臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第354號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 95 年 05 月 30 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 91年度訴字第354號原　　　告　鉅府營造有限公司
法定代理人　丙○○
被　　　告　聯勝建設有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
複 代 理人　林志嵩律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國95年5
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、原告於民國86年5 月12日與被告（更名前為裕豪建設有限公司）訂約，承攬坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段81之 9地號土地上之大樓新建工程（下稱系爭工程），約定工程款計新台幣（下同）38,200,000元，工程期限約定自簽約日起15個日曆天內開工，應於開工日起550 個日曆天完成全部工程。
㈡、惟系爭工程施工期間，於86年10月13日開挖地下室至9 公尺深度時，因突然意外發生鄰屋地下層出水現象，經連夜灌漿搶補，惟鄰房地下層因泥沙流失而告傾斜。嗣因此一突發事故，遭宜蘭縣政府於同年10月15日以86府建管字第121875號函勒令停工，函稱：「請儘速修復完成及辦理房屋鑑定，並請暫停施工，俟道路修復完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工」。原告在87年7月28日及8月20日即曾催告被告提出建築師出具之證明書申請復工，但被告遲至89年10月24日始檢附監造建築師及營造廠主任技師之無危及公共安全證明書及宜蘭市○○道路修護證明函向宜蘭縣政府申請復工，其中被告所委託監造人即訴外人黃建華之證明書係88年2月8日才出具。
㈢、依系爭工程契約書第8條第4款約定，除因不可抗力或不可歸責於乙方（原告）之事由者外，乙方（承造商）每遲延開工或完工壹日，應按本工程總價千分之一給付懲罰性違約金與甲方（被告）」、第33條：「... 乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時中止本工程或終止本契約... ３、乙方開工後不依工程進度施工或工程進行遲緩，作輟無常或施工期中無故中途停工或工人材料機具設備不足，可預見乙方不可能依限完工逾拾日時... 」。除不可抗力事故外，乙方遲延開工逾拾伍日或乙方遲延完工逾拾日時... 」。而本件工期遲延及發生鄰損事件，乃肇因被告所提出予其設計建築師之地質鑽探報告與現場實際情況不符，以致建築師根據該不實之鑽探報告所為之設計，欠缺防止鄰房地下層之地下水及泥沙流失之安全措施，違反一般工程慣例之要求，以致原告施工之際開挖地下室至9 公尺深時，意外地突發鄰房地下層出水及泥沙流失而傾斜，致被宜蘭縣政府勒令停工。復以原告採取緊急補強措施，修護道路、肇固鄰房安全後，屢催被告申請復工，被告均遲不申請。故鄰損賠償責任及遲延完工，實際上均應由被告負責，不可歸責於原告。詎被告竟於88年9 月16日反以鉅府公司遲延完工及未依契約書第23條規定對鄰屋受損負賠償責任，違反工程合約為由，以存證信函對原告表示終止系爭工程契約，強行將工程交由其他營造廠繼續施作，並拒付工程款。又本件經台北市大地工程技師公會89年10月30日（八九）北大地技字第890133號函就重新作基地鑽採現況分析，明白表示因被告所提供鑽探資料不實，造成建築師設計上嚴重錯誤，以致工程發生出水狀況，原告從而知悉被告應對此事負責。
