97年度重訴字第63號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 03 月 08 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第63號原　　　告　　戊○○ 巳○○ 午○○ 丙○○ 上列原告共同訴訟代理人　　郭美春律師上列原告共同複代理人　　　陳敬穆律師被　　　告　　己○○　　住台北市中山區○○○路○段82號6樓被　　　告　　政安建設有限公司設台北市中山區○○○路○段82號6樓法定代理人　　甲○○　　住同上上列被告共同訴訟代理人　　李秋銘律師上列被告共同複代理人　　　黃金亮律師上列被告共同訴訟代理人　　陳倉富律師被　　　告　　現代廣告企業社住設宜蘭縣宜蘭市○○路○段763號1樓兼法定代理人　壬○○　　住宜蘭縣宜蘭市縣○○街52巷19號上列被告共同訴訟代理人　　陳倉富律師當事人間損害賠償事件，本院於99年2月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告壬○○應給付原告戊○○新台幣壹佰伍拾肆萬參仟伍佰元，給付原告巳○○新台幣壹佰陸拾陸萬玖仟伍佰元，給付原告午○○新台幣壹佰肆拾伍萬玖仟伍佰元，給付原告丙○○新台幣壹佰肆拾伍萬玖仟伍佰元，及均自民國九十八年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告壬○○負擔百分之六十五，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告戊○○以新台幣伍拾壹萬肆仟伍佰元、原告巳○○以新台幣伍拾伍萬陸仟伍佰元、原告午○○以新台幣肆拾捌萬陸仟伍佰元、原告丙○○以新台幣肆拾捌萬陸仟伍佰元，為被告壬○○供擔保後，各得假執行。被告壬○○為原告戊○○供擔保新台幣壹佰伍拾肆萬參仟伍佰元、為原告巳○○供擔保新台幣壹佰陸拾陸萬玖仟伍佰元、為原告午○○供擔保新台幣壹佰肆伍萬玖仟伍佰元、為原告丙○○供擔保新台幣壹佰肆拾伍萬玖仟伍佰元，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分：壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款規定甚明。而民事訴訟法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之。（最高法院96年台上字第471號、95年台上字第1573號、91年台抗字第552號裁判意旨參照）貳、本件原告因買賣房地糾紛，對己○○及政安建設有限公司（以下簡稱建安公司）提起本件訴訟，另原告主張被告壬○○為系爭買賣契約之經紀人員，被告現代廣告企業社則為經紀業者，於銷售本件房地時，被告壬○○有故意或過失致交易當事人之原告受有損害，被告現代廣告企業社則應依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，與被告壬○○連帶對原告負損害賠償責任，則原告上開主張是否有據，與前開對己○○、政安公司之間之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，揆諸前引實務見解，原告所為追加，自屬有據，爰予准許，被告所為原告上開追加不合法之答辯，容無可採。乙、實體部分：壹、原告起訴主張及對被告答辯之陳述：一、原告等4人前於民國94年間分別向被告政安公司及被告己○ ○購買「多摩市御清府」之預售屋及土地，被告壬○○為系爭買賣契約之經紀人員，被告現代廣告企業社則為經紀業者，被告及其所屬人員一再強調本件預售屋係採二戶一建照，同一建照住戶可取得屋前空地之全部所有權及使用權，依兩造同立房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書，原告等4人買受之土地分別為：原告戊○○（H1）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139、139-1、139-12等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第H棟1號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第265號，賣方配合該房屋所出售之土地」；原告巳○○（H2 ）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139、139-1、139-12等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第H棟2號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第265號，賣方配合該房屋所出售之土地」；原告午○○（H3）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139-2、139-3、139-11等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第H 棟3號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第266號，賣方配合該房屋所出售之土地」；原告丙○○（H3-1）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139-2、139-3、139-11等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第H棟3-1號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第266號，賣方配合該房屋所出售之土地」，是兩造約定之土地標的應如附表一所示，且被告銷售時，表示2戶一建造一執照，H1是取得139地號土地為房屋基地，H2取得139 -1地號土地為房屋基地，屋前空地是2戶共有139-12地號土地，H3 是取得139-2地號土地為房屋基地，H3-1是取得139 -3地號土地為房屋基地，2戶屋前空地是共有139-11地號土地，因被告銷售當時的說法符合建造及執照，故原告可以接受。另依房屋預定買賣契約書中經買賣雙方核章之附件（五）「房屋全區配置圖」，亦可明確看出H1（139地號）、H2（139-1地號）房屋前配置之屋前空地為139-12地號土地，H3（139-2地號）、H3-1（139-3地號）房屋前配置之屋前空地為139-11地號土地。原告於交屋後，始赫然發現，被告竟將本建案14棟建物之屋前空地即坐落宜蘭建業段139-9、139 -10、139-11、139-12、141-5、141-6地號土地（以下稱系爭六筆屋前土地）均登記為分別共有（原告取得之土地詳如附表二所示），依約原應登記給H1、H2房屋之屋前空地即13 9-12地號土地部分：H1（原告戊○○指定登記名義人許淑冠）僅取得持分89/1000，H2（原告巳○○指定登記名義人薛恒正）僅取得持分88/1000；H3、H3-1房屋之屋前空地即139-11地號土地，H3（登記原告午○○所有）僅取得持分74/1000， H3-1（登記原告丙○○所有）僅取得持分74/1000；至同一建案之屋前空地即與H1、H2、H3、H3-1房屋之建照、使照無關之139-9地號等土地竟登記持分予原告（或指定登記名義人）名下，並將該等無關之持分土地計入土地價金。二、被告己○○依約對原告戊○○（H1）、巳○○（H2）有給付139-12地號土地所有權全部之義務，對原告午○○（H3）、丙○○（H3-1）有給付139-11地號土地所有權全部之義務。本建案社區屋前為各戶停車位，為各戶單獨使用部分，被告竟將本建案14棟房屋之屋前空地以分別共有之方式登記給各棟，14棟房地之所有權人復未就屋前空地成立分管契約，致各棟房地所有權人均不能合法使用屋前空地，隨時有遭他共有人主張所有權排除侵害之危險，該等房地因屋前共有土地產權不完整而價值貶損，致原告因而受有損害，足見被告未依契約約定之債之本旨給付，其自屬不完全給付無疑。本件出賣人己○○及政安公司明知本件各戶買受人門前土地為14戶共有，竟於締約時刻意未告知前開使用及所有權瑕疵，被告己○○及政安公司主觀上即有故意欺瞞之行為而屬可歸責於被告之事由；又依雙方約定土地標的僅止於各棟屋前空地，依約應登記給原告H1、H2部分之139-12地號土地之面積為40.05㎡，登記給H3、H3-1部分之139-11地號土地之面積為 43.03㎡，縱將本建案14棟屋前空地以分別共有之方式登記給各棟住戶，亦不得逾原約定買賣標的土地之面積，惟被告登記給原告之土地持分面積，竟超過原約定面積，就超過原約定面積部分之持分，原告既無法使用，對原告又無任何利益，被告竟將該等持分土地計入價金，並向原告收取該等價金，被告依契約約定負有返還溢收土地價金之義務（原告願同時將該等土地持分返還被告）。