九十年度訴字第四三九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 12 月 09 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　九十年度訴字第四三九號原　　　告　　旭盛營造有限公司法定代理人　　甲○○ 被　　　告　　林清江右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）、被告應給付原告新臺幣（下同）四百二十八萬四千八百六十四元及自民國九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）、願供擔保，請准宣告假執行。添二、陳述：（一）、原告與被告於八十九年二月十九日就「吉興、吉成（城）企業社鋼骨結構、土木工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約（下稱系爭承攬契約），由原告承攬上開工程，嗣原告依約施作，惟被告仍積欠原告工程款四百二十八萬四千八百六十四元（下稱系爭工程款）迄未給付。嗣於八十九年七月間，因被告未依約給付工程款，兩造經協商後，亦已達成系爭工程款由被告及訴外人張崇寅負責清償之協議。然屢經催索，被告均置之不理，爰依承攬契約之法律關係，訴請被告給付系爭工程款。 （二）、於八十八年七、八月間案外人歐炳燈、張崇寅及陳德治等人為籌設宜蘭縣頭城消費合作社，向他人租用坐落宜蘭縣頭城鎮○○段拔雅小段一七五之二一地號土地興建營業場所，惟因所承租之上開土地係工業用地，無法直接以宜蘭縣頭城消費合作社之名義為起造人，故歐炳燈等人之合夥乃先成立吉興企業社（負責人登記為歐炳燈）及吉城（按：兩造所提之書狀及系爭承攬契約書上，均有將「城」誤載為「成」之情形）企業社（負責人登記為張崇寅），並於核准工廠設立後，再以該二企業社之名義為起造人申請建造執照，八十九年二月間被告加入合夥，不久歐炳燈退出後，改由被告與地主簽訂租約，且同年月二十九日被告以吉興企業社負責人之名義、張崇寅以吉城企業社負責人之名義與原告簽訂系爭承攬契約，此觀該契約書上蓋有被告之印文及被告親自撰寫之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」之記載即明。（三）、按商號負責人為何人，並非以登記為準，歐炳燈雖登記為吉興企業社負責人未為變更登記，但在簽訂系爭承攬契約前，歐炳燈業已退出，且八十九年二月二十九日被告係以吉興企業社負責人名義與原告簽訂系爭承攬契約，足見在簽訂系爭承攬契約時，被告始係吉興企業社之實際負責人。其次，被告亦曾為系爭工程，支付工程款現金一百萬元給原告。再者，以吉興、吉城企業社名義起造之建物現由被告占有中，並由被告張貼廣告以其所使用號碼為0 000000000之行動電話，連絡準備頂讓他人，且被告亦曾於九十一年五、六月間將該建物借給王文通，作為王文通競選鎮民代表之服務處，凡此益證被告確係吉興企業社之實際負責人及系爭承攬契約之當事人。（四）、被告於九十年十一月二十三日向宜蘭市調解委員會聲請調解，於該調解之過程中，被告提出其親自撰寫之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」，承認其於八十九年二月十九日與原告簽訂系爭承攬契約之事實，並表示原告如將系爭工程款打折，願協商解決等語，足證被告確為系爭承攬契約之當事人。（五）、再者，於八十九年七月間，因被告未依約給付工程款，兩造曾請託證人即縣議員李清林介入協調，並達成系爭工程款由被告及張崇寅負責清償之協議，故被告自應依約給付系爭工程款。（六）、證人張崇寅之證詞俱與被告親撰之「宜蘭縣頭城鎮消費合作社籌辦經過」所載不符，亦與證人歐炳燈等人所言迴異，故其所言顯屬虛構，殊不值採。添（七）、八十九年七月間兩造達成系爭工程款由被告及張崇寅負責清償之協議後，因被告本身未使用支票，而張崇寅有使用支票，故由張崇寅簽發支票換回歐炳燈所簽發之支票。