㈣、查依兩造合約付款明細表所示，工程進行至地下1 樓頂板完成時，被告應付工程款合計11,078,000元，但被告僅支付其中8,112,000元，尚欠原告工程款2,966,000元。又被告違約強行將其餘工程轉由其他營造商施作，使原告平白損失營造之利益，此依稅捐機關認定營造業合理利潤為工程款7%，本件工程總價為38,200,000元，扣除前項已完工及應付之工程款11,078,000元外，餘工程款27,122,000元部分之利潤率7%，為1,898,540 元。此乃因可歸責於被告之事由，所造成原告可得預期利益之損失，依民法第216 條之規定，原告亦得請求被告賠償。
㈤、又縱使如被告所言本件業已解除兩造間之承攬契約，依民法第259 條之規定，被告亦應依照受領勞務時之價額，給付原告尚未給付之工程款2,966,000元。
㈥、從而，被告合計應給付原告4,864,540 元，為此提起本訴請求被告給付，而為訴之聲明：⑴被告應給付原告 4,864,540元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
㈠、對於原告主張原告於86年05月12日邀請周鴻澤為連帶保證人，承攬被告之工地宜蘭市○○○段六結小段81-9地號土地上大樓新建工程。原告於86年5 月間開挖地下室時，因大量出水，造成鄰房損害，致遭宜蘭縣政府勒令停工之事實，均不爭執。
㈡、系爭工程地下室出水，致損鄰停工，為可歸責於鉅府公司之事由，聯勝公司依法終止工程契約，鉅府公司未依債之本旨給付，自不得請求所失利益及工程款。蓋原告開挖地下室造成損鄰及道路損害之瑕疵，顯未依約定品質完成該部工作，且未依債之本旨給付工作，自不得請求承攬報酬。再者，原告應負無過失施工責任。依兩造系爭工程契約書第23條第 2、3 款約定：「安全措施：一、（略）。二、施工期間，乙方須於工作地點依照法令設置明顯之標誌及其他維護安全必要之一切措施。如防範不周損害工地或附近之人身或財物時，概由乙方負一切賠償責任。三、乙方應依有關法令，施工法則及慣例盡應盡之注意義務，並做好一切必要之措施，以防止損及鄰地或其他財物或其他人。如因乙方未盡必要注意或防範措施或施工不當，致損及甲方、鄰地、鄰房、道路、橋樑、溝渠及其上下之水電、瓦斯、電話等通訊管線設備或其他任何財物或造成甲方指派人員、乙方人員或其他任何第三人人身之傷亡時，概由乙方負一切賠償責任。」。對於系爭工程之施工法，則於系爭合約附圖「開挖施工順序」之「注意事項」（見被證9.）內載：「5.構築下部結構時，應注意基地內地下水位高度之控制。6.開挖時若發現壁面仍有地下水滲漏時，承包商須迅速採取適當之止漏措施，始可繼續開挖，並隨時注意鄰房安全。8.承包商廠應提供一套完整之安全觀測系統，並報建築師備查，以作責任施工之依據。9.本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃，報建築師核備，據以作責任施工。」。且鈞院89年度訴字第144 號、88年度重訴59號，均明確認定原告應負責任施工之責。被告營業項目為不動產買賣，對於工程施工不具專業性，故上開契約約定有關施工之責任、風險均應由原告負擔，原告負有無過失責任之責任施工。
㈢、原告未依規定按圖施工。本工程監造建築師黃建華於86年10月9 日傳真原告：「⑴…並徹底做好工地各項安全措施。⑵水平支撐未按圖施作，請確實依10月7 日傳真函中指示確實補強及改善。」（見被證1.）86年10月15日再傳真被告：「1 . 昨日因貴公司施工不當造成本基地旁復興路面塌陷嚴重，請貴公司速予補救改善。2.目前四層樓之鄰房似已有不穩重之情形，建議貴公司最好再特別予以加強該鄰房之安全，以免造成無可補救之危險。3.上述情況未改善並獲致穩定時，不可再繼續施工為宜。」（見被證2.）。按水平支撐為開挖地下室之重要安全設施，地下室靠水平支撐以撐住四壁，原告於另案佯稱改變水平支撐之方向符合規定，且不影響系爭工程云云，可證原告未按圖施工，擅自改變水平支撐，未依建築師警告作補強，仍繼續施工，致造成損鄰事件。
