八十八年度訴字第一九○號｜民事：給付貨款等｜裁判日期：89 年 09 月 11 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　八十八年度訴字第一九○號原告即反訴被告　北竣企業有限公司法定代理人　　　乙○○ 訴訟代理人　　　丙○○ 被告即反訴原告　東明營造有限公司　設宜蘭縣三星鄉○○街四十二號法定代理人　　　丁○○ 訴訟代理人　　　張玉希律師複　代理人　　　甲○○　　　　　　住台北市○○路○段七十號十樓之二右當事人間給付貨款等事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣壹拾叁萬玖仟玖佰伍拾陸元，及自民國八十八年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣肆萬陸仟伍佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹拾叁萬玖仟玖佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實壹、本訴部分：甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）六十三萬六千九百九十八元及自本訴狀送達之翌日起自清償日止，按週年利率百分之五計付之利息。㈡准原告提供擔保為假執行。二、陳述；㈠被告公司於民國八十七年二月間因承包訴外人宜蘭縣三星鄉公所（下稱三星鄉公所）之「長埤湖風景區後續開發計劃工程」（下稱系爭工程）所需，向原告公司訂購花崗石等建築用石材乙批，原告依約將被告所訂購之石材運至上開工程工地現場，交付與被告，並經確認無誤後收受。上開石材價金計為三百一十一萬二千九百五十三元，被告公司原應依約悉數給付與原告公司。詎被告收受上開買賣標的物後，並未依約給付價金與原告。迄本件起訴時止，被告僅給付二百五十萬，猶積欠貨款六十一萬二千九百五十三元。另被告公司於上開工程施工期間，因施工所需，委託原告公司為其購買施工用鐵件、鋸片等工具，上開工具購置費用計二萬四千零四十五元，均由原告公司先行墊付費用，被告公司亦未償還與原告。故被告共計積欠原告六十三萬六千九百九十八元。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈合約總價含稅應為三百一十五萬元，非被告所稱之含稅三百萬元： ⑴本件買賣合約總價不含稅為三百萬元，雙方並約定百分之五營業稅須另外加計，則合計上開稅款，總價應為三百一十五萬元，並非被告所稱之三百萬元。此核諸原證一合約書付款辦法欄詳確記載「營業稅外加５％」自可明白。 ⑵又合約書付款辦法欄及附註欄中，對於雙方未合意事項均經詳細商討而明確以筆劃去，而上開稅款外加字樣始終保留沒有任何更改，顯然此項稅款外加之記載符合兩造真意。 ⑶被告係一工程公司，公司就商業經營事項自有相當經驗，而營業稅係商業經營重要事項，被告不可能不知稅款負擔約定之重要，兩造既已約明由被告另付擔稅款，其自不得反口不認。 ⑷被告辯稱合約書三百萬價金未記載「不含稅」字樣，而認三百萬係含稅價云云，亦乏理由，茲既未記載「不含稅」字樣即應回歸以付款辦法欄所載「營業稅外加５％」為契約條款，被告並未舉證證明其與原告另有營業稅內涵之約定，斷不得否認「營業稅外加５％」之明白約定而空口另為相異之主張。 ⒉原告所交付之石材並無瑕疵，且原告從未同意被告扣款，且原告所交付之石材，被告用於工程，並全部通過業主三星鄉公所之驗收，更可證明原告出售之石材沒有任何瑕疵。至被告所稱扣款單，雙方確經合意記載保留字樣，是以此份書面至多僅屬暫留貨款之約定，並非終局之扣款協議： ⑴被告辯稱兩造於八十七年八月十二日係經過會算且經原告同意才予扣款云云，並非事實。茲該書面文件所記載扣款內容及項目等項，係被告公司片面決定所記入，根本未容原告與之會算確認，此參諸證人徐慶鋒之證詞自明。 ⑵又就該文件本身以觀，其上無論就扣款原因抑或是數額等項記載至為粗略，籠統而不明確，絲毫看不出係經兩造共同會算之後所為之記載。⑶再參酌協議書之簽寫地點係在被告公司辦公室內，無論簽協議書之前，或是簽寫當時兩造均未曾共同到實際置放石材之工地現場核對會算，兩造實無從僅在辦公室室內即可會算石材之規格、顏色、數量等項瑕疵之有無，是以被告所稱兩造經過會算才簽寫協議書乙節並不真實。 ⑷事實上本件買賣合約訂立後，原告即於八十七年四月二十九日起陸續交付石材與被告，至同年六月十五日止即已悉數交付完畢，被告則於八十七年二月二十日支付定金五十萬元，同年五月十日支付貨款一百萬元，卻始終未告知其所受領之石材有瑕疵。待向被告請領尾款時，被告即拒絕支付，先稱係業主三星鄉公所撥款延滯，嗣則改稱石材不合格及數量不符須扣款云云。然被告於收受石材後隨即施用於工程上，且於施作時裁切使用，被告嗣今才主張石材有瑕疵，原告斷無可能同意扣款。且原告之負責人乙○○曾帶同系爭石材之進口業者之負責人林忠進前往被告處，當面要求確認石材是否真有瑕疵，惟當時被告公司之股東陳東喜未指明何項石材不合格，亦不肯付款。但因原告公司規模不大，另方面又急需資金，為此原告公司負責人乙○○於八十七年八月十二日再次前往被告處，要求被告依約付款，當日亦有原告公司股東徐慶鋒同行，但當時原告迫於被告之威逼及經濟上之無奈，不得不同意暫時與被告協議，暫由被告留款四十九萬餘元，待日後再行確認規格及數量是否有誤。而被告一見原告在該協議書上簽名後，才肯開立面額一百萬元，隔日（即八十七年八月十三日）到期之支票以代貨款之支付。 ⑸原告固不否認協議書之形式真正，然而就其記載扣款項目及內容因非事實，原告茲予否認。正因為原告就扣款原因及金額等項並不同意，且兩造對於買賣標的物是否有瑕疵仍有爭執，是兩造於簽立當時，同意加註就扣款部分嗣後必須再行確認、結算之保留文字。故兩造簽立協議書之真意，僅屬暫留貨款約定之性質，工程完工驗收後應行結算核付，自屬當然。而系爭工程業經全部完成，就協議書所示內容相關之工程項目，經三星鄉公所驗收通過，無論石材規格、顏色、數量均無不合格情事，亦無受到業主扣留任何工程款，由此足可確認原告所交付之石材並無任何瑕疵。既然原告所交付之石材無瑕疵，則依兩造協議，最後確認之結果，被告自應給付買賣價金，不得再扣留原告之貨款。 ⒊縱石材有瑕疵，然兩造所簽立之合約書亦經載明：「甲方（按即被告）訂購之石材成品運至工地時，先由甲方自行驗收合格，嗣後不得異議並依約付款」之特別約定。且依上開標的物之性質，並無不能從速檢查之情形存在，被告受領標的物後，未即予檢查並通知標的物有瑕疵，自應視為被告承認其所受領之物，且事實上被告已將上述標的物加以裁切並施用於系爭工程，在此情況下更應認為被告業已承認其所受領之物，始屬公平而合於誠信。因為石材經被告加工裁切施用於工程之後，早失其交付時之面目，如何主張「原來之石材」有瑕疵，況且自買賣標的物交付後，迄被告反訴提起時，早已逾六個月期間，被告自亦不得請求原告負瑕疵擔保責任。 ⒋又被告所辯本件石材均以貨櫃裝箱，無法實際點收，故於原告送貨當時，實無法發現瑕疵云云，並非事實： ⑴系爭石材於海上運送進口時，雖係以貨櫃裝箱，但到岸後送交被告工地時已然拆櫃，而僅以木條簡單框圍固定，木條之間空隙頗大，一望可知內容物。