又由於系爭工程係歐炳燈介紹，歐炳燈認為其仍有責任與義務協議處理，因此歐炳燈在張崇寅所簽發之支票上背書。事後張崇寅所簽發之支票跳票，原告經律師告知依票據關係求償最為便利，依承攬關係求償非常麻煩，因此乃以發票人張崇寅及背書人歐炳燈為對造人聲請調解，嗣依票據關係求償無門，原告始改依承攬關係向被告求償，並非認為被告非系爭承攬契約之當事人。（八）、原告於八十九年九月二日寄發給張崇寅之礁溪郵局第一五五號存證信函，因代筆撰函者未詳悉被告與張崇寅、歐炳燈等人複雜之合夥關係，故發生誤載情形，然細譯該存證信函內容，並無不向張崇寅以外之人追償之意，因此被告據以卸責，殊無道理。三、證據：提出公司變更登記表、公司執照影本、宜蘭縣頭城鎮消費合作社籌辦經過、證明書、聲請調解書各一件（均影本）及系爭承攬契約書一件、戶籍謄本一件、相片四張為證，並聲請訊問證人游象枝、陳永章、李清林、王文通、歐炳燈。乙、被告方面：一、聲明：（一）、原告之訴駁回。（二）、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。二、陳述：（一）、原告主張被告為系爭承攬契約之當事人，無非係以被告之印章蓋用於契約書上，惟查：系爭工程之起造人為吉興企業社及吉城企業社，此有建造執照申請書及建造執照各二件可參，而吉興企業社之負責人為歐炳燈，吉城企業社之負責人為張崇寅，亦有經濟部簡便行文表二件可稽，足見被告並非該二家企業社之負責人。其次，依證人即原告公司之員工陳永章、證人張崇寅、證人歐炳燈之證言，足見系爭承攬契約上被告之印章係出於誤蓋，該契約是由原告與歐炳燈、張崇寅所達成之合意，與被告無關。再者，原告於八十九年十月十一日就系爭工程款糾紛，向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會提出調解聲請時，係以張崇寅、歐炳燈二人為對造人，且依原告於調解時所製作之聲請調解書及其寄發予張崇寅之礁溪郵局第一五五號存證信函上之記載，亦可證明系爭承攬契約是由原告與張崇寅、歐炳燈二人所簽訂、被告是在系爭承攬契約簽訂且工程已進行之後，方加入宜蘭縣頭城鎮消費合作社為合夥人，並非加入為系爭承攬契約之當事人、系爭承攬契約於其後已協議係由張崇寅一人負責之事實。綜上，堪認被告並非系爭承攬契約之當事人，原告起訴請求被告給付系爭工程款，自屬無據。（二）、於原告所提出之契約書上，根本未有在契約書上將歐炳燈劃掉，改為林清江之情事，且系爭契約書之簽署，係由旭盛公司之小姐帶至張崇寅處蓋章等情，亦據張崇寅於鈞院調查時證述甚詳，故證人游象枝證稱「當初第一次的時候是由張崇寅、歐炳燈、林清江、陳德治、旭盛的代理人陳永章還有我在場，第二次就是歐炳燈要退出，他帶張崇寅、林清江到我工廠去，說他已經退出，以後的事就由張崇寅、林清江負責。第一次的時候也是這一本原告提出的契約書，第一次的契約書是歐炳燈，張崇寅和旭盛簽的，但是林清江有在場。第二次歐炳燈退出的時候是直接在契約書上將歐炳燈劃掉，改為林清江。」云云，顯與卷內之證物及證人之證言不符，根本不實。（三）、被告書立之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」，係關於合作社之籌辦過程之說明，於此一書面中，關於系爭工程經過情形之記載多所錯誤，此由該書面中第三點謂「八十八年十月間由歐炳燈、張崇寅、陳德治及吉興、吉城企業社具名與旭盛營造公司簽訂鋼骨結構工程土木合約書。」，此等情形與系爭承攬契約係由吉興企業社、吉城企業社與原告方面簽訂等情即有未合。另第五點謂「八十九年二月二十九日再參第二冊鋼骨結構土木工程合約書，由吉興、吉城二企業社及張崇寅、林清江等具名簽約」，然系爭工程並未簽訂二份之合約書。由上開情事即可證明被告對系爭工程整個經過情形並未參與，以致有此誤認，被告根本非系爭工程之當事人。