㈣、原告所屬人員操作怪手不當，挖破止水樁，造成地下室大量滲水，致損及鄰房，經證人即在場施工之賴春德、李朝日，及證人林順男建築師於92年08月27日在台灣高等法院90年度重上字第513 號損害賠償乙案，結證在卷。又退步言，如因原告止水樁施工不當，致地下室出水，亦屬可歸責於原告之原因。蓋因原告未按圖施工，將預壘樁移到牆壁，未留下施作止水樁之空隙，致原告所轉包之伯宇有限公司僅能做斜的止水樁，致地下室出水或擴大損害，造成鄰房損害。
㈤、依卷附台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定報告，已可證原告開挖地下室造成損鄰及道路損害之瑕疵，且有多項未依約定品質施工，顯不得請求承攬報酬。又就系爭工程之工地鑽探報告部分，雖原告指摘被告提出之安和工程顧問有限公司（下稱安和公司）之鑑定報告不實，並以台北市大地技師工會之鑑定報告為佐。然實則安和公司之鑑定結果認定之土質承載率差之米數（7米），與實際出水之位置相符。況且該2鑑定報告之採樣孔位不同、鑽探技術與方法也不同，且事後曾經地質改良，均有可能影響鑽探報告之數值。故原告主張被告提出之地質鑑定報告不實，顯屬無據。
㈥、就復工部分：本工程發生鄰房及路面損害後，宜蘭縣政府86年10月15日86府建管字第121875號函：「據報所承造領有本府建設局85年4 月13日建局管字第1300號建造執照，施工中損及道路、房屋乙案，請儘速修復完成及辦理房屋鑑定。並請暫停施工，俟道路修復完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工。」（見被證4.）。其後宜蘭縣政府再以88年03月03日88府建管字第018829號函：「... 查本案請依省政府建設廳68年9月6日68府建四字第86055 號函辦理（如附件）。」依上開省政府建設廳函：「三、建築物施工中發生之毀損糾紛協調不成或當事人不服評議者，主管建築機關對於公私鑑定機構鑑定結果，認為被毀損情事並不危及公共安全，且當事人願先行鑑估之修復費經提存法院者，得准予繼續施工。」。原告於發生地下室出水後，固有進場為部分灌漿補強及道路修補，但始終未能就上開宜蘭縣政府函之要求妥善完工，蓋依宜蘭市公所88年01月18日87市工字第22868 號函以：「近日因連續陰雨，查民族路已出現坑洞，且工地週邊排水溝有堵塞情事，請　貴公司速予改善，以利民行及排水順暢。」，原告於88年02月02日始向宜蘭縣政府報請：「道路部份已修復完成，並向宜蘭市公所核備。鄰房部份補強工程亦完成並無危及公共安全。」（證18. ）原告佯稱道路修復在87年05月間完成云，顯非實在。而申請復工需鑑定：原告委請台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定本工程鄰房損害修復及安全乙案，該處86年11月22日86台建師宜鑑字第140 號函：「二、建議營造單位於基地內外設立安全觀測系統，隨時觀測追蹤各項安措施，儘速完成地下層工程，並回填使用建築基地附近地質恢復平衡穩定。四、貴公司若需要立刻辦理本鑑定案，請於十日內函覆本處，否則本處將予以結案，待貴公司再向本處申請時，再行辦理。」。而經林順男建築師於台灣高等法院90年重上字第513 號案言詞辯論時亦證稱：「宜蘭建築師公會初勘時，我們會派員到場，但是正式的鑑定報告，必須要繳費，繳費後我們派員鑑定並做出報告給申請人，申請人再申請復工。本件有初勘，我們口頭上表示安全尚無顧慮，但上訴人必須繳費才算鑑定。」。然原告未依建築師公會宜蘭辦事室函囑繳納鑑定費用，致建築師公會未出具無安全之虞證明書，為可歸責於原告之事由。綜上所述，原告未完成宜蘭縣政府所指定之復工條件，在鄰屋未經鑑定為安全無虞前，如何能要求本件工程之監造人黃建華建築師出具鄰房無損害證明？可證原告主張不實。另被告嗣後將系爭工程轉由他人施作，係經原告立具拋棄書表示同意他人繼續工程，原告自行放棄繼續施工，顯然亦不能主張有完成工程之可得利益。
㈦、再者，依雙方合約付款明細表所示，工程進行至地下一樓頂板完成時，應付工程款合計新台幣（下同）11,078,000元，但被告已付其中9,130,000元，未付工程款僅1,958,000元，原告主張被告未付工程款為2,966,000元，並稱其中1,000,