三、系爭買賣契約簽訂過程，經紀人員即被告壬○○蓄意隱瞞各戶門前土地為14戶共有之情，顯已該當詐欺之情事，經核應負民法第184條第1項前段侵權行為之損害賠償責任甚明，而現代廣告企業社依不動產經紀業管理條例第26條之規定，應與被告壬○○連帶負侵權行為損害賠償責任。又該責任並應與被告己○○及政安公司所負連帶損害賠償責任及返還不當得利責任構成不真正連帶債務。四、爰依依民法第227條規定之債務不履行損害賠償請求權及同法第179條規定之不當得利返還請求權，請求被告己○○及被告政安公司應負連帶損害賠償及返還不當得利責任，另依民法第184條第1項前段與不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定，請求被告壬○○及被告現代廣告企業社連帶負侵權行為損害賠償責任，並依不真正連帶之法律關係，聲明求為判決：(一)被告己○○、政安建設有限公司應分別連帶給付原告戊○○新台幣（下同）2,451,471元，連帶給付原告巳○○2,663,180元，連帶給付原告午○○2,148,754元，連帶給付原告丙○○2,148,754元；及均自98年5月8日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。(二)被告壬○○、被告現代廣告企業社應分別連帶給付原告戊○○2,451,471元，連帶給付原告巳○○2,663,180元，連帶給付原告午○○ 2,148,754元，連帶給付原告丙○○2,148,754元；及均自98年12月24日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。( 三）前二項被告中任一被告已為給付，其他被告於該給付範圍內同免責任。（四）上開第一、二項請求願供擔保請併為假執行之宣告。五、對被告答辯之陳述： (一)依契約附件之建造執照，載明房屋坐落之基地即為土地預定買賣契約書第一條所標示之地號，使用執照所載亦同，且再依房屋預定買賣契約書中經買賣雙方核章之附件（五）「房屋全區配置圖」，亦可明確看出H1（139地號）、H2（139-1地號）房屋前配置之屋前空地為139-12地號土地，H3（139-2地號）、H3-1（139-3地號）房屋前配置之屋前空地為139-11地號土地，至被告主張「建造執照乃建築管理機關依建築管理之必要所發之文件，尚非得逕為系爭買賣契約標的土地之認定依據」云云，顯有誤導鈞院之嫌。按出賣人負交付標的物並移轉所有權予買受人之義務，民法第348條第1項定有明文，而標的物之種類、內容本即以契約條款內容為據，本件既於契約及附件特定H1（139地號）、H2（139-1地號）房屋前配置之屋前空地為139-12地號土地，H3（139-2地號）、H3-1（139-3地號）房屋前配置之屋前空地為139-11地號土地，標的既已特定而屬特定物之債，被告自負有移轉前開土地予原告之義務，未經買受人同意，豈容被告逕自推翻雙方契約約定及各項附件所載之內容，片面變更契約給付標的之理？縱令依契約及建照所載之地號分割移轉將致面積較契約約定短少，惟此乃另有不完全給付或不當得利之問題，均與出賣人得否擅自變更買賣標的物無涉，倘如被告主張得片面變更給付標的之內容，無疑將導致交易秩序之紊亂，顯逾契約自由原則之本旨，被告據此主張其變更契約標的物為有理由，反更顯露被告之欺瞞意圖，顯不足採。 (二)原告等於被告銷售、簽立契約至交屋後，從未曾見過被告所稱於向客戶介紹之際即已出示之「方案配置平面圖」與「分配統計表」，實乃至兩造在宜蘭縣政府消費者保護官協調時，在消保官要求下被告方於96年09月13日提出，原告等均於該日後由消保官提供方初見該等圖表，而原證12號之行政院公平交易委員會處分書主文內載：「被處分人銷售『多摩市－御清府』預售屋，未於買賣契約書揭露共用部分之項目、持分面積或分攤之計算方式等資訊，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定。」明確認定被告等於交易時隱瞞上開事實。