（四）、被告於接獲原告所聲請核發之支付命令後，雖曾向宜蘭市調解委員會聲請調解，惟依被告於聲請調解時所製作及提出之聲請調解書、宜蘭縣頭城鎮消費合作社股東會議紀錄、張崇寅寄發予原告之七四一號存證信函等文件之記載，足見被告已表明系爭工程已由張崇寅概括承受所有權利義務，僅表示就張崇寅所應負擔之債務願從旁協商解決而已，並未承認為系爭工程款之債務人，故原告以此一調解之聲請，即謂被告為系爭承攬契約之當事人云云，自屬無據。（五）、系爭承攬契約訂定後，於八十九年七月間，歐炳燈及原告等人曾經由縣議員李清林之協調，同意後續工程之進行及工程款之結算，均由張崇寅與原告為之，故系爭工程款之給付即因此一協議而存在於原告與訴外人張崇寅間。而被告於當日苟有參與協調，並同意與張崇寅共同承擔此一工程，則於張崇寅所開立交予原告之票據上，即應由被告在票據後背書，以示二人共同負責之意。乃張崇寅所開立之票據，竟僅由業已退出之歐炳燈背書，足見被告當時並不在場，亦未同意與張崇寅共同承受系爭工程。其次，依被告所書立之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」第七點、張崇寅於八十九年八月三十一日寄發給原告之七四一號存證信函及八十九年十一月二十六日歐炳燈、張崇寅、陳德治及被告四人簽立之會議紀錄上之記載，更可證明八十九年七月七日協議之時，確由原告與張崇寅協議系爭工程全部由張崇寅承受，被告並未承諾承受系爭工程。再者，依原告八十九年九月二日所寄發之礁溪郵局第一五五號存證信函上「現在負責人張崇寅」之用語，及該存證信函之發送對象僅為張崇寅一人，暨其後聲請調解時，係以張崇寅及票據背書人歐炳燈為相對人，更可證明當時參與協議者僅為原告及歐炳燈、張崇寅，被告並未參與，且協議結果亦由張崇寅承擔系爭工程。從而，原告主張被告與張崇寅於其後共同承擔系爭工程云云，根本不實。（六）、至於證人李清林、游象枝雖均證稱「系爭工程於李清林處調解之結果是由張崇寅、林清江來負責」云云，惟證人李清林、游象枝所為上開證述顯與張崇寅於八十九年八月三十一日所寄發予原告之七四一號存證信函中之記載及其到庭陳述之證言不符。且被告若於協商之時承諾負責承接系爭工程，則協商後，張崇寅交付原告支票時，衡情原告即應要求被告在支票上背書，以明被告負責之旨；而原告於八十九年十月間向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會聲請調解，亦應列被告為相對人，方屬合理，乃上開支票之發票人、背書人及調解事件相對人均無被告，實不合常情。綜上，足證被告根本未承諾負責承接系爭工程，證人李清林、游象枝上開證言顯然不實。（七）、被告雖曾交付五十萬元及於系爭工程標的上張貼頂讓廣告，留下被告之連絡電話，惟此係被告受張崇寅之託，代為轉交工程款及協助處理頂讓事宜，故原告以此主張被告為系爭契約之當事人或曾承諾承接系爭契約云云，亦無理由。三、證據：提出宜蘭縣礁溪鄉調解委員會通知書一件、建造執照申請書二件、建造執照二件、簡便行文表二件、羅東郵局第七四一號存證信函一件、支付命令聲請狀一件、支票及退票理由單四件、聲請調解書及附件一件、收據一件、宜蘭縣頭城鎮消費合作社社務會議記錄及籌辦經過文件各一件（均影本）為證，並聲請訊問證人張崇寅及向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會調取八九民調字第一三八號調解事件卷宗。丙、本院依被告之聲請向宜蘭縣礁溪鄉解委員會調取八九民調字第一三八號調解事件卷宗。理由一、原告旭勝營造有限公司於九十年八月二十九日提起本件訴訟時，雖將「魏錫雄」列為法定代理人，然原告之法定代理人於九十年七月二十七日起，即變更為「甲 ○○」，且魏錫雄於九十年六月二十五日即已去世，此有原告提出之公司變更登記表、公司執照影本各一件及戶籍謄本一件在卷可稽，故原告主張其原列「魏錫雄」為法定代理人係屬誤繕乙節，應屬可信，其請求更正法定代理人為「甲○○ 」，於法尚無不合，應予許可。