臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第11號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 96 年 11 月 12 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　94年度重訴字第11號原　　　告　乙○○
甲○○
共　　　同
訴訟代理人　李秋銘律師
被　　　告　潘柏銘（原名潘文聲、潘栢銘）即宜拓企業社
訴訟代理人　陳倉富律師
被　　　告　磊拓建設股份有限公司
法定代理人　丙○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國96年10月26日辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十三年度執字第五八九一號拍賣抵押物強制執行事件，就被告潘柏銘即宜拓企業社之應買程序應予撤銷，並就原告所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新台幣壹拾玖萬肆仟貳佰伍拾貳元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2、7款定有明文。次按，強制執行程序執行標的物之拍賣與承受，性質本不相同；前者涉及拍定人，而後者則否。在拍賣之場合，該標的物如屬第三人所有，其拍賣為無效，拍定人若因之而受有損害，應由請求查封人即債權人負賠償之責，此觀司法院院字第1370號解釋自明。在承受之場合，承受人即為債權人自己，在承受人未取得該標的物所有權即未由執行法院發給權利移轉證書前，若不撤銷其強制執行程序，則日後即使承受人取得執行法院之權利移轉證書而完成取得所有權之承受手續，其承受亦屬無效（其理由與拍賣無效同），承受人並無實益。原確定終局判決，專就承受之場合，認為在承受人未取得執行法院之權利移轉證書前，仍得撤銷強制執行程序。最高法院著有69年度台再字第122 號裁判意旨參照。查：（一）本件原告原起訴主張如附表一所示之建物乃為其所有，被告潘柏銘與磊拓建設股份有限公司（下稱磊拓建設公司）之間，就前開建物並無承攬關係及2,054 萬元之工程款債權存在，卻通謀虛偽意思表示，偽造工程承攬契約書及請款明細表所列各項工程款債權，於86年間由被告潘柏銘即宜拓企業社向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，並經鈞院86年度羅拍字第266 號民事裁定准予拍賣確定，其後潘柏銘即宜拓企業社復持上開裁定為執行名義，向鈞院聲請拍賣原告所有前開建物，案經鈞院民事執行處93年度執字第5891號強制執行事件予以受理，致損及原告之權益，為此依強制執行法第14條第2 項之規定，以被告潘柏銘即宜拓企業社為對造，起訴聲明請求：「本院93年度執字第5981號拍賣抵押物強制執行事件就原告所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷」；（二）嗣於訴訟進行中，因被告潘柏銘即宜拓企業社業於前開強制執行事件執行中，以債權人身分承受執行標的（但主張以債權抵繳價金，實際尚未繳納拍賣款），並由本院製作分配表定期分配，因認前開強制執行程序業已終結而發生情事變更之情事，乃於94年10月19日追加磊拓建設公司為共同被告，並變更聲明為請求：「一、確認被告潘柏銘即宜拓企業社與被告磊拓建設公司就磊拓經典大樓新建工程如附件及附表二所示之工程承攬契約法律關係不存在。二、確認被告潘柏銘即宜拓企業社與被告磊拓建設公司就附表三所示之工程款債權在2,054萬元之範圍不存在。 三、確認被告潘柏銘即宜拓企業社與被告磊拓建設公司就附表一所示之建物『磊拓經典大樓』之法定抵押權存在。」；（三）復因前揭理由，再於95年4月17日變更聲明為：「 一、確認被告潘柏銘即宜拓企業社對被告磊拓建設公司就告所有如附表一所示之不動產之法定抵押權2,054萬元不存在。二、本院93 年度執字第5981號強制執行事件就原告財產拍賣所得價金，被告潘柏銘即宜拓企業社不得以其債權額2,054 萬元及其利息列入分配。」；（四）嗣後復因被告潘柏銘即宜拓企業社業乃以債權人身分聲明承受，且尚未繳納任何價金，本院僅係先行製作分配表，尚未發給權利移轉證書，故法院審認結果如認債權人並無法定抵押權存在，即應將前開強制執行程序所為之應買程序予以撤銷，並就原告所有如附表一之不動產所為之強制執行程序予以撤銷，故於96年5月14 日再度變更聲明為：「先位訴之聲明：鈞院93年度執字第5891號拍賣抵押物強制執行事件，就被告潘柏銘即宜拓企業社之應買程序應予撤銷，並就原告所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷；備位訴之聲明：一、確認被告潘柏銘即宜拓企業社對被告磊拓建設公司就原告所有如附表一所示之不動產之法定抵押權之債權額2,054萬元不存在。二、鈞院 93年度執字第5981號強制執行事件就原告財產拍賣所得價金，被告潘柏銘即宜拓企業社不得以其債權額2,054 萬元及其利息列入分配。」。核原告前開所為訴之變更，其請求之基礎事實應核屬同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，爰就原告於96年5月14 日最後所為的訴之變更之範圍審理之。
二、被告磊拓建設公司，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
如附表一所示之建物乃為原告二人原始起造取得所有權，並已經辦妥保存登記在案。前開建物之起造源由，乃為被告磊拓建設公司前與坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段76之19地號、同小段79之20地號土地之所有權人吳陳阿愛簽訂合建契約，共同興建地上7層、地下1層、鋼筋混凝土造之「磊拓經典大樓」，並由磊拓建設公司向訴外人嘉樺營造有限公司（下稱嘉樺公司）借牌承攬，實際上仍由磊拓建設公司自行施工興建上開大樓。磊拓建設公司於前開大樓建造期間，以工程融資為由，使訴外人吳陳阿愛陷於錯誤，而提供其所有上開兩筆建地於83年6月14日設定5,980萬元之最高限額抵押權予訴外人中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託公司）作擔保，向該公司借貸4,600 萬元。