106年度建字第12號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 09 月 07 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第12號原　　　告　盛隆國際工程事業有限公司法定代理人　吳美冠訴訟代理人　簡旭成律師被　　　告　旭盛營造有限公司法定代理人　陳金塗訴訟代理人　陳俊同上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年8月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠原告前與被告簽立「中山一、二道路拓寬工程(基隆港西岸高架道路拆除替代道路)」及其「共同管道工程(土木建築標)」之「PU防水工程」承攬合約書（下稱系爭承攬契約），承攬「PU防水工程」（下稱系爭工程）。依系爭承攬契約第三條約定，工程價款為新臺幣（下同）16,302,269元，依實作實算結算，即原告於每月30號按實際完成工作量，製作請款單及數量計算表，並開立發票向被告請款。然至105年7月14日，原告向被告請領第32期金額771,137元（下稱系爭工程款）時，遭被告拒絕付款。㈡被告雖以施作另件改善工程合約為由，兩造於105年8月9日開會簽定「中山一、二道路拓寬工程(基隆港西岸高架道路拆除替代道路)」防水工程工務協商會議之協議（下稱系爭工務協商會議協議），依照原告施作另件改善工程情況按比例撥予第32期工程款，然被告也承認原告確實有派工施作另件改善工程，證人郭春雄亦證稱其於施作時，已有看到原告所施作之止水條，然於105年12月29日，被告仍未依承諾依比例撥予系爭工程款，經原告再次發文請求被告給付，並表示且在被告未給付系爭工程款前暫停施作改善工程。被告卻反於106年1月4日來函解除系爭承攬契約，其解除系爭契約顯不合法。㈢至被告主張原告施作系爭承攬工程有瑕疵而尚須扣款改善工程費用970,620元、另為原告代付點工費用94,950元、因原告施作遲延須延長租用鋼板樁費用24,200元，應予扣除云云。然： 1.據系爭承攬契約內工程明細表，原告之施工項目為橡化瀝青防水毯及PU防水，此兩種工法皆施作於共管壁面，用途為壁面防水，若施作於伸縮縫無法達到防水效果，依工程慣例，伸縮縫也不會使用這兩種材料來做防水，被告所稱之伸縮縫，其主要原理是避免結構在地層下陷、地震…等因素造成壁體龜裂或破壞結構體，為結構單元與單元間的接縫；依工程慣例，設計工法為安裝PVC止水帶，PVC止水帶主要用於混凝土澆注時設置在施工縫（伸縮縫）內與混凝土形成一個連續的防水屏障，且PVC止水帶具有膨脹及收縮的效能，是伸縮縫防水必要的項目，是防水毯或PU所無法替代的材料。工程慣例原告所施作之橡化瀝青防水毯、PU防水是沒有辦法去做伸縮縫的防水，而依系爭承攬契約所附單價分析表可知，原告報價並未含施工縫（伸縮縫）防水，亦不含安裝止水帶，故被告主張之伸縮縫防水實與系爭承攬契約無關。是原告所施作的僅適於壁體防水，不能用於伸縮縫防水，被告稱伸縮縫之滲漏自與原告承攬施作部分無關。至兩造雖於104年2月5日簽立協議書（下稱系爭協議書），係因被告發生伸縮縫及壁體滲水問題請求原告協助處理，原告為順利取得被告未支付之工程款、保留款及履約保證票，故同意為被告施作伸縮縫及壁體改善工程並另行報價而給予打折優惠，原告始在已施作被告PU防水工程前提互惠下，就伸縮縫部分改善工程工程款打折優惠為其吸收35%，在壁體滲漏改善工程費用則由被告負擔25%，原告負擔75%。是由此可知，滲漏問題並非原工程施作範圍，如係因原告施工瑕疵所導致，何以被告要來負擔工程款。 2.又依系爭協議書，既然係依原告施作數量來請款，原告後因被告一再拖延給付工程款，故經催告後終止兩造合作關係而未為其施作亦未就此請款，被告事後另行找人施作伸縮縫滲漏改善，與原告無關。