再者，原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，且未於審判長所定期間內補正者，法院應以裁定駁回之，固為民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款所明定，惟法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，如當事人之法定代理人業經法院查明，且經其向法院表明身分及請求意旨，自難認原告或被告未由法定代理人合法代理，而得依前揭規定裁定予以駁回。因此，本件情形，縱認原告起訴時以「魏錫雄」為法定代理人並非誤繕，因而有原告之起訴未由其法定代理人合法代理之情形，然原告之法定代理人甲○○嗣後已於九十一年四月十日檢附公司執照影本一件，具狀向法院表明身分，並於同日出具委任狀，繼續委任李蒼棟律師為訴訟代理人，並向本院表示請求意旨，揆諸前揭說明，亦應認原告已由法定代理人合法代理提起本件訴訟訴。從而，被告抗辯「原告的法定代理人不是誤載的問題，當初魏錫雄是以原告法定代理人的身分提起本訴，所以本件訴訟並不合法。」云云，尚非可採，合先敘明。二、原告起訴主張：兩造於八十九年二月十九日簽訂系爭承攬契約，由伊承攬系爭工程，伊已依約施作，惟被告仍積欠伊工程款四百二十八萬四千八百六十四元迄未給付。嗣於八十九年七月間，兩造達成系爭工程款由被告及張崇寅負責清償之協議。然屢經催索，被告均置之不理，爰依承攬契約之法律關係，訴請被告給付上開工程款等情。被告則以：系爭承攬契約書上被告之印章是出於誤蓋，被告並非該契約之當事人。再者，系爭承攬契約訂定後，於八十九年七月間，歐炳燈及原告等人曾經由縣議員李清林之協調，同意後續工程之進行及工程款之結算，均由張崇寅與原告為之，故系爭工程款之給付即因此一協議而存在於原告與張崇寅間，該次協調過程，被告根本未參與，亦未與原告達成由被告及張崇寅承受系爭工程之合意。因此，原告請求被告給付系爭工程款，自屬無據等語，資為抗辯。三、查系爭承攬契約簽訂之日期為八十九年二月二十九日、就系爭工程款之糾紛，於八十九年七月間在縣議員李清林處協商，並達成合意、張崇寅於八十九年八月三十一日寄發羅東郵局第七四一號存證信函給原告、八十九年九月二日原告寄發礁溪郵局第一五五號存證信函給張崇寅、八十九年十月十一日原告以張崇寅、歐炳燈為相對人向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會聲請調解、原告於九十年八月二十九日提起本件訴訟、九十年十一月二十六日被告以原告、歐炳燈、張崇寅為相對人向宜蘭縣宜蘭市調解委員會聲請調解等節，有原告所提出之系爭承攬契約書、聲請調解書一件；被告所提出之羅東郵局第七四一號存證信函一件、宜蘭縣礁溪鄉調解委員會通知書一件、聲請調解書一件為證，並經證人游象枝、李清林、張崇寅到庭證述明確，復經向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會調取該會八九民調字第一三八號調解事件卷宗詳閱無訛，且為兩造所不爭執，自堪認定為真實。惟就原告所為給付工程款之請求，被告則以前揭情詞置辯，故本件所應審究者即為：被告是否為系爭承攬契約之當事人？被告是否於八十九年七月間與原告達成系爭工程款由其負責清償之協議？茲分述如下。四、被告是否為系爭承攬契約當事人之部分：原告主張被告為系爭承攬契約當事人，無非係以「系爭承攬契約書上蓋有被告之印文，被告是以吉興企業社負責人名義與原告簽訂上開契約；被告已於其親自撰寫之『宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過』上，承認於八十九年二月十九日與原告簽訂系爭承攬契約；被告為系爭工程，曾支付工程款給原告；以吉興、吉城企業社名義起造之建物現由被告占有中，並由被告張貼廣告準備頂讓他人，且被告於九十一年五、六月將該建物借予他人作為競選服務處；被告向宜蘭市調解委員會聲請調解時，曾表示原告如將系爭工程款打折，願協商解決等語。」為據，並提出系爭承攬契約書、宜蘭縣頭城鎮消費合作社籌辦經過、證明書、聲請調解書、相片四張等文件為證及聲請訊問證人游象枝、陳永章、王文通、歐炳燈。