嗣磊拓建設公司之總經理陳建興為規避上開債務，竟於磊拓經典大樓竣工後，與該公司之經理即被告潘柏銘（原名潘文聲、潘栢銘）通謀虛偽意思表示，以被告潘柏銘於83年9月20 日向宜蘭縣稅捐稽徵處虛設之獨資商號「宜拓企業社」名義，就前開大樓與磊拓建設公司虛偽簽訂訂約日期為84年9月30日之「 磊拓經典大樓新建工程（下稱系爭工程）」承攬契約及「宜拓工程請款明細表」所列各項工程款債權。被告潘柏銘即宜拓企業社因此主張其承攬系爭工程，磊拓建設公司尚積欠其工程款2,054萬元未清償為由，就該大樓（ 當時均尚未辦理保存登記）有法定抵押權存在，而於86年間向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，並經鈞院86年度羅拍字第266 號民事裁定准予拍賣確定。其後潘柏銘即宜拓企業社復持上開裁定為執行名義，向鈞院聲請拍賣原告所有如附表一所示之建物，案經鈞院民事執行處93年度執字第5891號強制執行事件予以受理，潘柏銘即宜拓企業社並於前開強制執行事件執行中，以債權人身分承受執行標的（但主張以債權抵繳價金，實際上尚未繳納拍賣款），經鈞院先行製作分配表定期分配。然查，被告間之工程承攬關係係屬通謀虛偽意思表示，應為無效。其等間實際上自無任何工程款債權存在，故原告已依法於分配期日提出異議，為此提起本件先、備位訴訟等語。並先位聲明：鈞院93年度執字第5891號拍賣抵押物強制執行事件，就被告潘柏銘即宜拓企業社之應買程序應予撤銷，並就原告所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷；備位聲明：（一）確認被告潘柏銘即宜拓企業社對被告磊拓建設公司就原告所有如附表一所示之不動產之法定抵押權之債權額2,054萬元不存在。（二）鈞院93 年度執字第5981號強制執行事件就原告財產拍賣所得價金，被告潘柏銘即宜拓企業社不得以其債權額2,054萬元及其利息列入分配。
二、被告則以：
１、潘柏銘（原名潘文聲）即宜拓企業社部分：
原告主張被告間之工程承攬關係係屬通謀虛偽意思表示，而屬無效，依法應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。至原告主張被告間實際上無任何工程款債權存在乙節，其略以台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1079、1080號、鈞院87年度易字第340號、台灣高等法院91年度上易字第1970 號等刑事卷宗，泛指被告並無任何付款資料，足證被告主張之工程款於2,054 萬元之範圍內係屬不實云云。惟查，被告於承攬系爭「磊拓經典大樓」新建工程時，除自行另外尋覓之廠商及少數廠商係沿用原磊拓建設公司與協力廠商之合約或估價單（諸如混凝土供應廠商之梅洲混凝土、營造借牌之嘉樺營造、鋼鐵材料供應之羅東鋼鐵、電梯設備之太平洋電梯等公司）以外，被告多數已與原協力廠商（諸如久源建材企業有限公司、宸台木業有限公司、向陽門窗工程股份有限公司、大揚工程行、達鎮有限公司、允閣工程有限公司、順煌鋁門窗、台灣黎達股份有限公司、豪技水電工程股份有限公司、中暘企業有限公司、合晉衛浴有限公司、王牌水電行及日立消防有限公司等）另外換約在案，被告於工程進行中亦支付該工程款項予各該協力廠商，並無原告所稱被告並無任何付款資料云云之情形。至於原告所稱上開刑案卷附『磊拓經典大樓』之工程請款單上所載之付款單位為「磊拓建設公司」、「磊拓廣告事業有限公司（下稱磊拓廣告公司）」及「宜拓工程行」及付款人之發票人為「陳建興」個人或「磊拓廣告公司」等情，而質疑被告並無任何付款資料云云，此顯係原告有所誤解。因被告以宜拓企業社向磊拓建設公司承攬系爭工程，嗣因本身財力恐有不足，乃另與訴外人陳建興、陳子文、丁○○及何威達等人合組宜拓工程行與宜拓企業社合夥，惟內部係以宜拓工程行來運作，並向磊拓建設公司分租辦公室，而與該公司及磊拓廣告公司合署辦公。因此，從宜拓工程行資產負債表及損益表，可證明確有宜拓工程行就系爭工程之運作狀況。又從磊拓建設公司應付票據分類帳所載，宜拓工程行確有向宜拓建設公司請領系爭工程款。而宜拓工程行付款於下游協力廠商之方式，有時直接以從宜拓建設公司請領獲得之「陳建興」個人或「磊拓廣告公司」之支票轉讓交付予下包，此為一般交易之通常情形。且被告亦曾以宜拓工程行為發票人，華南銀行為付款人之支票，支付工程款予下游協力廠商（惟因磊拓建設公司尚積欠被告2,054萬元，故被告亦尚有部分款項未付予下游協力廠商 ），致整個工程款給付之情形對於被告磊拓建設公司及被告潘柏銘即宜拓企業社而言，均甚為混亂。因此，被告磊拓建設公司業已給付被告潘柏銘即宜拓企業社之工程款金額並不足1,500 萬元。是被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設公司為釐清爭議，乃以系爭工程承攬契約書所附之「請款明細表」再予會算，並確認被告公司就上述已給付被告潘柏銘即宜拓企業社（包括其協力廠商）工程款金額，由被告潘柏銘即宜拓企業社暫予簽收已領款項計1,500 萬元，不足額部分先不予認定。依當時被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設公司共同會算所確認之金額即為2,054 萬元，故被告潘柏銘即宜拓企業社對於被告磊拓建設公司確有系爭金額之法定抵押權存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
２、磊拓建設公司部分：
被告磊拓建設公司未於言詞辯論期日到場，然據其提出之書狀所載，其陳述略為：除對於原告95年5月8日所提爭點整理狀所載不爭執事項不爭執外，另對於被告潘柏銘即宜拓企業社與被告磊拓建設公司前於84年9月30 日所簽訂之系爭工程承攬契約確屬實在，系爭工程實際進行者乃為被告潘柏銘即宜拓企業社，且雙方前已就已給付及未給付之工程之工程金額予以會算，並於會算後在系爭工程承攬契約所附之「請款明細表」確認被告磊拓建設公司已給付被告潘柏銘即宜拓企業社（包括其協力廠商）之工程款金額為1,501 萬元，未給付之工程款金額為2,054 萬元，因此被告潘柏銘對於被告磊拓建設公司所有之系爭工程建物，確有上述金額之法定抵押權存在等情，亦不爭執等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
１、被告磊拓建設公司前與坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段76之19地號、同小段79之20地號土地所有權人吳陳阿愛簽訂合建契約，興建地上7層、地下1層、鋼筋混凝土造之「磊拓經典大樓」。前開2 筆建地並於83年6月14日設定5,980萬元之最高限額抵押權予訴外人中聯信託公司作擔保，向該公司借貸4,600萬元。