000 元係為補救本件損鄰事件所生，被告否認，應由原告負舉證之責。
㈧、時效及抵銷抗辯：按承攬報酬請求權因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7款著有明文。所失利益同屬承攬報酬，併受時效之拘束。是退萬步言之，如認被告應對原告負給付報酬，然系爭工程一樓頂板於86年間已完成，原告遲至91年10月31日始提起本件訴訟，早逾2 年時效，為此被告提出時效抗辯。再退步言，聯勝公司亦得以鈞院88年度重訴字第59號所判命原告應給付被告之違約金 650萬元在同額範圍內予以抵銷。
㈨、爰為答辯聲明：⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、本件兩造不爭執之事項，為原告於86年05月12日邀訴外人周鴻澤為連帶保證人，承攬被告之宜蘭市○○○段六結小段81-9地號土地上大樓新建工程。原告於86年5 月間開挖地下室時，因大量出水，造成鄰房損害，致遭宜蘭縣政府勒令停工之事實，均不爭執。該等事實並有系爭工程契約書及宜蘭縣政府86年10月15日86府建管字第121875號函在卷可稽，自足認定為真實。
㈡、本件首應認定之爭點，為被告是否尚有應給付而未給付予原告工程款？如有，其數額為若干？又該等工程款之請求權，是否已罹於時效？查：
１、查本件兩造雖不爭執系爭工程於工程施作期間，發生地下室出水之情形，導致鄰房地基受損，經宜蘭縣政府勒令停工，其後被告乃將其餘工程轉由他人施作。惟按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條第2項定有明文。而依兩造工程契約書第6 條約定，系爭工程工程款之付款辦法依契約書附件「付款期別明細表」支付。而被告業已自認原告已施作至地下1 樓頂板完成之階段，依該付款期別明細表所示，至「地下1F頂板完成」時止，總計被告應給付之工程款為11,078,000元，此為兩造所不爭執；其中被告尚未給付原告之金額，為1,958,000 元，並為被告所自認。原告雖於言詞辯論時陳稱被告應付未付之工程款為2,958,000 元，與被告自認部分之差額1,000,000元則為處理鄰損之鄰房補強工程款項（卷1，第103頁）云云，並提出統一發票5 張（卷1，104至106頁）為其依據。惟查，就關於差額1,000,000 元部分，因依兩造工程契約書第5條第1項約定系爭工程係採總價承攬方式計價為：「除甲方（即被告）依本契約第十條規定變更計劃或增加工程數量外，乙方（即原告）不得以契約書或附件有漏列、數量短少或物價波動或其他任何理由要求補貼或增加給付。」。本件縱認原告確因處理鄰損事件，而曾支出上開1,000,000 元款項之情事，然原告並未舉證兩造曾依系爭契約書第10條之約定辦理工程內容之變更，其主張此部分屬被告應給付之工程款，即屬無據。另查，被告雖以民法第492 條：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」之規定，主張因原告施工有瑕疵，並未依債之本旨完成系爭工程。惟查本件原告完成之工作縱有瑕疵，亦屬於應負承攬人之瑕疵擔保義務而已，尚難認原告未依債之本旨提出給付，而認原告對於被告無承攬報酬請求權，是被告此部分抗辯，尚非可採。
２、惟按，承攬人之報酬及其墊款請求權，依民法第127條第7款之規定，因2 年間不行使而消滅。本件原告完成系爭工程之地下1樓頂板之時間，依原告法定代理人於本件92年1月28日言詞辯論時自陳係：於發生系爭損鄰事件後，依規定搶建至地面層，則原告完成系爭工程地下1 樓頂樓之時間，當在86年10月13日損鄰事件發生後不久，依兩造工程合契約書第 6條第2 項之規定，「乙方（即原告）應於完成上款工程進度同時提出下列文件供甲方（即被告）為付款之認定，甲方應於接到請款文件後七日內審核完畢，開立10天期支票交付乙方。」，是依上開請款之約定，被告應給付原告該階段1,910,000 元之工程款之時期，約在86年底左右。然原告至91年10月31日始向本院遞狀起訴為請求，期間將近5 年。顯然原告此部分工程款之請求權，已罹於2 年之短期消滅時效。是被告就此提出時效抗辯，即屬有據，應認原告此部分之請求，亦無理由。