另本建案購買戶即證人辛○○等人業到庭具結證稱本建案銷售時，建設公司或其銷售人員並未明確說明屋前空地之共有及使用狀態，被告徒以買受人於買受之際已知悉本建案為社區型之透天別墅等語，即主張原告等人早已知悉各戶門前土地為14戶共有等情，顯屬蒙混之詞，實則社區型之透天別墅產權、使用狀況清楚獨立者比比皆是，關鍵仍在於被告從未告知門前土地為14戶共有之狀況，更無所謂被告壬○○稱很多住戶告訴原告於銷售前已有說明共有狀況等情。另本建案負責規劃設計之寅○○建築師、癸○○建築師亦到庭結證，明確指出當時門前空地雖曾規劃為14戶共有，但申請建照發現可二戶或三戶共有門前土地即目前合照之情形，二種方案均提供給被告政安公司，嗣後銷售公司即被告現代廣告企業社，卻誤認當初之規劃與實際建照之情形，致與合約書產生不一致，決定如何過戶之權為被告政安公司，建築師事務所並未介入銷售過程等節，已明白指出被告政安公司與被告現代廣告企業社之錯誤情形，復益證原告主張為實。至於被告即證人壬○○雖稱系爭買賣標的非如起訴狀附件一所示，惟其供述核予客觀稽證不符，且前後矛盾，顯為脫免己身之責，其證詞偏頗不實，不足採信。又契約約定面積雖與現況登記面積相符，惟面積是否相符乃屬是否依債之本旨給付之問題，核予認定是否可歸責於被告無涉，另原告收受權狀後曾立即向被告反應、協商，均未獲正面回應後方生本件訴訟，故絕無被告指稱明知前開瑕疵而未曾異議等情。 (三)原告之房地因被告己○○及被告政安公司之不完全給付，除致該屋前空地本身價值之貶損而屬瑕疵給付外，另因該屋前土地使用權之限制致使後方單獨所有之房屋及座落土地連帶貶損其價值，當屬固有利益受到損害而另該當加害給付無疑；且上開被告主觀上之惡意隱瞞上開瑕疵業經起訴書、公平交易委員會處分書併予認定，本件不完全給付確有可歸責於被告己○○及被告政安公司之事由。關於損害額部分，高源不動產鑑定報告之認定基礎並無違誤，其結論自屬可採。 (四)不論被告己○○、政安公司與現代廣告企業社、壬○○間究否屬債務履行之代理人或使用人，均無礙於不動產經紀業本於法律規定應負其責之目的與精神，又不動產經紀業管理條例第26條所指交易當事人，本即指為經紀或仲介之買賣雙方當事人，原告為本件不動產買賣契約之當事人，自屬該條例第26條所指之交易當事人，被告壬○○既以詐欺之方式欺瞞原告，而對原告應負故意侵權行為損害賠償責任，則現代廣告企業社依法自應負連帶責任。原告等係直到被告壬○○於民國97年12月05日到庭證稱：「我是現代廣告企業社的負責人，我以企業社名義受被告公司委託銷售系爭房屋。」「（證人備有哪些專業證照？）有銷售房屋的營業員執照。」（均見是日筆錄）原告始知本件經紀業者及經紀人員，故並未逾請求權時效。貳、被告答辯意旨：一、本件原告係依有效之買賣契約而給付買賣價金予被告己○○及被告公司，則原告因此而達到其依買賣契約所負清償給付買賣價金之義務，則屬具有法律上之原因，應不構成不當得利。再者，本件被告依系爭土地、房屋買賣契約之約定，移轉如附表二所示之土地予原告等，其土地之面積與契約約定之面積，並未有短少之情形。乃原告此部分就請求返還不當得利云云之主張，自無理由。二、另原告係主張依系爭土地、房屋買賣契約之約定，原告或其指定之人應各取得共有其屋前土地（即原告戊○○、巳○○或其指定之人應取得共有系爭地段139-12地號；原告午○○、丙○○應取得共有系爭地段139-11地號）之所有權持分1 ／2，然被告己○○及被告政安建設有限公司就該屋前土地部分僅分別登記予原告或其指定之人持分89／1,000（建案編號：H1）、88／1,000（建案編號：H2）、74／1,000（建案編號：H3）、74／1,000（建案編號：H3-1）而已，致其房地產權不完整而受有價值貶損之損害，而以不完全給付為由請求損害賠償云云乙節，則本件原告所主張之不完全給付，顯係指民法第227條第1項規定所謂之「瑕疵給付」而請求被告賠償「履行利益」不履行之損害，至於原告所主張之地價稅乃依土地法等之相關規定依法課徵，本件依系爭土地買賣契約之約定，既已買受該數額面積之土地，渠依法繳納地價稅尚非被告之加害給付甚明；又原告所主張其房地價值之減損顯係瑕疵給付而非加害給付。況原告亦未提出其他證據足證被告之給付對於原告人身或其他財產法益造成損害之情形，其主張加害給付云云，自不可採。三、又系爭土地買賣契約書第1條之約定：『土地座落：宜蘭縣（市○○○段139、139-1、139-2（或139-2、139-3、 139-11）等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）「多摩市御清府區」編號第H棟○號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第○○○號，賣方配合該房屋所出售之土地。』