且被告事後另行找東東工程行施作，與原告之工法完全不同，況在原告退場後，東東工程行所進場施作之壁體止漏1344針，施作1026.6公尺，如何確認與原告有關？其施作位置及有無施作必要？是否有亂打針狀況？則豈可以東東工程行之施作而認應由原告負責？ 3.被告主張有代付點工費，然被告所提之代付點工費之扣款切結書，原告並未簽認同意，此乃被告隨意欲扣包商工程款之藉口。 4.至被告另主張因原告有逾期完成BL-31及BL-18單元防水工程，致該二單元鋼板樁及水平支撐租金延後拔除2萬4200元租金損失，惟被告就此應証明兩造約定完成期限及原告有延遲證明，以及其租用鋼板樁起始終止日期，以及每日租金計算，被告僅提出估驗計價表，尚無法就此看出其所主張依據。事實上，施工延誤為工地停工造成，是業主要求暫緩施工，非原告責任。而被告所稱之伸縮縫及壁體改善工程，並非系爭合約範圍。㈣又被告主張瑕疵損害賠償請求，自應就原告所施作之工程不具備約定之品質及減少滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵負舉證責任，況依原證三之103年11月18日工程連絡單，顯然壁體及伸縮縫滲漏係發現於103年11月18日前，而原告所施作之最後32期防水工程請款日期為105年7月14日，被告始至現在才行使瑕疵擔保請求權主張扣款，已逾民法第514條第1項之一年除斥期間，而不得行使。㈤並聲明：⒈被告應給付原告771,137元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告方面：㈠被告將系爭工程交由原告承攬，兩造簽立系爭承攬契約及工程明細表。依該工程明細表補充說明第3項「乙方（原告）施工完成經業主及甲方（被告）人員驗收合格、材料計價20%，施工款計價100%（現金票）」。惟原告進場施作後，向被告申請各期計價時，經被告檢驗，發現原告所施作申請計價之已施作部分，仍有滲漏水現象，經原告請求先予100%計價、撥款並允諾會進場進行改善，被告基於雙方互信及合作關係，暫予撥款，已支付共31期款項，然原告後續均無實質改善行為，故被告於103年12月16日、103年12月19日通知原告，限期催告應於104年1月5日前進場改善完成，否則將依約辦理終止系爭合約。經兩造溝通協調後，針對上開原告已施作之伸縮縫及壁體有滲漏之缺失部分，於104年2月5日簽立系爭協議書，由原告責任施工進行改善，被告願共同分擔改善費用。然原告簽認後，各期工程皆持續辦理100%請款，卻未具體派員進場改善，直至105年8月9日被告邀原告召開工務協商會議，原告排成預計約30日左右可以改善完成，兩造並簽立系爭工務協商會議協議，就系爭工程款部分，待105年8月底原告改善完成比例辦理撥款，未料原告起初幾天有派工進場，但改善成效不佳，此後又開始無人進場，經被告聯繫原告均未確實履行，被告於105年10月17日行文原告限期進場改善，原告仍未派員修復，後被告仍持續聯繫未果，嗣後原告於105月12月下旬告知被告工地主任不會再派員進場修復。被告於106年1月4日通知原告終止合約，並告知將會儘速尋商進行相關缺失改善及施作原告未完成部分之工項，所衍生之費用依約將由原告負擔。是原告既未依協定辦理改善，完成比例為零，自無理由向被告辦理申請撥付系爭工程款。㈡又依系爭工程共同管道設計圖說之伸縮縫及施工縫標準圖可知，在共同管道單元與單元間之伸縮縫共有3道防水保護，最內側埋在共管壁體內的止水帶（以第三道防水層施工概稱）為被告施作，其外側四週壁體及伸縮縫外緣處（含頂版、底版、二側側牆）皆施以防水膜（以第二道防水層施工概稱)保護，為原告所施作，依設計圖說被告再以50CM乘以20CM 的RC環梁施做於伸縮縫四週壁體進行伸縮縫保護，環梁外側再施以防水膜（以第一道防水層施工概稱）塗布，所謂的塗布就是第二層防水膜，就是會把兩個單位的外側壁體與交界的伸縮縫接做防水膜塗布均勻。