㈢、再應認定者，為被告終止與原告之承攬契約，是否有理由，亦即被告抗辯系爭工程有可歸責於原告之事由，致有兩造工程契約書第33條之各項情事，其乃終止與原告之承攬契約，是否有理由。查：
１、原告與被告鉅府公司所簽立之系爭工程契約書，其中第23條「安全措施」約定：「一、（略）。二、施工期間，乙方（即原告）須於工作地點依照法令設置明顯之標誌及其他維護安全必要之一切措施。如防範不周損害工地或附近之人身或財物時，概由乙方負一切賠償責任。三、乙方應依有關法令，施工法則及慣例，盡應盡之注意義務，並做好一切必要之措施，以防止損及鄰地或其他財物或其他人。如因乙方未盡必要注意或防範措施或施工不當，致損及甲方（即原告公司）、鄰地、鄰房、道路、橋樑、溝渠及其上下之水電瓦斯、電話等通訊管線設備或其他任何財物或造成甲方指派人員、乙方人員或其他任何第三人人身之傷亡時，概由乙方負一切賠償責任。」。再依系爭工程合約書所附「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」圖說，其上對於工程之「開挖施工順序」及「注意事項」亦明定：「⒌構築下部結構時，應注意基地內地下水位高度之控制。」、「⒍開挖時若發現壁面仍有地下水滲漏時，承包商須迅速採取適當之止漏措施，始可繼續開挖，並隨時注意鄰房安全。... 」、「⒏承包商廠應提供一套完整之安全觀測系統，並報建築師備查，以作責任施工之依據。」、「⒐本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃，報建築師核備，據以作責任施工。⒑承包廠商於施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況，如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調與賠償。」，有被告提出之被證9 可稽。是依上開規定，足證原告施作系爭工程，於開挖地下室時，應就基地內地下水位高度之控制、地下水滲漏情形之監控及止漏、鄰房安全之維護、土質變化之觀測，及損鄰發生時之補強、協調暨賠償等，均負有注意及防範之義務。本件原告於86年10月13日施工時，於開挖地下室至9 公尺深度之際，發生鄰房之地下層出水現象，且因地下層出水致泥沙流失，導致鄰房下陷傾斜，宜蘭縣政府即於同年10月15日以86府建管字第121875號函通知原告停工，已經違反工程契約書第23條及上揭圖說所載注意事項之約定，確有債務不履行之情事。
２、原告固主張系爭損鄰損害之造成，係肇因於被告提供不實之地質報告及鑽探報告，致原告未能預為防範，且原告均已按圖施工，並無可歸責之事由等語。惟查：
⑴、系爭工地發生地下室出水致損及鄰房之原因，經參諸被告鉅府公司之次承包商即證人賴春德，在兩造另件台灣高等法院90年度重上字第513 號之損害賠償事件中，證稱：「（是否認識兩造？本件施工經過？）是，我承包的是預壘樁及止水樁工程，是向鉅府包的，我又轉包給下包伯宇公司，因為鉅府請我處理，我們互相有支援，我是作鋼板樁及支撐，預壘樁及止水樁轉包。先做預壘樁再做鋼板樁，然後做止水樁，... 挖的時候有出水，那時挖到第四層，... 出水應該是怪手挖到止水樁造成。」、「（證人是否看到出水位置？）後來我有看到。」、「灌漿灌好等止水樁硬了以後才可以挖土，止水樁不可能因為水太大而破裂，一定是因為外力才會破裂。」等語；及賴春德再為轉包之伯宇工程公司員工李朝日陳述：「（在本件工程負責部分？）止水，止水做好就要灌漿，預壘樁、鋼板樁做好後做止水樁，在預壘樁、止水樁的縫隙間做止水樁，止水樁硬了以後才可以挖土，本件有出水，由我們自己搶救，好像是第三層支撐時出水，... 出水時，我的機器正在港務局，辦手續調出來要三、四小時。…通常挖土時會通知我們的，我們會派人到場，如果有危險會請他們不要挖，這次開挖都沒有通知我們。... 