惟查：（一）、系爭承攬契約書上，有被告印文存在之事實，已據原告提出該契約書為證，且為被告所不爭執，然：１、系爭工程之起造人為吉興企業社及吉城企業社，此有建造執照申請書及建造執照各二件可參，而吉興企業社之負責人為歐炳燈，吉城企業社之負責人為張崇寅，亦有經濟部簡便行文表二件可稽。另證人歐炳燈已到庭證稱「（吉興企業和林清江有何關係？）應該是沒有關係。」（見九十一年四月十日準備程序筆錄）等語，而原告於所提出之辯論意旨狀中亦載有「歐炳燈原為支付系爭工程款而簽發面額二百萬元之支票給原告，嗣歐炳燈無法使支票兌現，並以其已退夥為由要求換票。」等字樣。依此，足見系爭承攬契約訂立當時，吉興企業社之負責人仍為歐炳燈，並非被告。至證人歐炳燈雖另陳稱「簽原證一的契約（即系爭承攬契約）的時候我已經退出了。因為與張崇寅是朋友，就開票給原告」云云，然依其同日自承「於八十九年間經濟陷於困難而退出」（見九十一年四月十日準備程序筆錄）等情觀之，於八十九年間，歐炳燈之經濟能力已陷於困窘，並因而退出與張崇寅間之合作關係，則衡諸常情，歐炳燈當無替張崇寅開立支票承擔系爭工程款給付責任之理，因此，歐炳燈所為「簽原證一的契約的時候我已經退出了。因為與張崇寅是朋友，就開票給原告」部分之證言，顯然與常理不合，自非可採。２、其次，證人即原告公司之員工陳永章到庭證稱「（當初談的時候是誰真正要與你訂約的人？）當初講的時候是說歐炳燈、張崇寅。」、「當初和我談契約的時候是四個人在場，談的人是張崇寅和歐炳燈。」（見九十一年三月六日準備程序筆錄）等語；另證人張崇寅則結證稱「（當初在談訂立契約的時候，到底是誰在談的？是誰要和對方訂立契約書？）吉興、吉城企業社是由我、歐炳燈兩人的名義成立的，與林清江沒有關係。當初是我、歐炳燈二人和游朝枝及另外一個姓陳的談的。」、「（為何合約書上有林清江的印章？）是旭勝公司的小姐蓋錯的。」（見九十一年三月二十二日準備程序筆錄）等語；而證人歐炳燈亦證稱「這件工程本來是我和張崇寅、陳德治三個人要做消費合作社才蓋的，當初談合約的時候是由我、陳德治、張崇寅三人和旭盛在談。吉興企業社與被告應該沒有關係。」（見九十一年四月十日準備程序筆錄）等語。綜合上開證人之證詞，足見系爭承攬契約是由原告與歐炳燈、張崇寅所達成之合意，系爭承攬契約上被告之印章是出於誤蓋。至於證人陳永章雖另證稱「和我簽約的人是張崇寅和林清江。」云云，惟其於同日亦證稱「契約書是對方把契約蓋好章以後拿來給我們蓋章」、「當初和我談契約的時候是四個人在場，談的人是張崇寅和歐炳燈。」、「（當初談的時候是誰真正要與你訂約的人？）當初講的時候是說歐炳燈、張崇寅。」（見九十一年三月六日準備程序筆錄）等情明確，依此，可知陳永章根本未親自與被告洽商訂立系爭承攬契約，其係依據該契約書上被告之印文，遂認定被告為該契約之簽署人，故陳永章所為「和我簽約的人是張崇寅和林清江。」部分之證言，並不足採信。３、再者，原告於八十九年十月十一日就系爭工程款之糾紛，向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會聲請調解時，係以張崇寅、歐炳燈二人為對造人，且其所提出之「聲請調解書」載有「因對造人與本公司契約頭城消費合作社之建造，工程均已完成，但對造人卻未依約履行付款事宜，且均開立拒絕往來戶之支票。ＰＳ詳請見本年九月二日聲請人所函寄給對造人存證信函，礁溪郵局第一五五號（如附件）」等字樣、所附之礁溪郵局第一五五號存證信函則載有「合約書內所訂甲方為吉興、吉城企業社。乙方為本公司旭盛營造有限公司」、「本公司於開工一個月內已完成近八成五之進度，並經甲方當時之負責人歐炳燈、張崇寅估驗通過，並開立宜蘭消費合作社之支票二百五十萬元。」等字樣之事實，業經本院調取宜蘭縣礁溪鄉調解委員會八十九年民調字第一三八號卷宗查明屬實。綜觀前開「聲請調解書」及存證信函所記載之內容，亦可知系爭承攬契約簽訂當時，吉興企業社之實際負責人為歐炳燈，該契約是由原告與張崇寅、歐炳燈二人所簽訂。