又該固定石材之木框並不堅強，被告可輕易除去，而就內裝之石材施予檢查。因此就原告所交付之石材，被告顯然可以隨時查驗，並無其所稱之無法點收、無法發現瑕疵等情狀可言。 ⑵被告一再指稱進口報單上之尺寸與原告交付之石材不符，惟被告迄今亦僅空言為上開陳述，未提出任何單據以實其說，亦未指明究竟報單之標示如何與原告交付之石材不符。且報單之記載與被告所負從速檢查買受標的物之義務並無相涉，報單之記載並不妨礙被告對貨物之檢查。因進口報單不過是進口貨物之憑證之一，並非保證書，自不得僅因報單上有註記尺寸即認原告有「保證」貨物無瑕疵。 ⑶又本件兩造所定立者乃買賣契約，基於買賣契約，原告僅負有交付石材給被告之義務，並不負責其嗣後之施工，被告如何施工、何時施工、可否施工均屬被告與業主三星鄉公所間之問題。再者被告檢查貨物之義務與其施工亦屬兩事。因此原告交付石材時，被告自應從速檢查貨物，發現瑕疵時亦負有儘速通知原告之義務。是縱然被告曾經停工，亦無從解免其檢查貨物，以及通知出賣人等義務。從而被告不得以其和業主間之關係脫免其怠於檢查貨物並通知原告之責任。 ⑷再細查被告八十八年十月十二日所呈之證一於鄉長魏榮勝簽名之下方記有：「 87.7.18停」、「87.11.7復工」等字樣，此乃被告所記載，可見係爭工程若有停工即應係於八十八年七月十八日起才停工，而系爭石材原告早於八十七年六月十五日就全部交付完畢，自交貨完成之六月十五日至七月十八日停工時止，足足有三十三天之久被告仍持續施工，既有施工則必須用到石材，此期間被告豈會不為任何檢查，故被告所稱其因停工以致不能檢查貨物等詞，純屬臨訟隨意編造之詞，誠難採信。 ⒌被告稱原告交付石材數量有短少之情形，非屬事實： ⑴被告所呈上開附表一僅係屬被告單方所製作之私文書，且未經原告簽認，是其所載內容不能認為真實，自不得以被告所製作之此項文書證明原告交貨之數量有短少，而應如原告前呈之送貨單所示，因該單據經過被告公司員工陳東喜查對並簽認，堪值憑信。且上開送貨單所示交貨之石材業經原告整理如「石材到貨明細表」可參（原證六第四項數量應係三四五片，三一０片乃誤植，併予陳明）。 ⑵至原告交貨數量與最初合約部分不一致，其因乃本件買賣契約之石材係僅專供被告施用於系爭工程之所需，該工程規模甚大，是以訂約時不能確實計量，但石材之單價可以確定，故兩造先將各項目之單價確定下來，數量部分則僅予約略粗估，嗣後須視被告於工地施作情況，依實際需要追加減之，最後再按實作數量請款，此參諸兩造合約書附註欄第二項所載：「面積計算按實坪或實才計算」即明。因此原告交付之石材部分項目較最初合約略少，即係因原告所交付數量已足夠施工所需，原告若再交付被告也用不著，不但無實益，反而加被告保管、置放、清理之困擾，因此原告遂應被告之要求不再交付，並非數量不足。 ⑶復參酌原告之石材到貨明細表，就第一、二、三等項石材，原告就相同品名規格之石材分多次進口、多次交付給被告，若非被告指示按施工需要進貨交付，則原告就同一品名規格石材只需一次採購、一次進口、一次交付，最屬簡便易行節省勞費，何需多次下單進口？數次交貨？而徒增勞費。 ⑷上開石材到貨明細表中：㈠第三項合約原來數量為七百三十五片，原告多交付至七百四十一片。㈡第五項合約原來數量為三百一十片，原告多交付至三百四十五片（見前說明）。㈢第十之一項合約原來數量為三十六片，原告多交付至四十片。㈣最末項黃花崗（20*10*10）乃原先合約內所無之項目，因為被告施作需要，由被告請求原告增購八十二片給被告使用，此觀被告所呈之到貨明細表最後一行所載「無此品名」之字樣可明。倘被告無要求增加，原告豈會多次採購、多次交付，而減損利潤，是以本件合約數量於被告施作期間曾有追加減，則原告按追加減後之實際交貨數量向被告請求交付貨款，被告自不得拒絕給付。 ⑸訂約後，兩造就買賣標的物數量有追加減，已如前述，此再自原告前呈原證十二由被告公司交給原告公司之計數單乙件更可清楚證明，此份計數單乃被告公司自行製作，業經被告公司負責系爭工地之經理陳東喜當庭確認無訛。而此份計數單上「合約數量欄」所載之數量即係兩造嗣後追加減以後之數量，與原告交貨及請款之數量完全相符。被告自應依此數量付款。另上開計數單上所記載之「入庫數量」、「實用數量」、「餘存數量」、「增減」等項內容，因只是被告片面記載，無容採信，原告否認此部份內容之真正。 ⒍請款數量部分，應依原告交付之數量計付買賣貨款，非依被告施作數量付款： ⑴本件兩造所訂立者係買賣契約而非承攬契約，依買賣契約，原告僅負交付買賣標的物給被告並使之取得所有權之義務，即為已足。原告並不負責被告施工之成敗責任，因此原告僅需依所交付之貨物數量請求被告付款即可，被告主張應依被告施工結果計算貨款，乃誤買賣為承攬，自不足採。 ⑵本件係買賣契約，因此合約書上所載「面積計算按實坪或實才計算」之文字，真意係指依買賣標的物實際交付數量計算貨款，而非原告須負擔被告施工之成敗，此乃買賣契約應然之解釋，被告所辯，顯係基於承攬契約之性質所為之解釋，但兩造實係買賣關係並非承攬關係，既是買賣自應以買賣標的物交付之數量計付價款，不以被告工作完成為必要。 ⒎合約單價部分，被告應依原初合約所示之單價計付貨款，無折價之問題： ⑴系爭合約所示石材價格一定且屬穩定，短期內不會有太大變動，兩造訂約之時，對於石材單價均極為了解，因此訂約時所約定之價格，已經雙方審慎磋商並同意，自應作為雙方嗣後履約之依據。原告以訂約單價向被告請款自有理由。 ⑵兩造八十七年二月十九日訂約後，於八十七年二月二十七日將合約總價降低，係因被告經過計算認為實需數量不必如原合約之多，因此告知原告減少合約數量，同時要求減少總價。且八十七年二月十九日訂約，八十七年二月二十七日將合約總價降低，相距不過短短八天，石材單價並無波動減低之情事，原告自不可能無故調降單價。因此兩造並沒有單價折價之合意存在。 ⑶縱認單價應折價，亦應以原告所提之減價後之單價為準，被告應給付之貨款總額應為二百九十二萬六千五百六十六元，並非被告所稱之二百五十六萬零二百八十三元。再扣除已付之二百五十萬元，被告尚欠四十二萬六千五百六十六元。 ⒏被告辯稱原告溢領貨款四十三萬六千七百五十九元，並不實在：被告八十九年七月六日狀稱若以實作數量結算之金額為據，扣掉扣款，原告溢領貨款四十三萬六千七百五十九元云云，然若原告有溢領之情事，何以被告付款經久，一直未向原告追回貨款？由此亦足見本件貨款計價非以被告實用數量為準，且所謂扣款係數暫留貨款之約定，並不是終局扣款，否則被告豈會毫無理由平白多付巨額貨款給原告，且付款後從未向原告追討多付之款項，此與常理不符。 ⒐鋸片及鐵件之代墊款二萬四千零四十五元應由被告償付予原告：被告已自認確有收受原告所交付之鋸片及鐵件，惟辯稱鋸片及鐵件均係原告無償提供云云。然系爭鋸片及鐵件係被告委託原告代購，以應被告施工使用，並非附贈。且八十七年二月廿七日協議時，石材根本未進貨，何來有關鋸片、鐵件款項之支付約定可言。另石材買賣與鋸片、鐵件代購乃不同之二個契約，未併同約定，本為情理之常。再按兩造所立合約書附記事項第④點載明「特殊鐵材﹍﹍等由業主負責或另議」，亦足證明鋸片、鐵件非附贈物品，被告須另行付款。且若鋸片鐵件係原告附贈，則何以被告仍將原告交付之發票收受，且用以報稅，迄今未返還與原告。 ⒑末查被告八十九年二月十五日狀稱原告就石材部分只開立二百五十萬元發票給被告云云，亦非事實。