，是依該契約書所用之文字，除了就建造執照上所載之地號加以記載之外，亦同時記載「賣方配合該房屋所出售之土地」之文字，足證本件兩造雙方買賣標的土地之約定內容，除建造執照上所載之地號土地（即建物基地）之外，尚有賣方配合該房屋所出售之其他地號土地。另稽之銷售期間之廣告物（詳刑案偵查卷第131頁以下所附告訴人即原告所提出之廣告DM）所載：「不對稱的庭園造景、綠意無障礙的共有概念，畫出社區最自由、靈活的生活場景。」（詳刑案偵查卷第132頁）、銷售人員即被告壬○○等人於銷售現場之口頭講解及銷售接待所之房屋模型所示實景、買賣契約書附圖僅單就各主建物所在之基地土地予以著色（而不包括屋前土地）並蓋章等情，衡情原告等於買屋簽約前或同時均已明知系爭建案之房屋為社區型態之透天別墅（附註：其中原告戊○○甚至是在全區之房屋結構完成後才購買的），亦即全區住戶除建物基地之外均另需有公共設施用地之負擔並持分其所有權之情形，尚堪認定。況建造執照乃建築管理機關依建築管理之必要所發之文件，尚非得逕為系爭買賣契約標的土地之認定依據。乃原告拘泥於依建造執照上所記載之地號等文字，事後臨訟上片面解釋為買賣標的土地僅限建造執照上所記載之地號，實無足採。關於本件房地買賣，被告業依土地買賣契約第2條所約定之土地面積分別移轉予原告等人，並未有面積短少的情形，況本件辦妥系爭房地所有權移轉登記之後，政安公司所屬交屋人員張君正於依約辦理交屋時並交付與告訴人等人收受土地所有權狀時亦均為7紙，亦即土地地號有7筆，當時原告等人對此均未曾異議，此亦足證原告等對於公共設施之六筆土地係全區14戶住戶所共有乙節早已知悉。至於原告所舉行政院公平交易委員會處分乙節，所涉係就被告未於買賣契約書明確揭露共用部分、持分面積或分攤之計算方式等資訊而有違反公平交易之行政處分，核其性質上應係屬認定有關缺少出賣人所保證之品質或故意不告知其瑕疵之「物之瑕疵擔保責任」之範疇，尚與本件原告依不完全給付之債務不履行而請求損害賠償事宜並無直接牽涉，且被告亦尚在爭訟中，自不得遽以該處分所認即推定即有可歸責於被告己○○及被告公司之事由致為不完全給付之情形。四、退步言之，如仍認確有不完全給付之情形者，原告亦係依民法第227條第1項規定請求被告賠償「履行利益」不履行之損害，均已如前述。因此，所謂履行利益不履行之損害，應係指原告分別就上開土地如起訴狀附表三所示所短少之土地面積及其價額（亦即原告所指溢付之價金部分）而言，且在客觀上以兩造所簽訂之系爭土地買賣契約書所約定之買賣價格為其計算依據，顯已足堪認定「履行利益」不履行之損害，本無另予囑託鑑價之必要。另高源不動產估價師事務所之估價報告，經鈞院訊問過證人即系爭建案之建築師寅○○、癸○○後，更足認該鑑定報告不足採認，因為依建築師之證言，土地登記部分只是配套的問題，而不影響到系爭房地的價值。另外就減損部分只能算出減損的比例，尚不足以逕為推估本件土地面積減少所生價格減損之實際金額。另如仍認原告得請求不履行之損害賠償者，惟原告亦因本件買賣關係而同時取得如附表二所示之其他土地所有權之持分，自亦應扣除其所受該其他土地所有權持分之利益。茲因上開土地均位於同一地段，則其價格應無甚區別或差異，是依損益相抵之原則，本件原告即無得請求賠償之金額。如仍認原告並未同時受有利益予以相抵或原告仍有得向被告請求不履行損害賠償之金額存在者，則原告所請求不履行損害賠償與原告應返還其所受該其他土地所有權之持分間，自應類推適用「同時履行抗辯」，法院自應為「附條件之判決」。五、被告現代廣告企業社係受被告己○○及被告政安建設有限公司委託廣告及代銷，是被告現代廣告企業社於本件買賣契約關係上係屬被告己○○及被告公司之代理人或使用人。則本件原告業依契約責任請求被告己○○及被告政安公司損害賠償，自不得再依侵權行為法則再向被告壬○○及被告現代廣告企業社請求連帶損害賠償。又經紀業係建商或建設公司之代理人或使用人，其代銷關係係存在於經紀業與建商或建設公司之間，尚與買受人無涉。且不動產經紀業管理條例第26條第2項規定致「交易當事人」受損害，在代銷之法律關係上，該「交易當事人」應係指建商或建設公司甚明。乃原告依據上開規定為其請求權基礎，容有誤解。原告主張被告壬○○與現代廣告企業社之損害賠償責任並應與被告己○○及政安公司所負連帶損害賠償責任及返還不當得利責任構成不真正連帶債務，自屬無據。