４、綜上各情，系爭承攬契約上被告之印章係出於誤蓋，被告並非系爭承攬契約之當事人之事實，已堪認定為真實。（二）、至於證人游象枝雖證稱「當初第一次的時候是由張崇寅、歐炳燈、林清江、陳德治、旭盛的代理人陳永章還有我在場，第二次就是歐炳燈要退出，他帶張崇寅、林清江到我工廠去，說他已經退出，以後的事就由張崇寅、林清江負責。第一次的時候也是這一本原告提出的契約書，第一次的契約書是歐炳燈，張崇寅和旭盛簽的，但是林清江有在場。第二次歐炳燈退出的時候是直接在契約書上將歐炳燈劃掉，改為林清江。」（見九十一年四月十日準備程序筆錄）云云。然查：系爭承攬契約書上被告之印文，係遭誤蓋之事實，已認定如前。其次，系爭承攬契約書上，根本未有「在契約書上將歐炳燈劃掉，改為林清江」之情事存在，亦有該契約書在卷可稽。又被告並未出面洽談系爭承攬契約及當面簽署該契約書之事實，亦據證人陳永章、張崇寅、歐炳燈陳明在卷【見前述（一）、２】。再者，就系爭工程，僅簽立一份契約書之事實，業經證人歐炳燈證述明確（見九十一年四月十日準備程序筆錄）。從而，游象枝上開證詞，顯與前述之證物及證言不符，其此部分之證言，自難採信為真實。（三）、依證人游象枝所述「林清江交付現金五十萬元給我，我有簽收。」、「（為何向林清江收五十萬元？）因為陳永章要給我工程款，我是他的下包，他說林清江也要給他工程款，所以叫我去向林清江拿錢。」、「（陳永章有沒有說林清江要給他的工程款是指哪一個工程？）是指頭城吉興吉城企業社的工程款。」（見九十一年七月三十一日準備程序筆錄）等語，可知關於被告交付上開五十萬元之原因，游象枝是由陳永章處聽聞得知。而證人陳永章雖證稱「曾委託游象枝向被告拿現金五十萬元」、「（被告為何要把這筆錢給你？）因為要給我的公司的工程款，是頭城的吉興企業社的工程款。」云云，然就被告所為「這個五十萬元是林清江還是張崇寅的錢？」之質問，陳永章則答稱「是林清江打電話要我去拿的。其他的我就不知道了。」等語，足見陳永章並不清楚上開五十萬元是由何人所提出，因此，陳永章指稱該五十萬元是被告要給付原告關於「頭城的吉興企業社的工程款」及游象枝關於被告交付上開五十萬元原因之陳述，均難逕以為不利被告之認定。再者，上開五十萬元，係被告受張崇寅之託代為交付乙節，業據張崇寅到庭證述：「這工程契約，目前就我和歐炳燈這方面所給付的金額是一百萬元，第一次付款時間我忘了，但是是在宜蘭市○○路的宜蘭市消費合作社交付的，那時候因為我有事外出，所以我交付現金五十萬元給被告林清江，委託林清江通知旭盛的游象枝過來取款現金五十萬元，我還特別交代林清江一定要對方寫收據，林清江也有把收據交給我。第二次的五十萬元，是在八十九年八月底以前的時候，我交付現金五十萬元給游朝枝，換回我在八十九年在李清林議員協調後所開立的八張支票裡面的第一張未兌現的那一張票。」（見九十一年八月十六日準備程序筆錄）等語綦詳，並有游象枝開立予張崇寅之收據一張附卷可參。從而，原告主張「被告為系爭工程，曾支付工程款給原告。」云云，尚乏依據。（四）、系爭工程之標的上有被告所張貼之頂讓廣告，且其上留有被告連絡電話之事實，固據原告提出相片二張為證，復為被告所不爭執，惟依證人張崇寅所為「在八十九年十月到十二月間，我確實有委託林清江處理該鐵皮屋，我交代如果有人要頂這個鐵皮屋的話，就要對方來和我聯絡。」（見九十一年八月十六日準備程序筆錄）之證詞，足見被告係受張崇寅之託，代為協助處理頂讓事宜，因而張貼廣告且留下連絡電話。從而，此一頂讓廣告尚不能據為原告有利事實認定之依據。另原告雖主張「被告曾於九十一年五、六月間將系爭工程之建物借予王文通」云云，並舉出相片二張、王文通所立之證明書為證，然該證明書上「‧‧‧向頭城、吉興、吉城林清江承借‧‧‧」之記載，顯然與王文通到庭具結後，所為「在九十年五月二十六日左右的時候競選鎮民代表的時候有向地主吳俊太借過該建物，共借了十天左右，到六月九日選舉結束。」、「（是直接向吳俊太借的？還是透過吳俊太向別人借的？）是直接向吳俊太借的。」「（證明書是否由你所寫？）內容不是我寫的，我只有簽名而已。」（見九十一年七月三十一日準備程序筆錄）等證言不符。