本件買賣原告已經按原證四「請款明細表」之金額三百一十萬四千七百六十三元全部開立發票給被告，被告所辯不實在。三、證據：提出合約書、送貨單、石材到貨明細表、石材計數單、規格更改簽認單、原告公司營利事業登記證、存證信函各一份，請款明細表、統一發票各二紙，臺灣銀行託收票據送回單三紙、到貨通知書八紙及照片十六幀為證，並聲請傳訊證人徐慶鋒及林忠進。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠兩造間之合約總金額為三百萬元，並非原告主張之三百一十萬四千七百六十三元，此有原告負責人於八十七年二月二十七日在合約書所作之附記可稽，因此原告以其片面製作之請款明細表，謂貨款為三百一十萬四千七百六十三元，顯屬無稽，並無足採。㈡原告八十八年八月七日主張本件合約書第五項安山岩實際交貨數量為三百四十五片，起訴時短計為三百一十片，少計了三十五片，因此追加上開價金之請求。惟原告所提之請款明細表及石材到貨明細表，就安山岩之數量（30×60×8）僅為三百一十片，從而其主張送貨之數量為三百四十五片，顯非事實。㈢兩造八十七年二月十九日所訂之合約，原係按預估之數量及單價核算總價為不含稅三百一十九萬九千三百五十六元正，事後雙方於八十七年二月廿七日再行協議，減價為含稅三百萬元正，因此，石材之單價亦應按比例減少，而原告所提之請款明細係按未折價前之單價計算，顯與兩造之約定不符。㈣原告指稱折價後之三百萬係不含稅，亦顯與事實不符，因為折價前之總價合約書中明示未含稅，而協議折價後之總價未註明未含稅，依營業稅法之規定，自係包含營業稅在內。㈤原告交付被告之石材與其提出之明細表並不相符。至於原告提出之估價單係原告自行簽收之資料，而非被告簽收之資料，此觀估價單上之抬頭「北竣」及簽收人「乙○○」一節即明。換言之，原告以估價單証明曾交付被告如請款單所指之數量實屬無稽。至於其所提到貨通知書，既無被告之簽名，且其上載明預計於某年某月某日到達，亦顯見其並非實際之送貨單。又原告指稱被告同意其變更規格，亦顯屬讕言，因為規格更改簽認單之簽署日期為二月十八日，而系爭合約係二月十九日始簽立，如二月十八日果有協議變更的事實，斷無於其後立約時仍以變更前之規格作為合約規格之理。㈥又被告業已支付貨款二百五十萬元，此一事實，原告亦已自認在卷，而原告所送之花崗石部分明顯不合格及數量短少，雙方曾於八十七年八月十二日協議，扣款四十九萬七千零四十二元，至於所餘二千餘元，原告亦當場表示不用再付，因此兩造間之貨款確已結清，被告並無積欠原告任何貨款。如原告爭執上開伊業已捨棄之二千餘元，則因原告給付之物有不符合約之規定，致造成被告受損五十六萬九千五百一十七元（詳如反訴理由，於此不贅述），被告亦可依法主張抵銷。㈦系爭扣款協議書簽立時，被告曾明確告知扣款明細及其內容，原告並曾至現場查看始同意簽約，因此証人徐慶鋒於八十八年八月十日之供述並不實在，而証人徐慶鋒指稱「當時兩造均不清楚」一節不僅與其供述「陳東喜及陳東喜太太當時有計算」矛盾，且顯然有違事理，並不足採信。再者，依據原告自己主張之送貨數量，明顯証明確有短少情事，由此更足証明協議扣款確屬實在；尤有進者，兩造係於八十七年八月十二日簽立系爭協議後，原告亦從未指稱扣款不當，而於本件訴訟中，始於八十八年七月二十七日辯稱扣款不當，前後相隔業已約一年，若當時果有扣款不當情事，原告斷無不予抗議之理。㈧系爭合約之數量僅係供參考，而實際數量則以實作數量請款計價，此觀系爭合約附註二「面績計算按實坪或實才計算」即明，而此一事實，亦為原告自承，故本件數量既非以合約數量，亦非以到貨數量，而應以實作數量計算，因此原告以到貨數量主張價款（被告否認原告主張之到貨數量），顯然無據。經查本件工程原告石材實作數量結算之金額應為二百五十六萬零二百八十三元，瑕疵扣款後，原告實際得請領之金額為二百零六萬三千二百四十一元，而原告實向被告領得之金額為二百五十萬，業已溢領肆十三萬元餘，因此被告實無積欠原告任何貨款。㈨末查，原告主張被告委託伊購買鐵件、鋸片計二萬四千零四十五元，亦屬無稽。因為原告所交付被告之鋸片、鐵件，其中鋸片係因原告交付之部分石材明顯尺寸不符，要求被告自行裁鋸，而提供裁鋸之工具予被告，而工錢則由被告扣款（即被証二協議書扣款之一部），而鐵件則係原告附贈石材之零件，因此上開之鐵件、鋸片均非被告委託原告購買，否則兩造於八十七年二月二十七日協議時，原告焉有不主張之理。因此原告依據委任關係向被告請求上開款項，於法顯屬無據。再者，退萬步言，若認原告得依據委任關係向被告主張款項，則因原告給付之物有不符合約規定之情形，造成被告受損五十六萬九千五百一十七元（有關其詳如反訴理由，於此不贅述），被告亦可依法主張抵銷。三、證據：提出合約書、協議書、律師函、損害賠償明細暨各項單據、實際到貨量明細表、三星鄉公所營繕工程結算驗收證明書及工程結算明細表、單價折算明細表、實際使用之石材結算明細表各一份，三星鄉公所函文二紙，統一發票四紙，照片六幀為證；並聲請傳訊證人簡宗榮、陳東喜、卓參信、林坤郎、余淑英、林文華、林寶蘭、徐永傳及余文漢等人。丙、本院依職權向宜蘭縣三星鄉公所調取系爭工程之竣工驗收記錄。貳、反訴部分甲、反訴原告部分：一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告五十六萬九千五百一十七元及自民國八十八年七月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠查反訴原告因承攬三星鄉公所之系爭工程，需要大理石石材乙批，故於八十七年二月十九日向反訴被告訂購，雙方並簽訂合約書。而反訴被告送貨時，因石料件數很多，且全部以木箱裝定好，無法立即拆開點收，司機稱進口單據與石材包裝註明之規格均與合約書之規定相符，反訴原告不疑有他，乃予收受，施工時始發現部分石料明顯不合規格並有數量短少情事，雙方協議扣款四十九萬七千零四十二元，其餘部分即由工人使用於上開工程上。惟上開工程經業主三星鄉公所初驗時，發現反訴被告交付合約書上第七項小廣場50×140×15-17.5及第九項花架50 ×210×15-17.5之黃花岡石材每塊均短少約二公分，另其他部分之石材亦有少部分不合規定，乃於八十八年二月委請律師函請反訴被告於文到七日交付與合約相符之石材，並賠償反訴原告之損失。詎料反訴被告卻藉詞拒不交付，反訴原告迫不得已，乃另行向他人訂購，拆除重作，造成五十六萬九千五百一十七元之損失，為此依民法第二百二十七條、第二百三十一條第一項及第三百六十條之規定，訴請反訴被告賠償。㈡反訴被告雖否認所交付之石材有短小兩公分之事實，然反訴被告之石材短小之事實，不僅有卷附之業主驗收報告可稽，更經証人三星鄉公所驗收人員簡宗榮到庭供証在卷，且相片可證，因此反訴被告辯稱並無短小乙節，顯無可採。㈢反訴被告指稱反訴原告未即時告知瑕疵，依法不得再行主張瑕疵。然本件工程之石材均係國外進口，以貨櫃裝箱，無法實際點收，而原告所提進口報單均標有尺寸，保証與原合約規定相符，且因當時業主整地未完成停工，於八十七年十一月七日始復工，因此於反訴被告送貨當時，反訴原告實無法發現瑕疵；而反訴原告於發現瑕疵時，即刻通知反訴被告，故反訴原告仍得主張瑕疵；尤有進者，反訴被告以進口報單保証品質，故意隱瞞瑕疵，依民法第三百五十七條之規定，亦不適用民法第三百五十六條檢查通知之義務，因此反訴被告以反訴原告怠於通知瑕疵，不得再行主張瑕疵，於法亦顯屬無據。