九十年度簡上字第四九號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：91 年 03 月 29 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　九十年度簡上字第四九號上　訴　人　甲○○ 被　上訴人　合慶企業社即林金城右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月十八日本院羅東簡易庭九十年度羅簡字第七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：（一）原判決不利於上訴人部分撤銷。（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）九萬四千八百元。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）就上訴人主張其因傷治療六個月無法工作，未能取得原有薪資一十九萬八千元（以每月三十日，每日一千一百元計算）部分，因被上訴人未依勞工保險條例規定為上訴人投保，致無法請領理賠部分，原審僅審認被上訴人應補償四萬四千元，餘予駁回之理由，無非係以上訴人於八十九年五月九日經醫初診後，建議二個月內避免劇烈活動，即斷定上訴人不能工作時間應為二個月，並以每個月工作二十日作補償工資之準則為依據。然查，前開醫囑並非指二個月後即可完全痊癒正常工作，上訴人最後至醫院門診治療日期為民國八十九年十一月十四日，且截至目前仍不能劇烈運動，可見其所受傷勢確有治療六個月無法工作之事實。又勞動基準法第五十九條第二款所稱原有薪資，係指該勞工遭職業災害前一日正常工作時間所得之工資，自應以每月三十日計算為是。從而，依勞工保險條例第三十四條、第三十六條之規定，上訴人原可請領按事故當月起前六個月平均投保日投保薪資之百分之七十之職業傷害補償費，六個月薪資一十九萬八千元之百分之七十為一十三萬八千六百元，扣除原審審認確定之四萬四千元後，被上訴人尚應給付上訴人九萬四千八百元（實際上應為九萬四千六百元）。為此爰依勞動基準法及勞工保險條例等規定，請求被上訴人應再如數給付。（二）其受傷期間被上訴人都沒有來探視，後來休息二個月後被上訴人即要求其回去上班，當時有拿Ｘ光片給被上訴人看，表示傷勢未痊癒仍無法工作，被上訴人竟稱過幾天不來就不用再來上班了。（三）雖然醫院回函表示其傷勢僅須休養二個月，但其到目前為止仍在就醫，醫生說手指有發生僵硬現象。三、證據：援用原審之立證方法，並提出勞工保險局函一件、診斷證明書三件為證。乙、被上訴人方面：一、如主文第一項所示。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：伊確實沒有為上訴人辦理勞工保險，已遭科處罰緩，但被上訴人所受傷勢依醫療資料應僅需休息二個月，不用六個月，且縱然休息二個月後傷勢沒有完全痊癒，亦可上班從事輕便工作，但上訴人休息二個月後伊通知他回來上班，他不來也沒有請假，然後就直接寄存證信函來求償。又上訴人係擔任臨時工，薪資是按日計酬，有做才有薪水可領。三、證據：援用原審之立證方法。丙、本院依職權向財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）函查上訴人因傷致不能工作所需之休養期間。理由甲、程序方面：一、本件原審判決被上訴人應給付上訴人二萬六千元，並駁回上訴人其餘之請求（後者於主文漏載，然於理由已敘明，為顯然之錯誤）。就原審判決被上訴人應給付上訴人二萬六千元部分，因被上訴人未上訴，已經原審判決確定。至原審駁回上訴人其餘請求部分，因上訴人對此不服，提起上訴，嗣就原審駁回其請求醫療費用二萬元部分撤回上訴，亦告確定，前開事項均不在本件上訴審理範圍，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又於第二審程序中，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。前開規定對於簡易程序之第一審裁判上訴時準用之。