因此，自難以原告所舉之相片及證明書，即認定原告上開主張為真正。（五）、就原告主張之系爭債權，被告曾向宜蘭縣宜蘭市調解委員會聲請調解之事實，固為兩造所不爭執，惟依被告於聲請調解時所製作之「聲請調解書」上「一、籌組之頭城鎮消費合作社本由四人合組，至八十九年十一月二十六日其他三人全部退讓，由張崇寅概括承受所有權利義務，應由張崇寅承受負責（詳如附件會議紀錄）。二、旭盛營造公司在頭城所建造之鐵皮屋總工程款四八○萬元正，已付一百萬元正，因未按圖及按時施工，致後續承接人張崇寅所開由歐炳燈背書之二百萬元工程款拒付而退票，本應由張崇寅負責，如有困難請旭盛打折，願協商解決。」之記載，足知被告僅表明願就張崇寅所應負擔之債務從旁協商解決而已，並未承認其為系爭承攬契約之債務人。因此，尚難僅以被告此一調解之聲請，即謂被告為系爭承攬契約之當事人。其次，卷附之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」雖為被告所書立，然其中關於系爭工程經過情形之記載多所錯誤，此觀該書面中第三點謂「八十八年十月間由歐炳燈、張崇寅、陳德治及吉興、吉城企業社具名與旭盛營造公司簽訂鋼骨結構工程土木合約書。」、第五點謂「八十九年二月二十九日再參第二冊鋼骨結構土木工程合約書，由吉興、吉城二企業社及張崇寅、林清江等具名簽約」云云，然依證人歐炳燈所言，系爭工程並未簽訂二份合約書，且兩造亦均無法舉證證明有所謂「八十八年十月訂立之合約書」存在之事實。依此，堪認被告對於系爭工程並非完全瞭解，則上開「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」內所記載之內容是否均屬可信，已非無疑。況且，揆諸前揭（一）至（四）之說明，本件被告所辯，其並非系爭承攬契約當事人乙節，已堪認定為真正，故被告辯稱「於『宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過』中，所為『曾於八十九年二月十九日與原告簽訂系爭承攬契約』之記載，與事實不符」等情，尚屬有據，原告主張「依『宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過』之記載，已足認定被告為系爭承攬契約之當事人。」云云，並不足取。再者，被告所撰寫之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」內容，既然並非全部與事實相符，則原告主張「張崇寅之證詞與被告親撰之『宜蘭縣頭城鎮消費合作社籌辦經過』所載不符，故其所言顯屬虛構，殊不值採。」云云，尚不足取。（六）、此外，原告就其主張「被告為系爭承攬契約當事人」之事實，復未能舉出其他證據以實其說，則其上開主張自非可採。五、被告是否於八十九年七月間與原告達成系爭工程款由其負責清償協議之部分：原告主張被告曾於八十九年七月間與伊達成系爭工程款由被告負責清償之協議，無非以證人李清林、游象枝為證，然查：（一）、系爭承攬契約訂定後，於八十九年七月間，歐炳燈及原告等人曾經由縣議員李清林之協調，同意後續工程之相關工程進行及工程款之結算，均由訴外人張崇寅與原告為之，故系爭工程款之給付即因此一協議而存在於原告與訴外人張崇寅間之事實，業據證人張崇寅到庭證述「當初是我和游朝枝、歐炳燈去李議員的服務處協調一次。協議的結果就是我們要另外開票，歐先生表示要退出投資，所以是由我和游朝枝主談。在李議員協調的結果，有關系爭工程的付款都是由我承擔，歐炳燈退出。協調的時候，林清江沒有去。協調的結果事由我負責後面的付款的手續，與林清江沒有關係。」（見九十一年三月二十二日準備程序筆錄）等語綦詳，且張崇寅上開證詞，亦與其於八十九年八月三十一日寄予原告之羅東郵局第七四一號存證信函上所記載「爰本公司於八十九年二月二十九日與貴公司簽訂吉興、吉城企業社鋼骨結構廠房兩座之合約，‧‧‧，今因雙方付款方式頻出狀況，復於八十九年七月七日假礁溪消費合作社，經李議員清林及歐代表炳燈之協議，由後續承接人張崇寅先生以每月支付五十萬元之模式分期支付工程款，貴公司須立即恢復工程。 ‧‧‧」等情相符，依此，堪信張崇寅前揭證詞為真實。（二）、其次，倘若被告有參與八十九年七月間之協調，並同意與張崇寅共同承擔此一工程所生之債務，則衡諸常情，於協商後張崇寅交付支票予原告時，原告自應要求被告於該支票背書，以使被告負支付系爭工程款之責。且原告為催討系爭工程款，於八十九年九月二日所寄發之礁溪郵局第一五五號存證信函之相對人及於八十九年十月十一日向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會聲請調解時之相對人，依理亦應有被告在內。然由卷附之支票、存證信函、調解資料等文件觀之，上開支票之背書人為歐炳燈、存證信函之發送對象為張崇寅，調解相對人亦僅有歐炳燈、張崇寅二人。依此，足見原告上開作為，均與其所為「被告有參與八十九年七月間之協議，且協議結果亦由張崇寅與被告共同承擔系爭工程債務」之主張相矛盾。至於原告雖主張「因被告未使用支票，張崇寅有使用支票，故由張崇寅簽發支票，而歐炳燈是基於系爭工程為其所介紹，其有責任處理本件工程款，遂在上開支票背書；因為依票據關係求償最為便利，依承攬關係求償非常麻煩，因此以發票人張崇寅及背書人歐炳燈為對造人聲請調解；因代筆撰寫存證信函之人，未詳悉被告與張崇寅、歐炳燈等人複雜之合夥關係，故發生誤載情形。」云云，然查：被告未使用支票之事實，並不會造成被告不得於上述支票背書之結果、原告於聲請調解書上已載明「因對造人與本公司契約頭城消費合作社之建造，工程均已完成，但對造人卻未依約履行付款事宜，且均開立拒絕往來戶之支票。」等語，顯然並非基於單純之票據關係請求調解；又存證信函之內容較為繁雜，固然可能發生代筆者記載錯誤且寄件人亦未察覺之情形，然關於存證信函之寄送對象，乃屬單純、明確之事項，殊難想像會發生記載漏失且寄件人亦未發覺之情形。因此，原告上開主張，不但有違常理，亦與卷內所附之調解資料不符，自非可採。（三）、至於證人李清林、游象枝雖均證稱「系爭工程於李清林處調解之結果是由張崇寅、林清江來負責」云云，惟渠二人臨訟所為之上開證言，核與前述張崇寅於本件訴訟發生前所製作之羅東郵局第七四一號存證信函之記載內容及張崇寅到院所為之證言不符。而斟酌張崇寅並無預知未來之能力，其於八十九年八月三十一日製作羅東郵局第七四一號存證信函時，本件訴訟既未發生，則該存證信函之內容自無造假之可能與必要。況且，衡諸常情，若系爭工程款債務並非應由張崇寅一人承擔，則張崇寅亦無於本事件審理中，一肩扛下系爭承攬契約全部責任之理。依此，堪認張崇寅所為證言之可信度，高於李清林、游象枝二人臨訟時所為之上開證言，故李清林、游象枝二人此部分之證言，並無足取。（四）、此外，原告就其主張「被告於八十九年七月間與伊達成系爭工程款由被告負責清償之協議」之情節，復未能舉出其他證據證明其為真正，則其此部分之主張，同屬無據。六、綜上所述，本件被告既非系爭承攬契約之當事人，亦未與被告達成系爭工程款由其負責清償之協議，則原告主張依據承攬契約之法律關係，訴請被告給付四百二十八萬四千八百六十四元及自九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。七、本件原告之訴既遭全部駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十二　　　月　九日臺灣宜蘭地方法院民事庭 ~B審判長法官　楊麗秋 ~B法　　　官　謝佩玲 ~B法　　　官　劉家祥右正本證明與原本無異。如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十二　　月　　　十　　日 ~B法院書記官　邱淑秋

臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四三九號

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