再者，被告亦得依據民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求原告賠償因此所受之損失。㈣反訴被告指稱反訴原告之石材與合約不符，顯非用於系爭工地，然查反訴原告所購石材均較所需尺寸為大，在現場切割，至於其183*50*15之石材，雖較合約 210*50*15為短，係因業主之施工圖事後更正為180*50*15，此有圖說可稽，因此反訴被告之指稱並不實在。三、證據：於本訴所舉之證據相互援用。乙、反訴被告方面：一、聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。二、陳述：㈠依兩造所簽立之合約書已經載明就標的物應檢查之特別約定。而系爭合約書第七、八兩項標的物，反訴被告於八十七年四月廿九日即交付反訴原告；第九項標的物，亦於八十七年五月廿一日送交反訴原告收受，且依上開標的物之性質，並無不能從速檢查之情狀存在，其受領標的物後，未即予通知標的物之瑕疵，直至八十八年三月二日反訴被告始知反訴原告主張上開標的物不合格，反訴被告對此當然不能接受。且事實上反訴原告已將上述標的物施用於系爭工程，由此更足證明反訴原告業已承認其所受領之物，自無容其回頭要求反訴被告賠償之理。況且自買賣標的物交付後，迄反訴原告反訴提起時，早已逾六個月期間，自亦不得請求瑕疵擔保責任。㈡再查反訴被告所交付之合約書書上第七、八、九項石材，規格並無不符情事，反訴原告指稱短少二公分，乃屬子虛烏有捏造之詞： ⒈合約書第七項係小廣場座椅之椅面，合約所定規格為50×140×15-17.5，第九之一項為花架座椅椅面，合約所定規格為50×210×15-17.5。然反訴原告所提之駿暘石藝股份有限公司開立予被告之統一發票所載，共計採購二批石材，其一批規格為150×126，另一批規格為183×50×15，此兩批石材與兩造合約書原訂規格無一相同。 ⒉合約書第八項（40×50×55）與第九之二項（30×50×45）、第九之三項（40× 50×55）係上開座椅之椅座部分，核之於前開之發票，反訴原告就該項椅座並未採購，暨未採購椅座，則椅座部分即係沿用反訴被告交付之石材，足可証明反訴被告所交付之石材規格合用。否則反訴原告焉能續予使用，然反訴原告竟仍要求反訴被告就此部分亦需賠償與伊云云，其毫無理由，亦非誠信良善之商業經營者所應有之行為。 ⒊再參諸八十八年七月四號現場攝影相片，其中編號第６、８、１０、１１號相片，椅面較新，而椅座較舊，乃屬反訴被告所交付之石材；又觀之編號２、３、４、５、７、９號相片，則清楚可見坐椅底座及椅面均為反訴被告所提供之原石材，足證所言非虛。是以反訴原告指稱反訴被告交付之合約書第七、八、九項石材，每塊約短少二公分，純屬誣詞，並非事實。 ⒋系爭小廣場與花架工程座椅驗收未通過，事實上係因反訴原告施工品質不良所致，與反訴被告交付之石材無關。因系爭工程所需石材，反訴被告依約交付後，即任由反訴原告處理使用於系爭工程，反訴原告如何施工，如何裁切亦均聽任其之自由，反訴被告無權亦從未予以干涉。另詳閱相片，施工時之裁切鑿痕歷歷可見，均係反訴原告施工時裁切不良所形成。而反訴被告售予反訴原告之石材係自外國進口，於外國直接以機器裁切完成，裝運進口，於交付前並無其他加工，理應切面平整。然而相片顯示上開石材切面並非平整，顯然系爭座椅椅面之皺摺斜曲乃係反訴原告施工時以人工裁切，技術欠佳、工具不足所致。 ⒌再觀諸原證十編號第９及第１０二張相片，花架兩根基柱之間距離僅有二百四十公分，但依合約所定花架座椅椅面長度為210公分，兩側底座各約20公分，總計整座座椅長度至少為二百五十公分，而座椅與花架基柱之間又需酌留間隙，是以合約書第九項之座椅根本無法置入花架基柱間，此乃物理上之難能。因此反訴原告不得不將反訴被告交付之椅面截短，以利其安放。而該花架併其基柱均係反訴原告所施作，反訴原告施作花架不當導致基柱間距無法容納座椅，所生損失應由其自負其責。㈢此項貨物最初約定尺寸固為60*60*25，但反訴原告要求變更為原尺寸之一半，並非反訴被告交付數量不足。且上開石材尺寸變更為一半，顯然可以輕易發現，若非反訴原告要求變更，何以反訴原告願意收受尺寸差異如此大之石材，且施用於系爭工程。又若非反訴原告要求變更，何以其嗣將變更尺寸後之石材施用於工程，最後能通過業主之驗收。㈣反訴原告雖主張第七、八、九項石材有短少二公分，然未見其為充分之舉證。反訴原告固舉業主驗收報告，惟細查該驗收報告僅係記載座椅規格尺寸與設計不符之字樣，無以證明工程瑕疵之成因。當然不能只憑事後未通過工程驗收之情事即認定反訴被告前所交付之石材有瑕疵。㈤證人簡宗榮於系爭工程驗收報告中就坐椅部分原僅籠統記載規格不符等詞，並未詳細記明瑕疵內容，而其驗收時間為八十八年一、二月間，距出庭作證之時業已經過約九個月，時間久長，記憶已然模糊，則其所稱座椅面寬約四十六、四十七公分云云，亦屬無從盡信。且縱椅面面寬有證人所稱之三或四公分之短少，以總寬應為五十公分言，五十公分並不長，短少三、四公分僅用肉眼即可輕易發見，簡易量尺亦足計得，何以反訴原告收受、施工至完工乃至於驗收前竟都視而不見。且坐椅支柱部分並無短少（即五十公分寬），因此未更換，此業經證人簡宗榮證實在卷，另自前呈相片亦可見到座椅仍然使用原告交付之支柱。五十公分之支柱置以寬度短少三、四公分之椅面，依一般經驗，一眼即可看出其不能相配，既是如此反訴原告究竟有何殊理由而能主張其不能發現瑕疵。㈥再詳視反訴原告所提瑕疵照片，雖有六張照片，但仔細檢核其係同一張座椅所攝得，其利用同一實物攝洗數張照片提呈鈞院，以虛擬有多張座椅有其所指之不合規格情事，其誤導鈞院之意圖極其明顯。㈦反訴原告主張其就系爭座椅工程損失五十六萬九千五百一十七元，並提呈損害賠償明細及單據數件為據。然反訴原告所提數額是否確為系爭座椅工程改善工作所支出令原告置疑，反訴被告茲否認其主張，並否認其所提單據之證據力： ⒈先就購買石材之發票而言，其採購規格與合約原有規格無一相同，且未採購坐椅底座，實難僅憑此張發票即證明反訴原告確有採購改善系爭座椅工程所用之石材，當然發票上金額之記載更無從證明係因此項改善工程所支出。 ⒉就林坤郎所簽立之機具租金及運費合計二萬元之收據，並未記載日期，辜不論究否確為林某所立，單就其所載支出項目及金額，亦無從認定是就座椅改善工程所支出。 ⒊就怪手作業支出而言，系爭座椅工程規模不大，施作亦不困難，若果需怪手協助施工，亦僅須數小時即可完成，反訴原告竟主張有高達十二萬六千元之鉅額支出，此項費用誠屬離譜。又反訴原告所呈由建雄企業社所簽發之發票二紙，日期一為八十八年五月三十日，一為同年六月十五日，二者相差足足有半月之久，而進一步細察該二紙發票係為連號（VF00000000及VF00000000），且金額一模一樣，實難想像發票人建雄企業社大半個月以來竟然只有連續與反訴原告為二次之交易而無與任何其他人為任何交易行為，此不符常理。 ⒋就怪手調度運費五千元部分，依所提之發票所載日期為八十八年六月三十日，「數量」記載為「２天」，若認反訴原告確有委請揚民交通股份有限公司運送怪手，則參諸前開怪手作業支出項目由建雄企業社所簽發之二張發票（發票日期各為五月三十日及六月十五日，乃分屬不同月份），則揚名公司於事先不知道反訴原告會於隔半個月之次月後再次委請伊公司載運怪手之情形下，其發票應分開二次開立，且日期應係一為五月份，一為六月份，始符常理。