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第二項、第四百三十六條之一第三項分別定有明文。查本件上訴人起訴時原請求被上訴人應給付二十一萬八千元（原審判決事實欄聲明誤載為一十九萬八千元）。於第二審上訴時，擴張其起訴聲明為被上訴人應給付二十七萬零八百元；嗣於審理中又減縮其上訴聲明，請求被上訴人應再給付上訴人九萬四千八百元。揆諸前開說明，於法尚無不合，爰就減縮後之聲明範圍審理之。三、次按，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一﹑法院應依職權調查之事項。二﹑該事項不甚延滯訴訟者。三﹑因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四﹑依其他情形顯失公平者。民事訴訟法第二百七十六條第一項亦定有明文。而所謂「未於準備程序主張之事項」，除於準備程序中未曾主張者外，應認為雖曾主張，然嗣已撤回之情形亦包括在內，是本件上訴人雖於準備程序中曾主張被上訴人應再給付其因傷致勞動能力受損之賠償，但嗣於準備程序終結前已明示不再主張此部分之請求。從而，其於最後言詞辯論期日復請求再次追加前開事項，因將延滯訴訟之終結，自難准許。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張其自八十九年二月十二日開始受僱於被上訴人，於八十九年五月六日下午三時許，在工作中遭機器軋傷，經送醫治療，診斷為右手食指第二關節骨折，因被上訴人未依勞工保險條例規定為其投保，致其不得請求勞工保險給付。上訴人因受傷無法工作，最後醫院門診治療日期為八十九年十一月十四日，故其於受傷後有長達六個月內未能工作，如被上訴人已法辦理投保，依勞工保險條例第三十四條、第三十六條之規定，其原可向勞工保險局請領按事故當月起前六個月平均投保日投保薪資，以百分之七十計算之職業傷害補償費，此部分自應由被上訴人賠償之。其每日工資以一千一百元計算，因傷休養六個月，原應取得薪資一十九萬八千元，其百分之七十為一十三萬八千六百元，扣除原審審認確定之四萬四千元後，被上訴人尚應給付上訴人九萬四千八百元。為此爰依勞動基準法及勞工保險條例等規定，請求被上訴人應再如數給付等語。二、被上訴人則以：上訴人僅為臨時工，所以未為其辦理保險。上訴人自受僱後，八十九年二、三月份工作十八日、四月份工作十五日半，並非每日均有工作。又被上訴人所受傷勢依醫療資料應僅需休息二個月，不用六個月，且縱然休息二個月後傷勢沒有完全痊癒，亦可上班從事輕便工作，但上訴人休息二個月後伊通知他回來上班，他不來也沒有請假，然後就直接寄存證信函來求償等語資為抗辯。三、按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。勞動基準法第五十九條第二款定有明文。又勞工應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。各投保單位應於其所屬勞工到職當日列表通知保險人。被保險人因執行職務而致傷害不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費。普通傷害補助費按被保險人平均月投保薪資半數發給，每半個月給付一次，以六個月為限。但傷病事故前參加保險之年資合計已滿一年者，增加給付六個月。投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞工保險條例第六條、第十一條、第三十四條、第三十六條、第七十二條第一項亦分別定有明文。四、本件上訴人主張其自八十九年二月十二日開始受僱於被上訴人，於八十九年五月六日下午三時許，在工作中遭機器軋傷，經送醫治療，診斷為右手食指第二關節骨折，被上訴人未依勞工保險條例為其投保，致不得請求勞工保險給付之事實，業據其提出診斷證明書及勞工保險局函為證，且為被上訴人所不爭，堪信屬實。故上訴人對於被上訴人因傷不能工作期間，致未能取得原有工資亦未能向勞工保險局請領保險給付，自應負賠償責任，從而上訴人本於前開規定，請求上訴人給付自屬有據。五、兩造對於上訴人因傷不能工作之天數及喪失原有薪資之數額則各執一詞。