塗布範圍必需與原有壁體的第2道防水膜有50CM以上的搭疊，仍由原告所施作，亦即，若原告所施作之第一、二道防水膜皆施作確實無缺失，根本不會有地下水滲流入共管壁體，再從壁體之伸縮縫止水帶處滲流入共同管道內。換言之，共同管道內之伸縮縫有滲漏水現象，係第一、二、三道防水層皆有缺失所造成，且因共同管道已覆土回填，原告也無從再辦理第一、二層防水缺失修繕，故原告方以專業防水修漏廠商觀點，提出從共管內部進行缺失改善工法及所需費用，並主張伸縮縫滲漏水缺失應由被告負較大責任，故以被告65%及原告35%來做缺失改善費用比例分擔，壁體滲漏缺失為原告責任較大，故以被告25%及原告75%來做缺失改善費用比例分擔，皆由原告責任施工並依原合約負保固責任，兩造經協商討論確立後，方於104年2月5日正式簽署共同管道伸縮縫及壁體滲漏水缺失改善方式之系爭協議書在案。雖原告辯稱被告所稱三道防水工程，原告只施作第二道防水(3mm PU防水層），惟從被告於系爭工程之「橡化瀝青防水毯」及「PU防水3mm」皆由原告承攬，且施作環梁外側第一道防水工程之施工人員及服裝為原告，可印證被告所稱第一、二道防水工程皆為原告施作為真。是以，伸縮縫的漏水當然是伸縮縫的缺失，但是水會滲到伸縮縫，第一層、第二層的漏水是原告的缺失，如果第一層、第二層的防水有做好，水不會滲到第三層。系爭工程原告所承攬之第一層跟第二層防水工程是用來保護壁體及伸縮縫不滲水，所以原告承攬之防水工程施作的範圍有包含到伸縮縫，此由兩造簽立系爭協議書，約定費用分擔比例，在伸縮縫滲漏缺失改善部分約定費用由原告負擔35%、被告負擔65%；另壁體滲漏改善部分約定費用由原告負擔75%、被告負擔25%可明。而依證人郭春雄證詞及其30幾年從事抓漏經驗判斷，可知原告所施作防漏工程之缺失改善部分，目前仍為不合格品。原告於105年8月9日雙方進行工務協商會議後，有陸陸續續幾次派工進場進行缺失改善，只是皆沒有達到缺失改善的目的，卻反而增加改善失敗所衍生的水泥廢棄物要清理，此亦可推知為什麼原告幾次派工進行缺失改善後，從來未辦理請款及為什麼原告寧願違約也不願再進場進行缺失改善。㈢是以，原告如得所請領系爭工程款，自應扣除東東工程行施作費用為970,620元、點工費94,950元、及原告拖延工程所導致被告增加鋼版樁及水平支撐租金24,200元。㈣又兩造既對已施作完成之伸縮縫及壁體有滲漏現象，而另訂系爭協議書辦理改善，並同意「協議書未規定者，依雙方原合約規定辦理」，當應回歸協議書及原合約規定辦理，且被告目前仍依雙方所訂合約規定，一直持續在主張權利當中，自無原告所主張一年除斥時間之適用。㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：㈠查兩造於100年2月簽立系爭承攬契約並附工程明細表，約定由原告承攬系爭工程，承攬內容為「PU防水工程（工程項目詳細工程明細表）」，連工帶料，工程價款16,302,269元，依實作數量結算，其中工程明細表記載施工項目為「橡化瀝青防水3mm」、「PU防水3mm（不垂流、底、中、面）」及付款辦法為「1.材料進場經業主及甲方人員檢驗合格及相關證明文件，試驗報告審查核定，依據實際核實數量計價。2.施工完成經業主及甲方人員檢驗合格、材料計價20%，施工款計價100%（現金票）。3.甲方依據乙方請款金額5%作為工程保留款，經業主正式驗收完成，甲方依保留款金額無息歸還乙方。」又上開共同管道工程，其中由被告自行負責施作共同管道伸縮縫之防水工程，即以埋設止水帶於共同管道壁體內之第三層防水施工及以RC環樑施作於伸縮縫四周壁體進行伸縮縫保護；原告則承攬共同管道壁體之防水工程，包括如「伸縮縫及施工縫標準圖」所示之第一、二道防水層施工（見被證九，本院卷第66頁），即分別為於共同管道外側四周壁體及伸縮縫外緣處、環樑外側施以防水膜塗布。