不可能只開立一張發票，一次記載不同月份之工作「２天」，故該紙發票所載交易及金額亦屬不實。 ⒌另就業主罰逾期款兩天計二萬九千六百十七元部分，請反訴原告舉證以實其說。 ⒍末就支出工資二十二萬五千一百元乙節，其所提林坤郎等四人年薪工資表，均係反訴原告片面記載且無年度記載，亦無林坤郎等四人之簽名，其形式及實質證據力均容置疑。且林坤郎既領取「機具租金」及「機具運費」計二萬元，何以又領取公司薪資，而系爭座椅改善工程規模非大，施工難度不高，何須四個工人連續工作二—三個月之久？顯然反訴原告主張支出工資二十二萬餘元，並不實在。三、證據：於本訴所舉之證據相互援用。理由壹、本訴部分：一、本件原告起訴聲明請求被告給付六十二萬八千八百零八元及遲延利息，嗣後於本院聲明擴張為六十三萬六千九百九十八元及遲延利息，依民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款之規定，無須他造之同意，自應准許，先予敘明。二、原告起訴主張被告於八十七年二月間向原告訂購花崗石等建築用石材乙批，原告依約已將石材交付與被告。上開石材價金計為三百一十一萬二千九百五十三元，被告公司原應依約悉數給付。詎被告收受上開買賣標的物後，迄今僅給付二百五十萬，猶積欠貨款六十一萬二千九百五十三元。另被告公司因施工所需，委託原告公司為其購買施工用鐵件、鋸片等工具，上開工具購置費用計二萬四千零四十五元，均由原告公司先行墊付費用，被告公司亦未償還與原告。故被告共計積欠原告六十三萬六千九百九十八元。另對被告之抗辯所為之陳述：㈠本件合約總價含稅應為三百一十五萬元，非被告所稱之含稅三百萬元，此核諸合約書付款辦法欄詳確記載「營業稅外加５％」自明。㈡被告辯稱原告同意扣款四十九萬餘元一事，亦屬不實，因原告所交付之石材並無瑕疵，且原告從未同意被告扣款，至被告所稱協議書雖確係由原告所簽名，但係迫於經濟上之無奈所致，然雙方確經合意記載保留字樣，是以此份書面至多僅屬暫留貨款之約定，並非終局之扣款協議，原告所出售之石材既已證明無瑕疵，被告即不得執此強再扣留貨款，且簽立協議書當時兩造均未曾共同到實際置放石材之工地現場核對會算，是以被告所稱兩造經過會算才簽寫協議書乙節並不真實。㈢況原告所交付之石材並無任何瑕疵，且縱認有瑕疵，但被告收受石材經久，並未檢查或通知原告，又按諸兩造所簽立之買賣合約書亦載明被告應就標的物檢查之特別約定。且依上開標的物之性質，並無不能從速檢查之情形存在，被告受領標的物後，未即予檢查並通知標的物有瑕疵，自應視為承認其所受領之物，且事實上被告已將上述標的物加以裁切並施用於系爭工程，在此情況下更應認為被告業已承認其所受領之物，始屬公平而合於誠信。㈣又被告辯稱系爭石材係以貨櫃裝箱，無法檢查云云，然系爭石材於進口時雖以貨櫃裝箱，但送交被告工地時，已拆櫃而僅以木條簡單框圍固定，木條之間空隙頗大，一望可知內容物。又該固定石材之木框並不堅強，被告可輕易除去，而就內裝之石材施予檢查。因此就原告所交付之石材，被告顯然可以隨時查驗，並無其所稱之無法點收、無法發現瑕疵等情狀可言。㈤被告所製作之附表僅係被告單方製作之私文書，且未經原告簽認，是其所載內容不能認為真實。故原告交貨之數量應如原告之送貨單所示，因該單據經過被告公司員工陳東喜查對並簽認。至原告交貨數量與最初合約部分不一致，乃因本件工程規模甚大，是以訂約時因不能確實計量，故將數量部分僅予約略粗估，嗣後須依實際需要追加減之，並按實作數量請款，此參諸兩造合約書附註欄第二項所載：「面積計算按實坪或實才計算」即明。且原告就第一、二、三等項石材，分多次進口、多次交付給被告，若非被告指示按施工需要進貨交付，則原告就同一品名規格石材只需一次採購、一次進口、一次交付，最屬簡便易行節省勞費，何需多次進口而徒增勞費？再觀由被告交給原告之計數單，此份計數單乃被告自行製作，業經被告公司負責系爭工地之經理陳東喜當庭確認無訛，則其有關合約數量之記載堪信為真實。而此份計數單上「合約數量欄」所載之數量即係兩造嗣後追加減以後之數量，與原告交貨及請款之數量完全相符。被告自應依此數量付款。㈥因本件兩造所訂立者係買賣契約而非承攬契約，依買賣契約，原告僅負交付買賣標的物給被告並使之取得所有權之義務，即為已足。故合約書上所載「面積計算按實坪或實才計算」之文字，真意係指依買賣標的物實際交付數量計算貨款，此乃買賣契約應然之解釋，被告辯稱係以被告施工之結果來計算數量及貨款，自乏理由。㈦合約單價部分，被告應依原合約所示之單價，計付貨款，並無折價之問題。因兩造於八十七年二月二十七日將合約總價降低，係因被告經過計算認為實需數量不必如原合約之多，原告因乃同意降低總價，並非因為石材價格波動而降低單價，兩造間亦無單價折價之合意存在。㈧另本件買賣被告目前尚有貨款未付給原告，原告並無溢領情事，否則何以被告付款經久，一直未向原告追回貨款。㈨至鋸片及鐵件之代墊款二萬四千零四十五元應由被告償付與原告，因被告自認確有收受上開鋸片及鐵件，且於八十七年二月廿七日協議時，石材根本未進貨，何來有關鋸片、鐵件款項之支付約定可言。而石材買賣與鋸片、鐵件代購乃不同之二個契約，未併同約定，本為情理之常，再依合約書附記事項亦載明「特殊鐵材﹍﹍等由業主負責或另議」，亦足以證明鋸片、鐵件非附贈物品，被告須就所收受之鋸片、鐵件另行付款。㈩被告八十九年二月十五日狀稱原告就石材部分只開立二百五十萬元發票給被告云云，亦非事實。本件買賣原告已經按原證四「請款明細表」之金額三百一十萬四千七百六十三元全部開立發票給被告，被告所辯不實在等語。三、被告則以：㈠兩造間之合約總金額為三百萬元，並非原告所主張之三百一十萬四千七百六十三元。㈡原告八十八年八月七日主張本件合約書第五項安山岩實際交貨數量為三百四十五片，起訴時短計為三百一十片，少計了三十五片，價金少計八千一百九十元正，因此追加上開價金之請求。惟依原告所提之請款明細表及到貨明細表，安山岩之數量僅為三百一十片。㈢兩造八十七年二月十九日所訂之合約，原係按預估之數量及單價核算總價為不含稅三百一十九萬九千三百五十六元正，事後雙方於八十七年二月廿七日再行協議，減價為含稅三百萬元正，因此，石材之單價亦應按比例減少，而原告所提之單價係按未折價前之單價計算，顯與兩造之約定不符。㈣原告指稱折價後之三百萬係不含稅，亦顯與事實不符，因為折價前之總價合約書中明示未含稅，而協議折價後之總價未註明未含稅，依營業稅法之規定，自係包含營業稅在內。㈤原告交付被告之石材與其提出之明細表並不相符。至於原告提出之估價單係原告自行簽收之資料，而非被告簽收之資料，此觀估價單上之抬頭「北竣」及簽收人「乙○○」即明，至到貨通知書亦無被告之簽名，故原告以估價單証明曾交付被告如請款單所指之數量實屬無稽。又原告指稱被告同意其變更規格，亦顯屬讕言，因為該變更規格之簽署日期為二月十八日，而系爭合約係二月十九日始簽立，如二月十八日果有協議變更的事實，斷無於其後立約時仍以變更前之規格作為合約規格之理。㈥被告業已支付貨款二百五十萬元之事實，原告亦已自認，而原告所送之花崗石部分明顯不合格及數量短少，雙方曾於八十七年八月十二日協議，扣款四十九萬七千零四十二元，至於所餘二千餘元，原告亦當場表示不用再付，因此兩造間之貨款確已結清，被告並無積欠原告任何貨款，此觀原告開立被告之發票僅二百五十萬元即明。