２、「磊拓經典大樓」於86年3 月12日取得宜蘭縣政府發給建局管字第6964號使用執照，執照中記載該大樓之營造廠為嘉樺公司。
３、被告潘柏銘即宜拓企業社於86年間提出工程契約書及請款明細表，主張其承攬「磊拓經典大樓新建工程」，被告磊拓建設公司積欠其工程款2,054 萬元未清償，而就「磊拓經典大樓」有法定抵押權存在，向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院86年度羅拍字第266號民事裁定准予拍賣確定。
４、前開兩筆建地上之地上物即「磊拓經典大樓」如附表一所之建物，經原告以原始起造人身分向地政機關申請辦理存登記，並經登記為原告二人所有。
５、被告潘柏銘即宜拓企業社以鈞院86年度羅拍字第266 號民事裁定為執行名義，向本院聲請拍賣原告所有如附表一所示之建物，案經本院民事執行處93年度執字第5891號強制執行事件受理。
６、前開強制執行事件所拍賣之標的經原告以債權人身分予以承受（但主張以債權抵繳價金，故實際上尚未繳納拍賣款），經本院先行製作分配表並定期分配，原告對於被告潘柏銘即宜拓企業社所申報之債權有所爭執，依法對該分配表提出異議，尚未分配確定。
四、得心證之理由：
（一）關於附表一之一所示之建物：
１、按民法第513 條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權。因此，民法第513 條所定法定抵押物自以屬於定作人所有之不動產為限（最高法院61年台上字第1326號判例、86年度台上字第2116號裁判意旨參照）。查坐落於宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段第76之19號、第76之20號兩筆基地及其上如附表一所示之建物，係訴外人吳陳阿愛即地主與被告磊拓建設公司於82年11月4 日訂立合建契約，雙方約定在吳陳阿愛所有並提供之上開土地上興建地上物，經施工後，由磊拓建設公司依約將吳陳阿愛應分得之部分之建物，變更「起造人」名義為吳陳阿愛及其所指定之名義人即原告甲○○、乙○○；就前開合建契約，其工程費用乃由吳陳阿愛與磊拓公司共同出資興建，故就地主所分得部分而言，係建築商向土地所有人承攬完成一定之工作，而以讓與建築商分取房屋部分土地之權利為完成工作之報酬，因此於系爭磊拓經典大樓完成後，就地主分得之建物部分，應由吳陳阿愛原始取得，並非被告磊拓建設公司所有之事實，乃為兩造所不爭執，並有本院86年度訴字第203 號債務人異議之訴之民事判決1 件在卷可按，復經本院調取前開卷宗核閱屬實，堪信屬實。
２、次查，被告潘柏銘即宜拓企業社自承系爭「磊拓經典大樓」新建工程之承攬契約，乃係其與被告磊拓建設公司所簽訂，亦即其與訴外人吳陳阿愛間並無承攬人與定作人之關係之情屬實，則無論該承攬契約是否為真正，依前開說明，就訴外人吳陳阿愛原始取得之建物，且其與被告潘柏銘即宜拓企業社之間並無承攬關係，自難認被告潘柏銘即宜拓企業社因承攬關係而就上開建物有法定抵押權存在。從而，本件原告與被告潘柏銘即宜拓企業社，對於被告潘柏銘即宜拓企業社如附表一之一所示之建物並無法定抵押權存在乙節均不爭執（詳卷附被告潘柏銘即宜拓企業社96年5月10日答辯續狀第2頁所載），被告潘柏銘即宜拓企業社並陳明願就原告關於如附表一之一所示之建物部分所為之聲明為認諾在卷（詳本件96年10月26日言詞辯論筆錄）。因此，原告就「本院93年度執字第5891號拍賣抵押物強制執行事件，就被告潘柏銘即宜拓企業社就如附表一之一所示之建物之應買程序應予撤銷，並就原告所有如附表一之一所示之建物所為之強制執行程序應予撤銷」之請求，即屬有據，應予准許。
（二）關於附表一其餘所示之建物：
本件兩造爭執之處，乃在於：被告潘柏銘即宜拓企業社就如附表一其餘所示之建物，究有無法定抵押權存在？亦即：被告潘柏銘即宜拓企業社與被告磊拓建設公司在84年9
月30日所簽訂之「磊拓經典大樓新建工程」之工程承攬契約是否實在？本件實際進行「磊拓經典大樓新建工程」者，是否為被告潘柏銘即宜拓企業社？前開承攬契約如係實在，且工程亦由被告潘柏銘即宜拓企業社進行，被告磊拓建設公司尚積欠被告潘柏銘即宜拓企業社之工程款金額為多少？又被告潘柏銘即宜拓企業社就如附表一其餘所示在（含）3 樓以下之建物，是否亦有法定抵押權存在？茲審酌如下：
１、按民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。惟通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，第三人以之為訴訟原因而主張者，依舉證責任分配之原則，固應由該第三人先行立證。惟法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，在民事訴訟上，負有舉證責任者毋庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，只須收得「證據之優勢」，亦即足使法院取得蓋然性的心證，待證事實應可受肯定之判斷，蓋民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權，只要收得『證據之優勢』，足使法院取得蓋然性的心證，即可基於事實之蓋然性，多可符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在；而刑事訴訟之目的則在於發現實體之真實，由於刑事有罪判決，對於人之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，必須要得到『不容有合理性的懷疑』的確切心證，方可認定其犯罪事實。因此兩者法院舉證責任分配法則以及心證程度並不相同，在具體之民事案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。故民事訴訟之當事人就其所須負擔之舉證責任，已達足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，此時他造當事人否認其事實主張者，即應改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責，亦即各當事人之一方若已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證以資推翻。２、本件原告主張被告潘柏銘即宜拓企業社，前於86年間聲請裁定拍賣抵押物時所提出之工程契約書及請款明細表，乃為磊拓建設公司總經理陳建興為規避上開債務，方於磊拓經典大樓竣工後，與該公司之經理即被告潘柏銘通謀虛偽意思表示，以被告潘柏銘於83年9 月20日向宜蘭縣稅捐稽徵處虛設之獨資商號「宜拓企業社」名義，就前開大樓與磊拓建設公司虛偽簽訂訂約日期為84年9 月30日之「磊拓經典大樓新建工程」承攬契約及「宜拓工程請款明細表」所列各項工程款債權，故前開工程契約及明細表均屬不實乙節，揆諸前開說明，即應由原告先負舉證之責。