上訴人主張其因前開傷害最後至醫院門診治療日期為八十九年十一月十四日，且截至目前仍不能劇烈運動，故其達六個月無法工作致未能取得原有薪資，依日薪一千一百元計算，共喪失薪資一十九萬八千元，並提出應診日期為八十九年十一月十四日診斷證明書為證。然被上訴人則以前詞置辯。經查：（一）本件上訴人因受傷經診斷後，醫囑建議其在二個月內避免劇烈活動，有其所提出羅東聖母醫院診斷證明書為證。且經本院向前開醫院函查上訴人因傷致不能工作所需之休養期間，該院亦稱上訴人於八十九年五月九日門診就診，於九十年六月一日復診。上訴人當時受傷後通常宜休養兩個月始得恢復工作，於九十年六月一日門診復查時近指關節等活動正常，遠指關節活動範圍為零度至四十五度等詞，有該院回函附卷可佐。是衡諸經驗法則，人體受有肉體上之傷害，雖需時間療養時能恢復，然並非謂倘傷勢尚未「完全」痊癒，即因傷一直不能工作，仍應視其傷勢嚴重性、受傷部位及恢復狀況判定之。從而依上訴人提出之診斷證明書所示，其原受傷勢為右手食指中指骨骨折，影響範圍為「單手二指」，至七月十九日就診結果為右手食指陳舊性骨折合併骨折後僵直，僅「單手一指」尚為痊癒，傷勢範圍已有縮小，應非全然不能工作。復參酌前開羅東博愛醫院之回函，可知上訴人前開骨折傷勢因出現僵直，致近指關節等活動正常，然遠指關節活動範圍為零度至四十五之現象，應屬不能回復之永久性傷害，則上訴人對此因傷造成之損害，自不得作為請求其休養期間不能工作之依據，應視是否已達影響勞動能力之程度，另行主張。從而，上訴人主張其因傷不能工作六個月，尚屬無據，應認被上訴人辯稱該休養期間為二個月乙節為可採。（二）又上訴人復主張其受傷前每日薪資一千一百元，每月工作天數應以三十日計算等語。被上訴人對於前開日薪數額並不爭執，惟以：上訴人僅為臨時工，受僱後於八十九年二、三月份工作十八日、四月份工作十五日半，並非每日均有工作等語置辯。查上訴人雖於原審稱其連同加班在內，每月工作約二十幾日云云，然亦稱對於其開被上訴人記錄之天數不爭執。是因上訴人對其主張天數並未提出任何佐證，且其薪資方式係採以日計酬之方式，故依勞動基準法第物五十九條第二款規定勞工因職業災害致傷害，在醫療中不能工作時，雇主雖應按其原領工資數額予以補償，然仍應以本件事發前上訴人每月平均工作天數之多寡為計算標準，因此被上訴人主張以每月二十日計算，二個月共計四萬四千元（此部分已經原審判決確定），尚屬公允，應可採信，從而上訴人即已無餘額可茲請求。至勞工保險條例第三十六條所定職業傷害補償金，係以平均月投保薪資計算，所謂平均月投保薪資，依同條例第十九條第二項之規定，於以現金發給之保險給付，乃按被保險人發生保險事故之當月起前六個月平均月投保薪資計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以三十為日給付額。由於上訴人任職被上訴人處尚未滿六個月，事故前僅工作三個餘月，依被上訴人記錄其每月工作天數計算，八十九年二、三月之月薪為一萬九千八百元，同年四月月薪為一萬七千零五十元，前開三個月之平均月投保薪資為一萬八千八百八十四元，則二個月之月薪為三萬七千七百六十八元，顯較前開數額計為四萬四千元之方式為不利，故不採之，附此敘明。六、綜上所述，本件上訴人依勞動基準法及勞工保險條例等規定，請求除經原審判決確定部分外，被上訴人應再給付上訴人九萬四千八百元，尚屬無據，原審駁回上訴人此部分之請求（雖於原審主文漏載，然於理由已敘明，應屬顯然之錯誤，於判決結果不生影響），結論為正確，應予維持，故其上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　二十九　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭 ~B審判長法官　楊麗秋 ~B法　　　官　林俊廷 ~B法　　　官　林翠華右正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　　一　　　日 ~B法院書記官　沈峰巨

臺灣宜蘭地方法院九十年度簡上字第四九號

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