再者，如果原告爭執上開伊業已捨棄之二千餘元，則因原告給付之物有不符合約之規定，致造成被告受損五十六萬餘元，被告亦可依法主張抵銷。㈦系爭扣款協議書簽立時，被告曾明確告知扣款明細及其內容，原告並曾至現場查看始同意簽約，再者，依據原告自己主張之送貨數量，明顯証明確有短少情事，由此更足証明協議扣款確屬實在；尤有進者，兩造係於八十七年八月十二日簽立系爭協議後，原告亦從未指稱扣款不當，而於本件訴訟中，始於八十八年七月二十七日辯稱扣款不當，前後相隔業已約一年，若當時果有扣款不當情事，原告斷無不予抗議之理。㈧系爭合約之數量僅係供參考，而實際數量則以實作數量請款計價，此觀系爭合約附註 ②「面績計算按實坪或實才計算」即明，而此一事實，亦為原告自承，故有觀數量應以實作數量計算，而原告以到貨數量主張價款（被告否認原告主張之到貨數量），顯然無據。本件工程原告石材實作數量結算之金額應為二百五十六萬零二百八十三元，瑕疵等扣款為四十九萬七千零四十二元，故原告業已溢領四十三萬六千七百五十九元，被告實無積欠原告任何貨款。㈨末者，原告主張被告委託伊購買鐵件、鋸片計二萬四千零四十五元，亦屬無稽。因為原告所交付之鋸片係因原告交付之部分石材明顯尺寸不符，要求被告自行裁鋸，而提供裁鋸之工具予被告，另鐵件則係原告附贈石材之零件，因此上開之鐵件、鋸片均非被告委託原告購買，否則兩造於八十七年二月二十七日協議時，原告焉有不主張之理。認為原告得依據委任關係向被告主張款項，則因原告給付之物有不符合約規定之情形，造成被告受損，被告亦可依法主張抵銷等語以資置辯。四、本件原告主張被告於八十七年二月間因承包訴外人三星鄉公所之系爭公共工程所需，向原告訂購花崗石等建築用石材乙批，但迄今被告僅給付二百五十萬元之事實，業據原告提出合約書一份及託收票據送回單三紙為證，並為被告所不爭，惟被告另以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭契約之貨款究竟為何？㈡本件之價金是否需依雙方於八十七年八月時二日之協議書扣款四十九萬七千零四十二元？㈢又原告另向被告請求購買鐵件、鋸片等工具之價金二萬四千零四十五元，是否有據？五、就本件石材買賣之總價款究為多少乙節：查原告主張被告向其訂購石材之行為乃屬買賣之法律關係一事，為被告所不爭執，堪認實在。兩造既為買賣關係且訂有合約書，原告自負有交付如合約書上所載各項石材之義務，而被告亦需支付如雙方所約定之價金。然原告另主張系爭合約書雖已載有各項石材之種類、數量及總價等事項，惟因工程浩大，所需之石材於訂約時無法正確估計，故兩造已變更合約內容，即就各項石材之數量需以被告實際定貨之數量而定，價金亦需以原告實際交付予被告公司之數量來計算，而本件共送有如「石材到貨明細表」上所載數量（參原告八十八年七月二十七日準備書狀之原證六），惟其中第五項安山岩景觀平台30*30*8 鑿面之數量應為三四五片，上開明細表誤植為三一０片，從而本件買賣價金應為三百一十一萬二千九百五十三元等語。被告對於兩造買賣石材之數量，已因工程所需而變更合約內容，不再以合約書所約定之數量作為本件買賣標的之數量一事，固不爭執，惟否認原告主張之數量、單價及總價款，辯稱系爭買賣之數量應以被告實際使用之數量為依據，且單價亦應依合約書上之記載加以折抵云云。經查：㈠按請求履行債務之訴，除被告自認所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辨事實，始應負證明之責，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例可資參照。本件原告所主張賣賣標的之數量、單據及買賣價金之總額等，既均為被告所否認，依該判例所示，原告自應負舉證之責。本件原告主張被告訂約後共向原告定有如「石材到貨明細表」所載之數量（其中第五項安山岩部分應為三四五片），且上開石材均已送至被告公司之事實，業據提出送貨單暨估價單共十四紙及發票二張（即原證二部分）、到貨通知書八紙及請款明細表等件為證，核之上開單據或明細表中關於各項石材之數量，除安山岩30*30* 8鑿面部分外，其餘記載均相同（另粉花崗10*6*8部分，雖記載為一二五片／㎡，但參酌請款明細表及被告所提之到貨明細表數量，應為一三五片／㎡之誤植），且其中送貨單暨估價單及發票等原證二部分已經被告之員工陳東喜於其上簽名，而請款明細表部分亦經被告自承收受（參八十九年七月六日之準備程序筆錄），從而原告主張業已交付上開數量之石材一事，堪信為真實。㈡雖被告辯稱原告主張已交付予被告之數量不實，且送貨單暨估價單部分亦未經被告簽收云云，並另提出到貨明細表一紙（參被告八十八年十月十二日答辯㈢狀之附表一）為證，然經本院當庭勘驗原證二之原本，核與原告所提之影本無誤，亦即原本係將數十紙估價單暨送貨單及發票部分以影本製成三大張再釘成一份後，由被告員工陳東喜於第三頁之發票下方簽名，上開送貨、估價單或發票既已製成一份，而陳東喜於末張簽名，堪認其係就整份之單據簽收以示確認。再者，原告所提出之各項單據，其上記載之數量除安山岩部分外，其餘均相同，業已於前述，而數量之多寡因影響本件價金之計算，若被告對此數量爭執，自應於簽收估價單或嗣後收受請款明細表時即向原告提出異議，然被告遲至本案提起後始於審理中主張，自與常情不符。另被告所提出之到貨明細表因僅為單方製作之文書，未經原告簽名，並為原告否認其真正，復無其他單據可供核對或有何事證以為佐證，其證據力自較前揭經被告簽名之原證二薄弱。從而本件原告實際交付被告公司之數量，自以原告所主張之數量為可採。且其中安山岩30*30*8鑿面部分，雖請款明細表與石材到貨明細表均僅記載為三一五片，但原證二之估價單既經被告簽名，從而亦應以估價單所記載之數量較為妥適，參原證二中八十七年五月三日之估價單，其上記載為安山岩30*30*8三四五塊，是以原告擴張聲明之部分，亦屬有理。㈢另被告辯稱本件貨款應以被告實際所施用之數量計算，而非以原告交付予被告之數量為準，並舉合約書附註②所載「面積計算按實坪或實才計算」等字為其依據且另提出實際使用量之明細表一紙為證（參八十九年七月六日補充辯論意旨狀之附件二）。然查，本件兩造所簽立之合約乃為買賣之法律關係，此為雙方所是認，依買賣契約，出賣人僅負交付買賣標的予出賣人並使之取得所有權之義務，故原告將約定之石材數量送至被告公司時，即已盡其義務，被告自應負支付價金之義務，至被告嗣後實際使用數量多少乃與原告無關，原告無須承擔被告於收受貨品後之施工成敗或用量多寡，而被告於收受貨品若有不足自可向原告再為定貨，反之若有多餘即需自行吸收，此為當然之解釋，故被告辯稱應以實際所做之數量計算價金等語，則與承攬之性質相近，而與買賣之性質相佐。且系爭合約書附註 ②記載「面積計算按實坪或實才計算，截角、磨邊，各加二公分計算，區面、異形加工，穿通、鉋溝等另議。」此所稱「面積按實坪或實材計算」，究竟指原告交付之數量抑或被告實際使用之數量，雙方互有爭執，然就文義上之解釋，所謂面積按實坪或實材計算，應僅指就各項石材之實際面積或規格應以原告實際所交付之面積大小計算，故其後方有「截角、磨邊各加二公分計，其餘加工則另行議價」之記載，即上開約定僅就石材「面積」為之，非就原告應交付之數量或被告實際使用數量等就「數量」為特別約定，此亦可由該項約定中並無任何「數量」或「價金計算」等字可證之。