如果止水樁沒有做好也有可能出水，一旦發生出水不嚴重我們會用手補，太嚴重就用機器補救。」、「我去時，地層已經下陷，無法看出原因，但依經驗應該是止水樁沒做好或止水樁破掉，但我們做到第三層時，都可以看到止水樁，如果沒有做好，在第一、二層時就會出水，本件是第三層挖土時才發生出水。」、「工地主任說可能是挖到止水樁。」、「因為預壘樁被移到牆壁，無法留下十三公分做止水樁，必須作斜的，要增加水玻璃的費用，我說儘量做。」等語，有該案案卷可稽（此部分見該案卷1，第427至433 頁）。是依上開證詞，可認系爭工程之地下室出水原因，係因原告將預壘樁移到牆壁，未留下施作止水樁之空隙，致其下包廠商伯宇公司僅能施作斜的止水樁，而有「止水樁施工不當」之情事，或於止水樁施作完成，被告鉅府公司進行開挖地下室時，因其所屬人員或下包廠商施工不當，致「挖到止水樁」，且於開挖地下室時，又未通知伯宇公司到場，致發生出水時，伯宇公司無法及時搶救，造成本件鄰房受到傾斜之損害，並非無據。
⑵、另查，原告主張被告所提出之安和工程顧問公司之「地質鑽探與土壤試驗報告書」（於84年4 月25日製作，見卷1第134至166 頁）鑑定內容錯誤，導致設計錯誤並造成原告施工時發生系爭損鄰事件，固提出之大地技師工會之「地質狀況鑑定案報告書」（於89年10月13日製作，見卷1第118至128 頁）為其依據。然查前者為系爭工程開工前所製，後者則為原告於工程發生損鄰事件後所委託製作，兩者之鑑定時間差距有5 年之久；且據訴外人吳奕卿及羅弘樹於兩造另案之本院91年訴字第371號審理時證稱：「... （上開2鑑定報告）鑽探的範圍是相同的，至於孔位一般是不會在同一個位置，如果孔位不同，還是會有誤差。」、「就是以二份報告的數據去做比對，至於報告數值或資料是否正確與我們無關，我們也不會去追究二份鑑定報告的數據如何得出。」、「兩個孔位是否相近，我已忘記了，至於距離多遠會產生誤差，這個就不一定，因為可能會隨著很多因素而改變。」、「兩份報告描述的地層不一樣，至於孔位安和公司的部分是在建築基地內，大地的部分是在建築基地外，所以兩個孔位不同，其餘的內容就跟我在報告內容一樣。兩份的報告數值不同，有可能因為孔位不同，或者前後有經過地質改良，系爭土地聽說過有地質改良，另外鑽探的技術與方法也可能會影響數值。」等語（見被證17，卷2 第34至36頁）。顯見不能徒以前後兩次鑑定結果有間，即認被告提出之鑽探結果為錯誤。此外原告亦未就其所提出之大地技師工會「地質狀況鑑定案報告書」有何較安和公司製作之「地質鑽探與土壤試驗報告書」為可信一事為說明及舉證，自非得遽認原告之主張為可採。
⑶、再者，兩造於工程合約書所附「安全措施平面圖及安全措施剖面圖」之圖說中，對於系爭工程之「開挖施工順序」及「注意事項」已載明：「⒏承包商廠應提供一套完整之安全觀測系統，並報建築師備查，以作責任施工之依據。⒐本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃，報建築師核備，據以作責任施工。⒑承包廠商於施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況，如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調與賠償。」，已如前述。且原告並不爭執系爭工程乃採取責任施工，則被告抗辯原告就系爭工程既屬責任施工，原告提供之地質鑽探報告，僅供鉅府公司參考，該公司仍應自行提出有關之施工細節、施工計劃，並報建築師核備，據以作責任施工，而不得以鑑定報告內容不實主張免責，要屬可採。且於系爭損鄰事件未發生前，訴外人即系爭工程之監造建築師黃建華於86年10月09日即曾傳真予被告鉅府公司：「目前施工進度為地下室開挖中，建議改善事項如下：①基地四周安全圍籬請盡速豎起，並徹底做好工地各項安全措施。②水平支撐未按圖施作，請確實依10月7 日傳真函中指是確實補強及改善。」