經查：（1）訴外人吳陳阿愛（即前述合建契約之地主）前就系爭事實，主張被告潘柏銘及磊拓公司之負責人丙○○及陳建興共同涉有詐欺罪嫌，而向台灣宜蘭地方法院檢察署提出告訴，案經檢察官偵查後認：「丙○○係磊拓建設公司名義上負責人、陳建興為磊拓建設公司監察人、宜拓工程行負責人及磊拓廣告事業有限公司負責人。被告潘栢銘則為磊拓建設公司經理、宜拓企業社負責人及宜拓工程行合夥人。丙○○及陳建興為夫妻關係，磊拓建設公司名義上雖由被告丙○○擔任負責人職位，然實際業務處理均由陳建興處理，丙○○則負責帳務部分業務。陳建興、丙○○及潘栢銘竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，先於82年11月4 日，佯以依所合建房屋採合建分屋、價值分配之方式，即由吳陳阿愛取得47.5％，磊拓建設公司取得52.5％之優渥條件，使吳陳阿愛陷於錯誤，而同意與磊拓建設公司簽訂吳陳阿愛所有座落宜蘭市○○○段七結小段76之19、同小段79之20地號土地之合建契約，興建地上7 層、地下1 層之鋼筋混凝土造之磊拓經典大樓。惟於上開合建契約簽訂後，潘栢銘旋於83年9 月20日向宜蘭縣稅捐稽徵處申請成立宜拓企業社之營業登記，並由陳建興於83年11月3 日向嘉樺營造有限公司借牌並簽立工程承攬合約，憑以於同年12月24日向建管單位申報磊拓經典大樓開工。開工後實際興建工程則由磊拓建設公司自行施工。84年9 月30日，陳建興與潘栢銘竟以虛立宜拓企業社，承攬磊拓建設公司磊拓經典大樓之承攬合約。85年1月5日陳建興、潘栢銘則另行成立宜拓工程行之合夥組織，並由宜拓企業社與宜拓工程行合夥承攬本由磊拓建設公司施作之磊拓經典大樓興建工程。又陳建興於磊拓經典大樓建造期間，復以工程融資為由，再使吳陳阿愛陷於錯誤而同意持其所有之前開2筆土地，於83年6月14日向中聯信託投資股份有限公司設定5,980萬元最高限額抵押權而貸得4,600萬元。然陳建興貸得款項後並未將之全數用於支付磊拓經典大樓之興建工程，反將其中22,745,004元侵吞入己。嗣磊拓經典大樓竣工後，潘栢銘明知宜拓企業社與磊拓建設公司簽訂之承攬契約並非事實，竟於86年4 月29日持上揭承攬契約，以宜拓企業社為債權人，債務人磊拓建設公司積欠工程款2,054 萬元尚未清償為由，向台灣宜蘭地方法院聲請裁定對磊拓經典大樓存有法定抵押權，並准予強制執行，使台灣宜蘭地方法院承辦之公務員陷於錯誤而將之登載於職務上所載之公文書，足以生損害於該公文書之正確性，陳建興、丙○○2 人對潘栢銘前開之聲請，則放任其確定，使潘栢銘能順利取得執行名義，對磊拓經典大樓查封、拍賣」，而犯有詐欺及偽造文書罪嫌，予以提起公訴。案經本院及台灣高等法院刑事庭審理後，雖認定：「陳建興、丙○○及潘栢銘均堅詞否認有何犯行，被告陳建興辯稱：渠並無詐騙告訴人吳陳阿愛之意，本件合建契約自商談至簽訂，及磊拓經典大樓興建等階段過程中，吳陳阿愛及其家人均十分參與及瞭解，且其均將所貸得及融資所得之各項資金投入興建磊拓經典大樓，然因完工後鄰地所有權人抗議碰撞距離不足以致磊拓經典大樓使用執照歷經1 年餘方核發，但其已因貸款利息過高無法支應導致磊拓公司倒閉。再者，磊拓公司本身僅建造磊拓經典大樓至3 樓為止，剩餘工程則轉包由潘栢銘成立之宜拓企業社接續完成。至渠與潘栢銘合夥成立之宜拓工程行並無參與磊拓經典大樓之施作，宜拓工程行乃係渠等欲成立宜拓營造公司之前身等語。被告丙○○辯稱：其僅為磊拓掛名負責人，實際上業務執行均由其夫陳建興處理，伊偶而在陳建興出差時，依陳建興指示內容處理公司例行性業務而已，從未決定或指派公司內之實際業務內容等語。潘栢銘辯稱：渠並無任何詐騙吳陳阿愛之意。渠在磊拓經典大樓3 樓施作完成後以宜拓企業社名義接手繼續建造，本身已投入2,000 餘萬工程款，依法本得行使其法定抵押權，何有詐欺之行為？況渠亦因陳建興無力支付工程款而負債，應亦為本件工程之被害人而非詐欺之行為人等語。……⒈查陳建興以磊拓公司名義與吳陳阿愛簽訂合建契約時，有見證人謝國興在場，…，而證人謝國興於原審到庭結證稱：82年11月4 日簽約當天陳建興、磊拓公司部分幹部、吳陳阿愛及其子吳建成應均在場，因其與地主及建商兩方面均認識，故由其擔任介紹人。因合建契約之分配需考量地段及雙方約定等因素，是以當時行情而言，本件合建契約建商可取得52.5％之比例應屬合理，並無特別有利於建商，且合建雙方在簽約前均已經聯繫協商，其以當時時機觀察，認本件合建契約係對雙方均有利等語綦詳；另證人即負責本件土地抵押融資送件之代書游中正亦證稱：目前合建案建商與地主分配比例約為5比5，83年間建商與地主分配比例約為4比6，但須參考地段好壞，若地段好預期銷售情況佳時，建商多半會要求分得較高比例等語。且告訴代理人即吳陳阿愛之子乙○○復指稱：其並不覺得合建契約分配比例上有何問題及不利益，亦不認其簽訂之合建契約有遭詐騙之情形等語翔實。又自丙○○於86年5月4日亦再以磊拓公司名義與告訴人吳陳阿愛之子乙○○簽訂信託契約書，針對變更磊拓經典大樓起造人名義、信託登記及第三人吳忠華、中聯信託貸款等事項訂立契約，並由游孟輝律師為見證人乙節，亦有信託契約書附卷可佐，可徵本件磊拓經典大樓簽定合建契約之過程、當時合建契約建商與地主分配比例之市場環境及行情之評估，及磊拓經典大樓建造中雙方當事人另行簽訂之前開信託契約書時，吳陳阿愛之子乙○○均有實際參與，且於簽訂各該契約書時分別有謝國興及游孟輝律師在場並簽名見證該份契約書，而依告訴代理人乙○○主觀上亦認本件合建契約毫無問題之認知等各項跡證，均實難認陳建興等人有何共同施用詐術之主觀詐欺犯意，亦難見其等有何施用詐術使告訴人吳陳阿愛陷於錯誤之客觀詐欺行為。公訴人謂陳建興、丙○○及潘栢銘基於為自己不法所有之共同犯意聯絡，以合建分屋及價值分配法後告訴人吳陳阿愛可取得47.5％之優渥條件取信吳陳阿愛，使其陷於錯誤而簽訂合建契約之事實，實難認定。⒉磊拓建設公司與吳陳阿愛簽訂合建契約時，本身營運並無任何資金周轉抑或經營失序之情況，此經告訴代理人乙○○、證人游中正及曾任磊拓經典大樓工地主任之證人江冀勝於原審中指證屬實。證人江冀勝結證稱：其先前為磊拓公司承建磊拓經典大樓之工地主任，其在磊拓經典大樓地下室興建完成後即離職。雖在工程進行中曾聽聞公司資金有些不穩，但實際上工程均按進度施作，工程款亦均按進度核發等語。告訴代理人乙○○亦指述：磊拓經典大樓建造至3