復觀系爭合約書之記載，最上方之原告公司名稱或付款辦法欄及附註欄部分均為印刷字體，顯見此份合約書為原告公司所製作之定型化契約，既為原告事先所為之定型化約定，依照常理自應對其為有利之記載，從而雙方此項約定之真意應非為「應依被告實際使用之數量做為價金計算」等有利於被告之約定。末者，被告主張實際使用之數量雖少於原告實際交付之數量，但被告已自承尚未將多餘之石材送還原告，從而被告對系爭工程究竟實際使用多少，僅提出單方計算之明細表一紙，而無其他憑證，且該明細表亦於本院諭其提出時始為結算，是其所主張之實際使用數量，亦難採信。㈣被告復辯稱本件合約之價金原為三百一十九萬九千三百五十六元，惟雙方於八十七年二月二十七日協議減為三百萬元，故合約書中原記載之單價亦應按比例減少云云。惟查，買賣雙方將價金之尾數去除而以一整數來作為買賣總價金之行為，乃交易中常見，但各項石材之單價因涉及成本問題，故通常不依總價折減而有不同，若雙方另有單價折減之約定，因事涉價金之多寡甚詎，自應於當場為約定並記載於合約書上。故被告辯稱單價應再依比例折減等情，即與常情不符。且縱被告認本件單價應依比例減少，於原告交付估價單或請款明細表時，即應向原告做此主張，惟被告對於所主張折減後之單價多少，竟至本院諭其提出數據後，始算出折減後各項石材之單價，自與事理有違。㈤又當事人雙方就所約定之事項定有書面，且此書面之文字又已明白者，即應以該訂明之文字做為雙方當事人之約定。執此，系爭合約書之付款辦法欄中已載明「營業稅外加５﹪」等字眼，此有合約書在卷足憑，顯見本件價金需以當事人所約定之價金外再加上百分之五之營業稅，雖被告辯稱合約書中未記載「不含稅」等字樣，應認三百萬元已包含營業稅云云，惟兩造於定約時對於合約書中未合意之事項均以筆劃去，顯見兩造就合約書中付款辦法欄及附註欄中之各項記載，亦已經過討論及確認，從而關於「營業稅外加５﹪」之記載既未經當事人劃去，顯見雙方即做有「營業稅外加」之約定，自無許被告於事後空言否認，而為相反之認定。故原告主張本件買賣價金經加上營業稅百分之五之事實，應為真正，堪以認定。㈥綜右所陳，系爭買賣之價金應為原告主張各項石材之數量乘上合約書上記載之單價後共計為二百九十六萬五千一百零八元，再加上百分之五營業稅十四萬八千二百五十五元（元以下四捨五入），共計為三百十一萬三千三百六十三元，從而原告主張本件貨款為三百十一萬二千九百五十三元，既於本院所認定之範圍內，自應允許。六、第查，被告另辯稱原告所提供花崗石部分明顯不不合格及數量減少，故雙方曾於八十七年八月十二日協議扣款四十九萬七千零四十二元等情，業據其提出協議書一紙為證，原告對該協議書之真正亦不爭執，惟主張其所交付之石材並無瑕疵，且原告亦未同意被告扣款，系爭協議書所記載之扣款內容及項目均由被告片面決定所記入，未經原告會算確認或至現場核對，且當時迫於被告之威逼及經濟上之無奈，故與被告協議，暫時由被告扣款四十九餘萬元，待日後再行確認規格及數量，故協議書僅屬暫留貨款約定之性質云云。然查：㈠被告於八十七年八月十二日以原告所交付之石材有規格不符或數量不足等情而要求扣款四十九萬餘元，但因當時原告未至現場計算數量而無法確定金額，故雙方約定以現場之數量為準並載明於協議書上後，即經原告股東乙○○於協議書上簽名之事實，除有協議書一紙在卷可稽外，復經證人即被告公司之股東陳東喜與原告公司之股東徐慶鋒到庭證述屬實。㈡系爭協議書中清楚記載：「經雙方同意扣除未合格之花崗石及數量計算共計先台幣肆拾玖萬柒千零肆拾貳元」等字，而代表原告公司簽署此份協議書之乙○○乃原告公司之負責人，堪屬於經常於商場上從事交易活動之人，自能明白上開字句之意義及於其上簽名之效力，故原告既已於協議書上簽名，即認原告已同意被告之扣款行為。雖原告一再主張其所交付之石材並無任何瑕疵，故協議書上之記載顯為不實云云，惟此份協議書縱真有內容不實或原告係受脅迫始為簽名等情，原告既未另行主張該協議書無效或以協議書上之簽名係受脅迫而主張撤銷等，原告自應受此協議之拘束。且雖當時原告對於被告所主張之未合格數量有爭執，故雙方約定以現場之數量計算為準，並記載於協議書中，然此充其量僅為雙方對於扣款之數量或金額附有條件，並不影響原告已同意扣款之效力。㈢另原告辯稱協議書上之數量並未經當事人確認，故僅屬暫留貨款約定之性質云云，然原告之股東徐慶鋒於簽立協議書之翌日曾偕同被告公司之職員余文漢至現場清點數量之事實，業經陳東喜及徐慶鋒證述明確，故原告辯稱協議書之數量未經兩造再行確認云云，顯不足取。惟原告既已於事後至現場清點數量，卻未能就現場之瑕疵數量有少於協議書上所載數量等有利於己之事實提出證明，自應依協議書約定之內容及數量來為扣款，故被告依據兩造之協議辯稱系爭買賣價金尚應扣除四十九萬七千零四十二元之事實，即屬有據。㈣綜右，兩造簽定之石材買賣契約，依原告所主張之貨款為三百十一萬二千九百五十三元，惟扣除被告已給付之二百五十萬元，及經兩造協議扣款之四十九萬七千零四十二元，原告尚餘十一萬五千九百十一元之貨款未獲清償。七、再查，原告另主張被告因施工所需，委託原告代購鋸片及鐵件等工具，原告購買上開工具共計支付二萬四千零四十五元，惟被告迄今尚未償還此部分費用之事實，業已提出發票二紙為證，且被告對於上開工具確實由原告購買並已經被告收受等情亦不否認，原告之主張，應堪採信。雖被告抗辯上開鋸片及鐵件等均屬原告應無償提供之工具，否則於八十七年二月二十七日協議時焉有不主張之理云云。惟查，本件買賣原告所提供之貨品乃為石材，且依據雙方訂立之合約書，其中附註欄④記載：「﹍特殊鐵材﹍由業主負責或另議。」是本件買賣契約之標的自不包含鋸片鐵件等工具在內，另觀上揭發票之抬頭乃為被告東明營造有限公司，若系爭鋸片鐵件等物為原告公司應無償提供者，自無將發票抬頭記載為被告公司之理。再者，上開工具購買時間為八十七年六月三十日，較兩造協議扣款之時間為晚，原告自無從於協議時主張，故被告上開所辯，均不足採。從而原告依據委任關係請求被告給付二萬四千零四十五元，即為正當，應予准許。八、末查，被告辯稱因原告所交付之石材，於施工時始發現部分石料明顯不合規格並有數量短少情事，雖雙方協議扣款四十九萬餘元，惟上開工程經業主三星鄉公所初驗時，發現原告所交付合約書上第七項小廣場50×140×15-17.5及第九項花架 50 ×210×15-17.5之黃花岡石材每塊均短少約二公分，另其他部分之石材亦有少部分不合規定，因此要求被告拆除重作，被告乃要求原告賠償被告之損失。詎原告藉詞拒不交付與合約相符之石材，被告迫不得已，乃另行向他人訂購，拆除重作，造成五十六萬九千五百一十七元之損失，故被告依民法第二百二十七條不完全給付、第二百三十一條第一項遲延給付及第三百六十條物之瑕疵等規定，對原告有損害賠償請求權，為此就上開貨款部分主張抵銷。惟原告否認被告所主張之瑕疵，主張原告所交付之石材無瑕疵，亦無法證明係爭工程遭業主三鄉公所驗收不合格部分，係因原告所交付之石材有瑕疵所致，且縱有瑕疵，該瑕疵單保請求權亦已過時效，自不請求等語。故被告自應就其損害賠償請求權之發生事實負舉證之責任。