又兩造因系爭工程有滲漏水問題，被告於103年12月16、19日曾行文原告通知改善，兩造於104年2月5日簽立系爭協議書，原告於105年7月14日曾向被告請求給付系爭工程款，後兩造又於105年8月9日簽立系爭工務協商會議協議，惟原告嗣後並未完成系爭協議書及系爭工務協商會議協議所指滲漏改善工程，被告於105年10月17日、106年1月4日二次通知原告進場施作改善工程等情，為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約及所附工程明細表、「伸縮縫及施工縫標準圖」、被告103年12 月16日（103）旭營中山字第361號及103年12月19日（103）旭營字第79號函文、系爭協議書、系爭工務協商會議協議、被告105年10月17日（105）旭營字第72號及106年1月4日（ 106）旭營字第2號函文在卷可稽，堪認屬實（本院卷第10、66、23、24、25-26、27、28、29-30頁）。至原告於107年6月5日雖出具民事爭點整理狀爭執伊並未承作前揭第二道防水層施工云云（本院卷第122頁），惟此部分事實業經原告於107年4月20日言詞辯論時當庭自認（本院卷第69頁），原告並未能舉證證明其自認有何與事實不符之情形，自不能撤銷該自認，附此敘明。㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定。又稽之系爭承攬契約係以實際數量計價，採實作實算（連工帶料），其所附為系爭承攬契約一部之工程明細表之付款辦法亦載明：「2.施工完成經業主及甲方人員檢驗合格、材料計價20%，施工款計價100%（現金票）。」可知原告必須完成指定之工程項目，且需經業主及被告人員檢驗合格，始得向被告請求給付工程款甚明。㈢次按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文；主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院89年度台上字2061號判決、17年上字第917號判例要旨可考）。原告主張已依被告指示施作完成第32期之工程項目，為被告所否認，自應由原告就此負舉證責任。惟查： 1.原告雖提出發票、請款申請單、請款明細表各1紙以為證（本院卷第9-11頁）。惟觀以該等文書均為原告單方面製作列印，未經被告收受或用印承認，自不足證明原告之主張為真實。 2.又被告主張上開共同管道之防水工程，會產生滲漏水之情形，施工缺失在第一、二、三道防水層都有可能存在，因該共同管道已覆土完成，已無法拆除檢查係何道防水層存有缺失，故而兩造協商後簽立系爭協議書等情，業經提出「伸縮縫及施工縫標準圖」及系爭協議書以為說明；而核諸系爭協議書內容載以：「旭盛營造有限公司（以下簡稱甲方），將『中山一、二路道路拓寬工程（基隆港西岸高架道路拆除替代道路）』及其『共同管道工程（土木建築標）』之『PU防水工程』交由盛隆國際工程專業有限公司（以下簡稱乙方），現因已施作完成之伸縮縫及壁體有滲漏現象，針對此滲漏之缺失改善費用，雙方同意依乙方所建議工法施作，並訂定相關協議內容如下：一、伸縮縫滲漏之缺失改善部分㈠改善工法：膨脹性橡膠止水條工法：挖除寬5CM深8CM，塞入橡膠止水條，二側用止水膏固定，表面雙液PU批平。㈡施作單價：2,000元/M。㈢施作數量：需改善之伸縮縫計40處（依現場實際需改善數量計算），每處伸縮縫計價總長度不大於共同管道二側內壁高之和加內頂版寬。㈣費用分擔比例：⒈甲方負擔65%。⒉乙方負擔35%。㈤保固責任：乙方責任施工，並依原合約規定負保固責任。二、壁體滲漏之缺失改善部分㈠改善工法：高壓灌注止漏工法。㈡施作單價：250元/針。㈢施作數量：依現場實際改善數量計算。