樓前均無任何問題等語明確，是綜據前開證人及告訴代理人之證言及指述，要認陳建興、丙○○以磊拓公司名義與吳陳阿愛簽訂合建契約後，確有正常進行工程施作之行為甚明。而磊拓公司當時會計帳目之記錄及核算，則經證人即當時之會計人員簡秋妹於原審結證稱：伊係於81年6 月進入磊拓公司，82年正式擔任會計職務至85年4 月離職。當時潘栢銘經營之宜拓企業社雖設於磊拓公司內，但有其自身之會計人員處理帳目，其僅處理磊拓公司之帳目，而磊拓公司之帳目計算均十分清楚。磊拓經典大樓後階段之工程發包給宜拓企業社，磊拓公司再按期支付工程款予宜拓企業社。向中聯信託貸款之資金即係用於支付工程款。當時將工程發包予宜拓企業社時磊拓公司資金並無異常情形，直到離職時公司資金才出現較為吃緊之狀況等語。證人即另一會計人員游蔓莉亦結證稱：伊係自85年7 月底進入磊拓公司擔任會計工作至同年12月間，當時磊拓經典大樓工程自帳面上觀察已進入完工階段，雖然當時公司資金出現吃緊情況，後來亦無好轉，但公司內部會計事務運作仍十分正常，資金運用亦十分透明化。磊拓公司向中聯信託貸款之4,600 萬元全數用於建造磊拓經典大樓，事後係因貸款利息過重導致經營不良，並非資金運用出問題之故等語翔實，是總據當時任職於磊拓公司之員工江冀勝、簡秋妹及游蔓莉分別針對磊拓經典大樓建造過程及磊拓公司內部會計事務處理情況所為之前揭證言，益徵磊拓公司於建造磊拓經典大樓之初，並無資金上之問題，磊拓公司內部之會計業務亦係獨立作業，與宜拓工程行並無關係。且當時磊拓公司彰顯於外之良好公司形象。執此，本件就磊拓公司建造磊拓經典大樓時之財務狀況，亦難見陳建興、丙○○及潘栢銘有何施用詐術訛詐吳陳阿愛之動機、意圖抑或手段可言。⒊磊拓經典大樓建造完成後，因與鄰地所有權人發生糾紛導致使用執照遲約1 年後始發放，期間並經鑑界2、3次之事實，業經吳陳阿愛及告訴代理人乙○○於原審中指訴明確，核與證人游中正所證稱：磊拓經典大樓建造完成後因鄰地所有權人提出檢舉，指稱碰撞距離不夠，要求磊拓公司將超出部分拆除，其曾與潘栢銘一同前往與鄰地所有權人交涉，並建議鄰地所有權人將磊拓經典大樓影響其土地範圍部分，以出租使用權之方式解決，方可儘快向建管課申請使用執照，但鄰地所有權人不同意，堅持要求磊拓公司必須將超出部分以高額買下。嗣後雙方無法達成共識，磊拓公司才將影響鄰地部分拆除。惟因時間耽擱過久，磊拓公司就被高額融資利息拖垮。當時省政府測量局（測量大隊）亦因磊拓經典大樓使用執照一直無法核發之故，而無法將預定之辦公室遷至磊拓經典大樓內等語大致吻合。是由吳陳阿愛及證人游中正前揭指證，互核前述⒉中證人簡秋妹、游蔓莉結證稱：磊拓公司約在85年間4 月間時方出現資金吃緊之情形，嗣後復因貸款利息過重而拖垮公司，並非公司內部資金運用不正常等證詞，即可徵陳建興、丙○○及潘栢銘毫無詐欺吳陳阿愛之主觀上詐欺犯意及施用詐術之手段。蓋苟被告等人意圖為自己不法所有而對吳陳阿愛施用詐術俾以取得建築融資抑或合建契約之利益，其等要無盡力完成磊拓經典大樓，且於建造完成後與鄰地所有權人發生爭執時，仍屢以協調方式謀求儘速取得使用執照之必要。故本件被告等人被訴詐欺犯行部分，若由此點切入，即見磊拓公司係因磊拓經典大樓建築完成後突生之鄰地糾葛，肇致公司經濟情況無法支應鉅額利息，始無法依合建契約簽訂內容予以履行，要難爰引此項事後發生之經濟因素，回溯推認陳建興、丙○○及潘栢銘於簽訂合建契約及承包磊拓經典大樓之初，即存有詐騙告吳陳阿愛之主觀不法所有意圖。⒋潘栢銘經營之宜拓企業社，向磊拓公司承包磊拓經典大樓3 樓以上之建築工程乙節，有雙方簽訂之契約條款1 份存卷可考。又證人即嘉樺營造公司實際負責人林金得於原審亦結證稱：當初係將嘉樺營造甲級營造廠之牌照『借』予磊拓公司使用申請開工，並因磊拓公司需向銀行貸款，故由其出具拋棄法定抵押權切結書俾利磊拓公司申請融資貸款。嗣後陳建興有帶潘栢銘前來表示日後磊拓經典大樓由潘栢銘接手建造，施工後期之工程費亦由宜拓企業社開出支票支付，目前尚積欠30餘萬元工程款。其雖不清楚宜拓企業社與磊拓公司詳細承包契約內容，但在磊拓經典大樓施工期間曾看過宜拓企業社之看板，宜拓企業社及磊拓公司之人員亦均在施工現場承作工程。至磊拓經典大樓建造完成時，因與鄰地發生距離不足而無法取得使用執照時，亦多為潘栢銘出面處理等語，大抵均與前開證人簡秋妹、游蔓莉及游中正所證各語及陳建興、潘栢銘所執辯詞相互吻合，應堪採信。另訊之吳陳阿愛於偵查中亦指稱：「（ 該工程4樓以上工程是否潘栢銘完工？）是的，4樓至7樓結構體是潘栢銘完成，我們只是『懷疑』磊拓公司與宜拓所立契約是假造，因該公司實際營業額不足等語；告訴代理人乙○○復供稱：磊拓公司是借嘉樺公司執照施工，再轉包給宜拓企業社等語，然質疑被告潘栢銘原係磊拓公司總經理，並引據請款單乙紙為憑，惟此情已據陳建興、潘栢銘所堅決否認，潘栢銘並指稱：磊拓公司於84年9月30 日將該工程轉包予宜拓企業社，惟當時潘栢銘因所承接之營造總價高達3,950 餘萬元，而恐負擔風險過鉅，而邀陳建興、陳子文、丁○○、何威達共同參與，並成立「宜拓工程行」，與「宜拓企業社」合夥興建該工程。嗣因合夥關係複雜，節省人力及會計作業流程合夥股東相互牽制制衡及統籌資金運用等因素，於宜拓企業社承攬該大樓興建事宜之相關事項（包含廠商、工人請領款），均以陳建興於「董事長」欄簽名、潘栢銘於「總經理」欄簽之模式運作，並非被告潘栢銘自始為真正之總經理，並參與本件合建契約案等語，復參酌前開磊拓公司會計簡秋妹、游蔓莉及曾接觸本件合建人員之相關證詞，均未有指述被告潘栢銘係擔任磊拓公司總經理者，而經承辦檢察官向財政部台灣省北區國稅局宜蘭縣分局調閱磊拓公司扣繳明細，亦無申報被告潘栢銘薪資所得之扣繳紀錄，均無法證明吳陳阿愛及告訴代理人之懷疑為確，故仍應認磊拓公司與宜拓企業社簽立承包契約為真實，且潘栢銘亦確有以宜拓企業社名義實際參與承建磊拓經典大樓施作等情。…要難單以事後磊拓公司因資金周轉不善無力經營後，潘栢銘以宜拓企業社名義向台灣宜蘭地方法院申請裁定對磊拓經典大樓存有法定抵押權之行為，反向推認陳建興與潘栢銘於簽訂承包契約之初，即有日後藉以行使法定抵押權詐騙吳陳阿愛及取得不法利益或財物之共同詐欺犯意聯絡及行為分擔，而無視於磊拓經典大樓3 樓以上之建築工程確係由潘栢銘以宜拓企業社名義施作完成後階段工程之客觀事實。易言之，公訴人殊未慮及磊拓經典大樓係由磊拓公司及宜拓企業社分階段合力建造完成之客觀事實，及磊拓公司係遭鉅額利息拖垮而無持續之資金進入俾以維持公司營運之實際原因，及磊拓公司、嘉樺營造公司及宜拓企業社三方間拋棄法定抵押權之效力係屬民事法律上權利義務之糾葛等各項因素及跡證，純以磊拓公司於磊拓經典大樓建造完成後，無法履行其與吳陳阿愛之部分契約內容，及潘栢銘以法定抵押權人身份向台灣宜蘭地方法院聲請裁定拍賣磊拓經典大樓後，陳建興、丙○○未對該裁定提出抗告，致使該院86年5月20 日之86年度羅拍字第266 號裁定確定之結果，直接推衍出潘栢銘成立宜拓企業社與磊拓公司簽訂承包契約時，及陳建興與潘栢銘共同成立宜拓工程行時，即存有共同詐欺之主觀上犯意聯絡及行為分擔，俾使潘栢銘得在磊拓公司因故無法履行合建契約抑或支付工程款時，得以行使法定抵押權之方式，使台灣宜蘭地方法院承辦公務員登載不實事項，陳建興、丙○○放任該院裁定確定之方式，以遂渠等詐欺犯行之結論，要屬率斷。