惟查：㈠被告所據以主張瑕疵者，無非為業主三星鄉公所於八十八年一月二十二日及同年二月十二日初驗時，發現小廣場50×140×15-17.5（即原合約書第七項）及花架 50×210×15-17.5（即原合約書第九項）之黃花岡石材每塊均短少約二公分等情，並提出三星鄉公所之函文及營繕工程結算驗收證明書、損害明細暨相關單據等件為證，及聲請傳喚證人即到場驗收之三星鄉公所技士簡宗榮到庭證稱：「驗收情形第三及五項，座椅規格原設計面寬為五十公分，但驗收時有四十六、四十七公分，尺寸不符，什麼原因面寬不符我不清楚，目前該工程已全部改善。」等語。然上開三星鄉公所之結算驗收證明書及證人之證言固能證明系爭工程於驗收時有上開瑕疵，惟原告所交付之石材既經被告收受，自得由被告任意改變石材原有之規格或尺寸，以施用於系爭工程，而三星鄉公所之驗收又係針對被告已完工之各項工程項目所為，從而上揭瑕疵即亦可能源自於被告施工不慎或裁切不當所致，尚無法據此認為原告所交付之石材有短少二公分之瑕疵。另上開租用機具或工資證明等單據姑不論是否為真正，然亦僅能證明被告於嗣後曾將不合格之工程重新施作，無法判斷原告交付之石材是否有瑕疵。是僅憑前開證據及證人之證詞，自難為被告有利之認定。㈡再者，雙方曾因原告所交付之石材有未合格或數量不足之瑕疵，於八十七年八月十二日經協議扣款四十九萬七千零四十二元一事，業經本院認定屬實，已於前述，顯見當時就石材是否有瑕疵或瑕疵之數量多少等情已經雙方確認，亦堪認被告於當時已就原告所交付之石材為檢查之行為，方能確認扣款之金額或數量，故若前揭之石材有短少約二公分之情形，被告應於當時即向原告主張，則被告何以於事後系爭工程遭業主初驗不合格時復向原告主張其所交之石材另有其他瑕疵，顯亦難證明原告所交付之石材於雙方協議扣款後，另有其他之瑕疵。㈢被告對於原告所交付之石材關於合約書第七項小廣場50×140×15-17.5及合約書第九項花架50×210×15-17.5等部分有短少二公分之瑕疵等情，既未能舉證以實其說，其主張原告有不完全給付、遲延給付及所交付之石材有瑕疵等情，自均不足採信，從而被告主張其有五十六萬九千五百一十七元之損害賠償請求權並茲以主張抵銷一節，亦屬無據。另被告請求傳訊證人卓參信、林坤郎、余淑英、林文華、林寶蘭、徐永傳及余文漢等人之部分，無非欲證明被告於驗收不合格後曾另租機具或另請工人將不合格部分拆除重做，但上開事實縱然證明，亦與本院認定原告所交付之石材是否有瑕疵一事無涉，故認無傳訊之必要。九、綜上所述，本件原告主張被告尚積欠貨款十一萬五千九百十一元及鋸片鐵件等工具之價金二萬四千零四十五元為真實，而被告所為抵銷抗辯為無可取，從而原告依據買賣契約及委任契約，請求被告給付十三萬九千九百五十六元及自民國八十八年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，則予駁回。十、兩造陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。貳、反訴部分：一、反訴原告起訴主張因承攬系爭工程，於八十七年二月十九日向反訴被告訂購石材並簽訂合約書，惟因石料件數很多，且均以木箱裝定好，無法立即拆開點收，司機又稱進口單據與石材包裝註明之規格均與合約書之規定相符，反訴原告不疑有他，乃予收受，施工時始發現部分石料明顯不合規格並有數量短少情事，雙方協議扣款四十九萬七千零四十二元，其餘部分即由工人使用於上開工程上。惟上開工程經業主三星鄉公所初驗時，發現反訴被告交付合約書上第七項小廣場50× 140×15-17.5及第九項花架50×210×15-17.5之黃花岡石材每塊均短少約二公分，另其他部分之石材亦有少部分不合規定，因此要求反訴原告拆除重作，反訴原告乃於八十八年二月委請律師函請反訴被告於文到七日交付與合約相符之石材，並賠償反訴原告之損失。詎料反訴被告藉詞拒不交付，反訴原告迫不得已，乃另行向他人訂購，拆除重作，造成五十六萬九千五百一十七元之損失，故依民法第二百二十七條、第二百三十一條第一項及第三百六十條之規定，訴請反訴被告賠償等語。二、反訴被告則以合約書已明載標的物應從速檢查之特別約定，且上開標的物並無不能從速檢查之情狀存在，反訴原告受領標的物後，未即予通知標的物之瑕疵，直至八十八年三月二日反訴被告接獲存證信函始知反訴原告主張上開標的物不合格，反訴被告對此當然不能接受。且事實上反訴原告已將上述標的物施用於系爭工程，由此更足證明其業已承認其所受領之物，故迄反訴原告反訴提起時，早已逾六個月期間，自不得請求反訴被告負瑕疵擔保責任。另小廣場座椅之椅面，合約所定規格為50×140×15 -17.5，花架座椅椅面合約所定規格為50×210× 15-17 .5，然而依反訴原告所提之統一發票所載，其嗣後再採購之二批石材與兩造合約書原訂規格無一相同。且上開座椅之椅座部分，反訴原告就該項椅座並未採購即係沿用反訴被告交付之石材，足証反訴被告所交付之石材規格合用。又反訴原告固舉業主驗收報告欲證明反訴被告交付之石材有瑕疵，惟該驗收報告僅記載座椅規格尺寸與設計不符之字樣，無以證明工程瑕疵之成因。且反訴被告所交付之石材，反訴原告施用於系爭工程時已自行加工，予以裁切，是以工程完工時座椅規格尺寸與原先交付者已然不同，當然不能只憑事後未通過工程驗收之情事率即認定反訴被告前所交付之石材有瑕疵。縱有瑕疵，反訴原告於收受後一直未見其主張石材瑕疵，顯然已承認其所受領之石材，然待驗收不過，就要反口指摘反訴被告交付之石材有瑕疵云云，此舉非但不符誠信，且更乏理由。再者，反訴原告雖所提之損害賠償明細及單據數件，然此提數額是否確為系爭座椅工程改善工作所支出令反訴被告置疑，茲否認其主張。三、本件反訴原告以系爭工程於八十八年一、二月間經業主三星鄉公所驗收時，有小廣場50×140×15-17.5及花架50×210×15-17.5部分短少二公分之瑕疵等情，主張反訴被告所交付之石材其中合約書第七項及第九項部分有瑕疵，故對反訴被告有五十六萬九千五百一十七元之損害賠償請求權云云。惟查，雖反訴原告提出三星鄉公所之函文及營繕工程結算驗收證明書、損害明細暨相關單據等件為證，及聲請傳喚證人簡宗榮到庭，然上開證據及證人之證言充其量僅能證明系爭工程於驗收斯時有上開之瑕疵，無法率予認定反訴被告所交付之石材有短少二公分之瑕疵之事實，既經本院於本訴中認定，是反訴原告就其損害請求權之發生即屬不能證明，從而反訴原告之請求自乏依據，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　十一　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官　周煙平 ~B法　　　官　周健忠 ~B法　　　官　邱景芬右正本證明與原本無異。如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。(應附繕本) 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　十四　　　日 ~B法院書記官　林竹根

臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第一九○號

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