；另黃建華建築師於工程發生損害發生之初，亦曾於86年10月15日傳真告知被告鉅府公司：「①昨日（即10月14日）因貴公司施工不當造成本基地旁復興地面塌陷嚴重，請貴公司速予補救改善。②目前四層樓之鄰房似已有不穩重之情形，建議貴公司最好再特別予以加強該鄰房之安全，以免造成無可補救之危險。③上述情況未改善並獲致穩定時，不可再繼續施工為宜。」，有被告提出之被證1、2附卷可按；然並未見原告舉證證明在接獲上揭傳真時，曾依建築師之建議就工地之安全為必要之補強、改善或防範，以避免損鄰事件之發生或損害擴大，且猶仍繼續施工，造成鄰房之地下層泥沙流失而下陷傾斜，故本件實難認鉅府公司於損害發生之前或之初，已盡必要之注意義務且做好一切之防範措施。從而原告主張其對於損鄰事件之發生，無可歸責之事由，不構成違約情事，自有未合。
３、原告復主張系爭工程未能即時復工，係因被告遲不申請復工，故應由被告負遲延責任云云。惟查，本工程發生鄰房及路面損害後，宜蘭縣政府即以86年10月15日86府建管字第121875號函致原告：「據報所承造領有本府建設局85年4 月13日建局管字第1300號建造執照，施工中損及道路、房屋乙案，請儘速修復完成及辦理房屋鑑定。並請暫停施工，俟道路修復完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工。」（見被證 4）。是以系爭工程申請復工，須原告將道路修復完成，且鄰房鑑定無危及公共安全，再由監造建築師、營造廠主任技師出具證明後，報宜蘭縣政府核備。惟原告遲至88年2月3日始立據以：「本公司承攬裕豪建設有限公司領有貴府建設局八十五（年）四月十三日所核發建局管字第1300號建造執照，因施工損及道路、房屋乙案（字號：八六府建管字第一二一八七五號），道路部分已修復完成，並向宜蘭市市公所核備。鄰房部分補強工程亦完成並無危及公共安全。請核備。」，其間已逾1 年有餘。況申請復工需鑑定，原告雖曾委請台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定本工程鄰房損害修復及安全乙案，該處86年11月22日86台建師宜鑑字第140號函：「
二、建議營造單位於基地內外設立安全觀測系統，隨時觀測追蹤各項安措施，儘速完成地下層工程，並回填使用建築基地附近地質恢復平衡穩定。四、貴公司若需要立刻辦理本鑑定案，請於十日內函覆本處，否則本處將予以結案，待貴公司再向本處申請時，再行辦理。」（被證5 ）。而經林順男建築師台灣高等法院90年重上字第513 號案言詞辯論時亦證稱：「宜蘭建築師公會初勘時，我們會派員到場，但是正式的鑑定報告，必須要繳費，繳費後我們派員鑑定並做出報告給申請人，申請人再申請復工。本件有初勘，我們口頭上表示安全尚無顧慮，但上訴人必須繳費才算鑑定。」（見該案卷1第464頁）。是被告抗辯原告未依建築師公會宜蘭辦事室函囑繳納鑑定費用，致建築師公會未出具無安全之虞證明書，進而致使監造建築師黃建華無法出具無危及公共安全之證明等情，即屬可採。而此顯屬可歸責於原告之事由致之，故原告此部分主張，亦不可採。
㈣、是綜上所述，本件係因可歸責於原告之事由，致原告無法依約完成系爭工程。且依兩造約定，原告應於訂約後15個日曆天內開工，開工日起550日曆天完成工程全部，則自86年7月1日兩造訂約日起，至遲算至88年2月間即應完成。則被告以88年9月16日以宜蘭郵局第632號存證信函2 致原告，以原告於開工日後不依工程進度施工，而且工程進行遲緩，作輟無常為由，依兩造系爭工程契約書第33條第1項第3款之規定，終止系爭工程未完成部分之契約，即有理由。故原告主張被告未合法終止兩造間之契約，致其受有相當於其餘工程利潤即可得利益之損害，亦無理由，應予駁回。
四、從而，原告依兩造承攬契約及債務不履行之法律關係，請求被告給付4,864,540 元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法　官　張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　 月 　 30 　日書記官　詹玉惠