⒌…至吳陳阿愛及告訴代理人指稱：磊拓經典大樓營造期間，曾有多筆工程款係由磊拓公司或磊拓廣告公司支付，可徵上開承攬契約並非事實云云，惟磊拓公司既與宜拓企業社成立承攬契約，而工程款之給付又係以完成階段工程後，始據以請款，則宜拓企業社尚未請款前，自易生廠商先行請款之壓力，則此際向定作人磊拓公司調票支應或供作擔保，亦合常情，殊不得據此推翻潘栢銘所營宜拓企業社有依上開承攬契約實際承作工程之事實。」等理由，而判決陳建興、丙○○、潘柏銘無罪確定之事實，固有被告潘柏銘即宜拓企業社所提出之本院87年度易字第340號刑事判決、台灣高等法院91 年度上易字第1970號刑事判決，並經本院調取前開卷宗核閱屬實。
（2）惟查，原告主張被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設公司在84年9 月30日所簽訂之「磊拓經典大樓新建工程」之工程承攬契約並非實在，本件實際進行「磊拓經典大樓新建工程」者，亦非被告潘柏銘即宜拓企業社，乃據其提出下述事證：1.被告抗辯謂其：「以『宜拓企業社』向磊拓公司承攬本件『磊拓經典大樓』新建工程，嗣因本身財力恐有不足，乃另與陳建興、陳子文、丁○○及何威達等人合組『宜拓工程行』與『宜拓企業社』合夥」然由被告之上開抗辯更足證明被告潘柏銘即宜拓企業社在系爭工程中並未支付任何工程款，系爭工程之工程款均係由他人所支付，該等情形與承攬人應負責支付工程款之常情根本相違。且被告潘柏銘即宜拓企業社僅為資本額12萬元之獨資商號，亦未能舉證證明於其所主張承攬系爭工程期間，宜拓企業社有何資力可作為支付系爭工程之工程款之用。2.被告抗辯謂從宜拓工程行資產負債表及損益表，可證明確有「宜拓工程行」就本件「磊拓經典大樓」新建工程之運作狀況云云，惟被告就此抗辯所據之證據為何，並未見提出相關證據證明。至被告抗辯依磊拓建設股份有限公司應負票據分類帳所載，「宜拓工程行」確有向磊拓建設公司請領系爭工程款云云，惟依被告之此一抗辯，請領工程款者為「宜拓工程行」，而非「宜拓企業社」，二者主體不相同，故由被告之此一抗辯，更足證明被告潘柏銘即宜拓企業社根本未就系爭工程為任何承攬之工作，除未收受任何承攬之工程款外，亦未支出任何有關承攬所應支付之材料、工資等款項。蓋系爭工程苟係潘柏銘即宜拓企業社所承攬，潘柏銘即宜拓企業社應自磊拓建設公司收受承攬價金，亦應有支付材料、工資款項等相關之事證，乃被告潘柏銘即宜拓企業社竟均未有前開承攬過程中之相關資金資料。3.依磊拓建設公司及磊拓廣告公司84年12月13日制作之支付台灣黎達股份有限公司之「地下室停車設備」請款單，其上說明記載：「１. 磊拓經典地下室停車設備已發包完成含稅費3,250,000元。２. 依合約支付定金325,000*0.2=650,000元。３. 因工程進度需要請於12月16日 (註：84年)予以領款。４. 領款時附100%發票呈會計室。５.請開立3/15(註：85年)日期支票。」，故由上開請款單之記載即可證明磊拓經典大樓之地下室停車設備係於84年12月13日時，係由磊拓建設公司直接發包台灣黎達股份有限公司，此與被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設公司所簽訂之84年9 月30日之承攬契約書請款明細表稱該「地下室停車設備」由被告潘柏銘即宜拓企業社承攬乙節即不相符。且依臺灣宜蘭地方法院檢察署86年度他字第492號刑事卷第78 頁有一存證信函，該存證信函係停車設備廠商台灣黎達股份有限公司向磊拓建設股份有限公司催告給付積欠款項之催告函。此一存證信函中即明白指稱：「磊拓建設公司前於84年12月9 日以嘉樺營造有限公司名義向本公司購買宜蘭市『磊拓經典』工地停車設備…」。前開存證信函所指購買停車設備之時間為84年12月9 日，此一時點係在被告所抗辯由磊拓建設公司將磊拓經典發包與被告宜拓企業社之84年9 月之後。4.依磊拓建設預拌凝混凝土工程款支付記錄表記載，該預拌混凝土早在83年11月即已發包給廠商梅洲混凝土公司，請款日期自83年11月30日起迄85年5
月16日止，所有結構主體完成均由梅洲混凝土公司完成灌漿，並由磊拓建設公司付款，與被告潘柏銘即宜拓企業社無關。且在上開工程款支付記錄表編號七之4F頂板灌漿請款時間為84年9月5日，當在被告潘柏銘與磊拓建設公司工程承攬契約書簽訂之前，迺被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設公司之承攬契約書之請款明細表編號１「四樓頂板灌漿完成」，二者時間無法吻合且矛盾百出。5.被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設股份有限公司在84年9 月30日所簽訂之「磊拓經典大樓新建工程」之工程承攬契約苟係實在，且實際進行「磊拓經典大樓新建工程」，則宜拓企業社於85年度應有申報營業所得及營業支出。乃宜拓企業於85年度竟未有關於前開工程相關之任何一筆報營業所得及營業支出之申報，此即足證明宜拓企業社於85年度時，根本未進行有關「磊拓經典大樓新建工程」之任何工作。6.依臺灣宜蘭地方法院87年度易字第340 號詐欺案件之刑事卷宗之相關筆錄記載。被告潘柏銘於89年7 月13日訊問時，對於：「與宜拓工程行有合關係？」之訊問，答稱：「無。宜拓工程行是合夥組織。合夥人有五人，陳建興是其中的一人，他是掛名的董事長。業務都是由我負責。三樓的粉光工程到六樓結構體都是宜拓企業社獨力完成的，六樓粉光工程到全部結束是宜拓企業社與宜拓工程行合作的。宜拓工程行可以算是我的協力廠商之一。」等語，此一辯解與陳建興所為宜拓工程行僅投資資本之說明即有未合。另被告潘柏銘於同日訊問時，對於：「宜拓企業社是否向嘉樺公司借牌施作工程？」之訊問，答稱：「是的，我也是向嘉樺公司借牌施作工程。」等語，然此又與嘉樺公司之林金得於89年11月2 日訊問時，對於：「宜拓企業社是否亦向嘉樺公司借牌施工？是由何人出面處理？」之訊問，答稱：「我只有跟磊拓建設公司簽訂契約，並沒有跟宜拓企業社簽訂契約，我們與宜拓企業社沒有任何關係」等語未合。7.