（乙方改善過程中發現之蜂窩、劣質混凝土或二次施工縫部分，由甲方處理完妥後再由乙方續行施作，此部分不做費用分擔計算）㈣高壓灌注費用分擔比例：⒈甲方負擔25%⒉乙方負擔75%㈤保固責任：乙方責任施工，並依原合約規定負保固責任。三、上述缺失改善部分，乙方應配合甲方期程改善完成，逾期每日扣罰3,000元做為懲罰性違約金至改善完成為止，因逾期改善而造成甲方實質損害部分亦應由乙方負賠償責任。…。」可見，原告亦同意以上開方式及比例分擔本件共同管道伸縮縫及壁體滲漏水施工工程款，核與被告所言相符，堪認被告所述為真，亦可見原告施作之系爭工程確有因瑕疵疑慮而未經被告檢驗合格，進而兩造始為系爭協議書之協議。至原告主張上開改善工程與本件工程無關，原告同意分擔僅係提供被告改善工程之施工打折優惠云云，核與系爭協議書內容所載不符，況果如原告所述，原告又豈會同意被告於原告逾期改善未完成時每日扣罰原告3000元之懲罰性違約金，是原告主張難以採憑。 3.再依兩造於105年8月9日簽立之系爭工務協商會議結論載以：「㈠『預鋪式防水膜』材料73M2(損耗量盛隆應自行加入），盛隆允諾於105年8月15日前送達旭盛工地，實際可進場施工日期配合旭盛通知辦理，屆時依現行雙方同意方式由盛隆派1領班至現場，旭盛代叫工班施作，代叫工班施工費用再由盛隆工程款中扣除。㈡『3MMPU防水塗刷』材料249M2（損耗量盛隆應自行加入），盛隆允諾於105年8月19日前送達旭盛工地，實際可進場施工日期配合旭盛通知辦理，屆時依現行雙方同意方式由盛隆派1領班至現場，旭盛代叫工班施作，代叫工班施工費同再由盛隆工程款中扣除。㈢共管之伸縮縫及壁體有滲漏現象之修漏處理，盛隆於105年8月15日派1組（2工+料）進場施作，目前預計1天可完2-3單元（屆時依實際施作情況調整），持續施作至60單元完成為止。㈣盛隆有按約定完成上述㈢項約定，旭盛同意⒈共管之伸縮縫及壁體有滲漏現象之修漏處理部分，盛隆前逾期未進場部分（105年8月15日前）之懲罰性違約金，旭盛同意不予追究。⒉旭盛因盛隆未按時出料影響工進而自行叫料施作部分，所衍生之近10幾萬元費用，由旭盛公司自行吸收，不跟盛隆追究。⒊盛隆前期70幾萬帳款旭盛尚未放款部分，於105年8月底依盛隆實際執行情況按比例先行撥款。」則可見原告就系爭協議書所載之應施作之改善工程，迄未施作，於系爭工務協商會議協議時，兩造已達成系爭工程款即所謂「前期70幾萬帳款旭盛尚未放款部分」，係於105年8月底依原告實際執行該等改善工程情況，被告始需按比例撥款之合意，而被告否認原告此後有為何實際具體或完成何比例之改善工程，原告亦未就此提出舉證，自難認原告已履行系爭工務協商會議協議內容而得向被告請求支付系爭工程款甚明。至原告主張依據證人郭春雄即東東工程行負責人雖到庭證述於承攬前揭改善伸縮縫及壁體滲漏情形工程施作時，有看到現場施作失敗掉下來的止水條等語（本院卷第187-188頁），可見原告有進場施作改善工程云云，惟證人郭春雄並未證述此部分究竟為何人施作，況其施作情形與比例亦屬不明，自不足認原告主張為真。㈣綜上，原告未能舉證證明其承攬系爭工程已經被告檢驗合格，且以依兩造系爭工務協商會議協議約定即完成改善壁體及伸縮縫滲漏之工程一定比例，依系爭承攬契約工程明細表、系爭協議書、系爭工務協商會議協議，自不能向被告請求系爭工程款。四、從而，原告依據承攬法律關係、系爭承攬契約第3條，請求被告給付系爭工程款771,137元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 107 年 9 月 7 日民事庭法官陳雪玉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 9 月 10 日書記官黃敏翠

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