依台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1079、1008號、本院87年易字第340 號、台灣高等法院91年上易字第1970號刑事卷宗內所附之「磊拓經典大樓」之所有工程請款單上之付款單位均為「磊建設股份有限公司」、「磊拓廣告事業有限公司」及「宜拓工程行」，並無被告潘柏銘即宜拓企業社之任何付款資料，足證被告潘柏銘即宜拓企業社並無支付任何工程款。另依前開卷內所附之「磊拓經典大樓」支付混凝土工程款、嘉樺營造林金得牌費、久源建材企業有限公司之建材款之支票發票人均為「陳建興」個人或「磊拓廣告事業有限公司」。8.依卷附華南商業銀行宜蘭分行所函送之磊拓建設公司、陳建興、磊拓廣告事業有限公司之相關帳戶，其中磊拓建設股份有限公司之000000000000號帳戶，於被告所抗辯由磊拓建設股份有限公司將磊拓經典發包於被告潘柏銘之84年9月至85 年12月期間，仍有大量資金之進出。且依中聯信託投資股份有限公司87年1 月14日函覆臺灣宜蘭地方法院檢察署之磊拓建設公司向該公司之抵押貸款相關資料顯示，自84年10月18日至85年4月30日之間，該公司先後撥貸7次抵押借款至磊拓建設股份有限公司之帳戶，金額合計達1,638
萬元，足證磊拓建設公司於當時有資力繼續興建，根本無須再發包與資本額僅有12萬元，根本無資力施作此一工程之宜拓企業社。9.依卷內磊拓經典大樓新建工程之請款單，其中關於被告所抗辯由磊拓建設股份有限公司將磊拓經典發包於被告潘柏銘之84年9 月起，前開工程之建材、鐵工、泥作、木作、電梯、水泥、油漆、廢土棄運、衛浴設備、泥水工、磁磚、鋼筋、混凝土、向嘉樺營造廠借牌費用、玻璃、細砂、電線燈泡、樓梯扶手、消防管道隔間等工程相關之款項，均係由與磊拓建設公司有關之「財務主管丙○○」、「總經理潘文聲」、「董事長陳建興」等人所核可，根本非向獨資之被告宜拓企業社請款，此有請款單84張可證。而前開請款單上所載之支票帳號，即為華南商業銀行宜蘭分行之磊拓廣告事業有限公司000000000000號支票存款帳戶及陳建興之000000000000號支票存款帳戶。經核對華南商業銀行宜蘭分行所函覆該二帳戶存款往來明細表所示，前開請款單上之支票款項，均已獲兌現。故由被告宜拓企業社根本無資力進行此一工程，且被告迄今無法提出磊拓建設公司支付工程款項與宜拓工程行之相關證明文件，被告亦無法提出宜拓工程行支付工程款項與廠商之相關證明文件，反倒是84年9 月後之磊拓經典大樓之相關工程之請款竟仍由與磊拓建設股份有限公司有關之「財務主管丙○○」、「總經理潘文聲」、「董事長陳建興」等人核可，且84年9 月以後仍由磊拓廣告事業有限公司及陳建興之支票存款帳戶支付工程款。10. 被告宜拓企業社與磊拓建設公司在84年9 月30日所簽訂之「磊拓經典大樓新建工程」之工程承攬契約苟係實在，且被告宜拓企業社亦實際進行「磊拓經典大樓新建工程」，則被告宜拓企業社於84及85年度應有申報營業所得及營業支出。乃被告宜拓企業於84年度9月至12月間，銷項總額僅為182,000元，進貨及費用總金額僅為134,449 元，此有營業稅查核案件查詢作業表可稽。至被告宜拓企業社於85年度則未有任何一筆營業所得及營業支出之申報，此另有申報總表一件可參。故由被告宜拓企業社於84年9 月至85年間，均無有關磊拓經典之工程款項收入，亦無工程款項支出觀之，被告宜拓企業社根本未進行有關「磊拓經典大樓新建工程」之任何工作，亦足證被告間之工程承攬契約並非實在，且被告宜拓企業社並未曾施作任何有關「磊拓經典大樓新建工程」。11. 另被告所舉證人庚○○於本件言詞辯論時，對於：「你是否知道潘文聲和磊拓公司就係爭工程的關係？」之訊問，答稱：「我也不清楚。」，另對於：「請問證人你施作時，工程進行到何種程度？」之訊問，證人庚○○答稱：「工程已經進行到地面以上，我是負責大樓水電，在我進場之前已經有別人施作，已經放管，但是什麼原因前手沒有繼續作我不清楚，我進場時候大概施工到1.2 層左右。」，另對於：「請問證人潘文聲當時是代表宜拓企業社還是宜拓工程行或者是磊拓建設公司？」之訊問，證人庚○○答稱：「我確定是宜拓，至於是企業社或是工程行我不記得。」；另證人己○○於本件言詞辯論時證稱：「我感覺上潘文聲好像是那個工程的負責人，我的對口窗口就是潘文聲，契約好像是和磊拓建設公司打的。」，另對於：「請問證人潘文聲當初是代表宜拓企業社、宜拓工程行、磊拓建設公司去和你簽約？」之訊問，證人李裕盛答稱：「當時契約蓋章是蓋宜拓企業社，但是使用的文字卻是磊拓建設公司實際上算是何人跟我簽約，我都是找潘文聲，我只知道那棟大樓是潘文聲在處理，但是他是否代表何人我並不清楚。」等語；另幫他們作地下室土方工程之證人戊○○於　鈞院言詞辯論時，對於：「請問證人在做地下室土方工程，是否看過潘文聲？」之訊問，證人戊○○答稱：「我有看過他在現場，我知道工程是陳建興的，但他有沒有轉包給潘文聲我不清楚，因為他和潘文聲是好朋友。」等語；另證人辛○○對於：「是否知道潘文聲和那棟大樓有何關係？他和磊拓建設公司是何關係是否清楚？」之訊問，答稱：「我只知道那棟大樓是他蓋的，他找我去鋪地磚，至於他和磊拓建設公司是何關係不清楚。」，另對於：「請問證人是否知道潘文聲到底是宜拓企業社、宜拓工程行、磊拓建設公司的名義請你去做？」之訊問，證人辛○○答稱：「我不知道，他只告訴我要鋪地磚找我去做，至於是什麼名義沒有講。」等語。由上開證人之證述可知，原告所舉之證人根本不能證明系爭工程係被告宜拓企業社所承攬興建，甚或證人庚○○證稱其進場時候大概施工到1.2 層左右等語；另負責基礎工程之地下室土方工程施作之證人戊○○亦證稱係在做地下室土方工程，即看過潘文聲在工地現場等語，然上開部分均係在被告宜拓企業社所稱自84年9月30 日自四樓開始承攬此一工程之主張之前，足證被告宜拓企業社主張系爭工程係其所承攬乙節根本不實。況按修正前民法第513 條規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於工作物所附定作人之不動產，有法定抵押權，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立法定抵押權。就前開被告之抗辯而言，縱認係屬實在，則本件實際進行工程者係宜拓企業社與宜拓工程行所組成之合夥關係，此一合夥關係與宜拓企業社係屬不同之主體。則於本件實際進行工程者係宜拓企業社與宜拓工程行所組成之合夥關係之情形下，縱有工程款之支付，亦屬宜拓企業社與宜拓工程行所組成之合夥關係所為之支付，而非宜拓企業社所支付，亦即宜拓企業社並未因系爭工程而支出任何款項，則縱依被告之抗辯，宜拓企業社就系爭工程即無法定抵押權之債權存在等情及相關證據為佐。
（3）而查，被告潘柏銘即宜拓企業社確僅為個人經營且資本額只有12萬元之獨資商號，被告磊拓建設公司卻將工程款數千萬元之系爭大樓新建工程發包予其獨力施作，揆諸社會常情及經驗法則，誠屬少見，而應屬變態之事實，自應有相當具體之證據，始足認其工程契約及請款明細表所示所積欠之工程款乃為真正。然系爭工程之興建、請款過程等節，除有上述原告所主張之各項情事存在，且被告潘柏銘即宜拓企業社辯稱：「磊拓公司於84年9 月30日將該工程轉包予宜拓企業社，惟當時潘栢銘因所承接之營造總價高達3,950 餘萬元，而恐負擔風險過鉅，而邀陳建興、陳子文、丁○○、何威達共同參與，並成立「宜拓工程行」，與「宜拓企業社」合夥興建該工程。嗣因合夥關係複雜，節省人力及會計作業流程合夥股東相互牽制制衡及統籌資金運用等因素，於宜拓企業社承攬該大樓興建事宜之相關事項（包含廠商、工人請領款），均以陳建興於「董事長」欄簽名、潘柏銘於「總經理」欄簽之模式運作，並非被告潘柏銘自始為真正之總經理」云云，然訴外人陳建興於前開刑事案件卻辯稱：「渠與潘栢銘合夥成立之宜拓工程行並無參與磊拓經典大樓之施作，宜拓工程行乃係渠等欲成立宜拓營造公司之前身」等語，而就宜拓工程行之成立原因及時間之陳述，差異甚大。再者，被告潘柏銘即宜拓企業社就其承攬系爭工程，實際支出之工程費用究為何，及其支出之時間、方法及數額等，僅泛稱從磊拓建設公司應付票據分類帳所載，宜拓工程行確有向宜拓建設公司請領系爭工程款。而宜拓工程行付款於下游協力廠商之方式，有時直接以從宜拓建設公司請領獲得之「陳建興」個人或「磊拓廣告公司」之支票轉讓交付予下包，此為一般交易之通常情形。且被告亦曾以宜拓工程行為發票人，華南銀行為付款人之支票，支付工程款予下游協力廠商（惟因磊拓建設公司尚積欠被告2,054 萬元，故被告亦尚有部分款項未付予下游協力廠商），致整個工程款給付之情形對於被告磊拓建設公司及被告潘柏銘即宜拓企業社而言，均甚為混亂云云，然無論依刑事案件或本件卷存資料，均無法認定被告潘柏銘確有因系爭新建工程而大額支出費用之情事。況依證人即磊拓建設公司當時之會計人員簡秋妹於刑事案件中結證稱：伊係於81年6月進入磊拓公司，82 年正式擔任會計職務至85年4 月離職。當時潘柏銘經營之宜拓企業社雖設於磊拓公司內，但有其自身之會計人員處理帳目，其僅處理磊拓公司之帳目等語在卷，則宜拓企業社既有自身之會計人員處理帳目，應不致發生迄未能提出任何由其支付款項之具體證據為佐。反之，由卷內資料觀之，系爭工程倘非由被告磊拓建設公司所自行興建，則其實際承攬者應為「宜拓工程行」或「宜拓企業社與宜拓工程行所組成之合夥關係」之可能性，亦較僅為被告潘柏銘即宜拓企業社之獨資商號為可採，然此究與被告潘柏銘即宜拓企業社為不同之權利主體。從而，綜上各情，足認原告主張被告潘柏銘即宜拓企業社與磊拓建設公司在84年9 月30日所簽訂之「磊拓經典大樓新建工程」之工程承攬契約並非實在，本件實際進行「磊拓經典大樓新建工程」者，亦非被告潘柏銘即宜拓企業社，該工程契約書應屬虛偽乙節，業已足使法院取得蓋然性的心證，而採信為真正。
４、因此，本件依前開說明已發生舉證責任之轉換，被告否認其事實主張者，即應改由其負證明優勢證據瑕疵之責。然被告仍僅援用前開刑事案件所提之證據（即系爭工程承攬契約書、被告潘柏銘所為之供述、吳陳阿愛、乙○○所為之陳述、證人簡秋妹、游中正、林金得之證述）、該案判決，及聲請傳訊證人壬○○、庚○○、辛○○、己○○、戊○○為證。然前開刑事案件所提之證據、刑事判決，及本件聲請傳訊之證人的證詞，並不足以確證被告潘柏銘即宜拓企業社與被告磊拓建設公司在84年9 月30日所簽訂之「磊拓經典大樓新建工程」之工程承攬契約乃屬真實，及本件實際進行「磊拓經典大樓新建工程」者為被告潘柏銘即宜拓企業社，業經本院審認如上，則被告此部分之主張，尚難認其已盡反證之責，而難資採信。則原告主張被告潘柏銘即宜拓企業社就如附表一其餘所示之建物，亦無法定抵押權存在，即屬有據。又系爭承攬契約既經本院審認非屬實在，且工程實際上非由被告潘柏銘即宜拓企業社進行，則兩造其餘關於被告磊拓建設公司尚積欠被告潘柏銘即宜拓企業社之工程款金額為多少？又被告潘柏銘即宜拓企業社就如附表一其餘所示在（含）3樓以下之建物，是
否亦有法定抵押權存在等節，即無再行審酌之必要，附此敘明。
（三）末按，「執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第2項定有明文。又強制執行程序執行
標的物之拍賣與承受，性質本不相同；前者涉及拍定人，而後者則否。在拍賣之場合，該標的物如屬第三人所有，其拍賣為無效，拍定人若因之而受有損害，應由請求查封人即債權人負賠償之責，此觀司法院院字第1370號解釋自明。在承受之場合，承受人即為債權人自己，在承受人未取得該標的物所有權即未由執行法院發給權利移轉證書前，若不撤銷其強制執行程序，則日後即使承受人取得執行法院之權利移轉證書而完成取得所有權之承受手續，其承受亦屬無效（其理由與拍賣無效同），承受人並無實益。原確定終局判決，專就承受之場合，認為在承受人未取得執行法院之權利移轉證書前，仍得撤銷強制執行程序。最高法院著有69年度台再字第122 號裁判意旨參照。查本件被告潘柏銘即宜拓企業社就如附表一所示之建物，均無法定抵押權存在，已詳如前述，則原告主張依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷本院93年度執字第5891號拍賣抵押物強制執行事件，就被告潘柏銘即磊拓企業社就如附表一所示之建物之應買程序，並就原告所有如附表一所示之建物所為之強制執行程序應予撤銷，即為有理由，應予准許。又本件原告所提先位之訴，業獲勝訴判決，則其備位之訴即無再行審認之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　 月　　12　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法　官　林翠華
正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀 (須附繕本)。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　13　　日書記官　陳旺誠
裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│　 項　　　目 │金　額（新台幣）│ 備　　註 │├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費 │ 192,752元 │原告繳納 ││ │ │ │├────────┼────────┼────────┤│證人旅費 │ 1,500元 │被告潘柏銘即磊拓││ │ │企業社繳納 │└────────┴────────┴────────┘