縱認原告得依侵權行為法則向被告壬○○及被告現代廣告企業社請求連帶損害賠償者，然本件原告均坦承渠等於94、95年間締約過程均係與代銷之被告壬○○及被告現代廣告企業社接洽，縱最遲以原告等95年間交屋以觀，足認原告應在交屋之前即確已知悉損害及賠償義務人，惟原告遲至98年5月7日始以民事準備（二）狀為訴之追加，其請求權顯已罹二年之時效而消滅。為此聲明請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事實：一、原告等4人前於民國94年間分別向被告政安公司及被告己○ ○購買「多摩市御清府」之預售屋及土地。二、系爭房地採二戶一建照，依兩造同立房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書，原告等四人買受之土地（參見附表一）分別為： (一)原告戊○○（H1）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139、139-1、139-12等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第Ｈ棟1號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第265號，賣方配合該房屋所出售之土地」。 (二)原告巳○○（H2）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139、139-1、139-12等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第Ｈ棟2號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第265號，賣方配合該房屋所出售之土地」。 (三)原告午○○（H3）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139-2、139-3、139-11等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第Ｈ棟3號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第266號，賣方配合該房屋所出售之土地」。 (四)原告丙○○（H3-1）部分：「第一條：土地標示：土地座落：宜蘭縣（市○○○段139-2、139-3、139-11等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）『多摩市御清府區』編號第Ｈ棟3-1號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第266號，賣方配合該房屋所出售之土地」。三、被告於土地所有權移轉時，將本建案14棟建物之屋前空地即系爭六筆屋前土地登記為14棟建物所有權人分別共有。（原告取得之土地詳如附表二所示）。肆、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，經爭點整理之結果為：一、原告為訴之追加合不合法？二、系爭土地買賣標的範圍為何？三、原告依民法第227條規定之不完全給付債務不履行損害賠償請求權及同法第179條規定之不當得利返還請求權，請求被告己○○及被告政安公司應負連帶損害賠償及返還不當得利責任，是否有理由？其得請求賠償及返還之金額為何？四、原告依民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權與不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求被告壬 ○○及被告現代廣告企業社應負連帶損害賠償責任，是否有理由？又原告主張被告壬○○及被告現代廣告企業社之損害賠償責任，與被告己○○及被告政安公司所負連帶損害賠償及返還不當得利責任構成不真正連帶債務，有無理由？除爭點一部分已於程序部分論斷外，其餘爭點分論如下：一、系爭土地買賣標的範圍為何？ (一)系爭買賣契約關於土地部分之買賣標的範圍，原告主張依兩造約定之土地標的應如附表一所示，且被告銷售時，表示2 戶一建造一執照，H1是取得139地號土地為房屋基地，H2取得139-1地號土地為房屋基地，屋前空地是2戶共有139-12地號土地，H3是取得139-2地號土地為房屋基地，H3-1是取得 139-3地號土地為房屋基地，2戶屋前空地是共有139-11地號土地等節，被告則以系爭土地買賣契約所約明之土地地號，與其後實際移轉之土地地號有所不同，係因當時銷售人員以建造執照上所載之地號加以記載，然於實際為土地所有權移轉登記時，係依契約記載「賣方配合該房屋所出售之土地」之約定而按各戶主建物所在之土地移轉土地之全部所有權，另就公共設施部分之土地，則以公共設施之所有土地分配與全區14戶之住戶依一定之比例而持分其所有權，故系爭買賣土地標的之範圍本即如現況登記等情置辯。經查： 1、按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條規定甚明。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥於文字致失真意，最高法院亦著有19年上字第453號及39年台上字第1053號判例意旨可資參照。依爭土地買賣契約書第1條之約定：『土地座落：宜蘭縣（市○○○段139、139-1、139-2（或139-2、139-3、139-11）等3筆地號（或日後經合併或分割後之新地號）「多摩市御清府區」編號第H棟○號，賣方配合該房屋所出售之土地。建照號碼為宜蘭縣政府建設局（94.3.4）建局建字第○○○號，賣方配合該房屋所出售之土地。』，是依該契約書所用之文字，除了就建造執照上所載之地號加以記載之外，亦同時記載「賣方配合該房屋所出售之土地」之文字，有該土地預定買賣契約在卷可證（見卷一第27頁、53頁、86頁、112頁），又原告戊○○、巳○○分別購買H1 、H2房屋之土地部分，依約均為系爭139、139-1、139-12地號，然其後於土地移轉時，H1建物所在之系爭139地號土地係全部移轉予原告戊○○指定之訴外人許淑冠、H2建物所在之系爭139-1地號土地係全部移轉予原告巳○○所指定之訴外人薛恒正，另原告午○○與丙○○分別購買H3、H3-1房屋之土地部分，依約均為系爭139-2、139-3、139-11地號，然其後於土地移轉時，H3建物所在之系爭139-2地號土地係全部移轉予原告午○○、H3-1建物所在之系爭139-3地號土地係全部移轉予原告丙○○等情，有土地登記簿謄本在卷可稽（見卷一第130至第134頁），可證本件兩造雙方買賣標的土地之範圍，並非全然依建造執照、使用執照或土地預定買賣契約書第1條所載之地號土地；另參以本件買賣中關於土地之面積應以各主建物所在之土地，再加上系爭六筆屋前土地之面積持分，始方有可能達到各買賣契約所定應給付之土地面積，此有卷附系爭土地登記簿謄本（見卷一第130至194頁）及多摩市客戶資料一覽表（見卷一第209頁）可查。再者，系爭建案銷售期間之廣告書面資料亦載有：「不對稱的庭園造景、綠意無障礙的共有概念，畫出社區最自由、靈活的生活場景。」（卷二第254頁背面），且系爭房屋預定買賣契約書中之附件五「房屋全區配置圖」，均僅將原告等分別買受之房屋坐落之基地範圍著色標示後由雙方在圖面上核章，惟其著色標示之範圍並未包括屋前土地部分，有該等房屋全區配置圖附卷可參（見院卷一第26頁、52頁、83頁、109 頁）。 2、綜上，足證被告所辯本件系爭買賣標的土地之約定內容，除建造執照上所載之地號土地（即建物基地）之外，尚有賣方配合該房屋所出售之其他地號土地，以及系爭買賣之土地標的之範圍即如現況登記所示，應屬可採；至原告主張系爭土地買賣標的範圍如原告起訴狀附表一所示即如建築執建造執照、使用執照或土地預定買賣契約書第1條所載之地號土地，尚無可採。 (二)至原告依原證12號之行政院公平交易委員會處分書主文內載：「被處分人銷售『多摩市－御清府』預售屋，未於買賣契約書揭露共用部分之項目、持分面積或分攤之計算方式等資訊，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定。」主張依該處分書明確認定被告等於交易時隱瞞上開事實。惟該委員會係認被告公司未於買賣契約揭露共用部分之項目、持分面積或分攤之計算方式等資訊，顯係利用交易相對人資訊不對等之弱勢地位，為足以影響交易秩序之欺罔行為，而違反公平交易法第24條規定，乃作成該處分書，有該處分書附卷可考（見卷一第277頁），惟被告所為上開資訊揭示不夠明確，所涉乃有無使原告陷於錯誤而為本件買受之意思表示之問題，核尚與本件原告依不完全給付之債務不履行而請求損害賠償事宜無涉。 (三)另原告主張本建案購買戶即證人辛○○等人於98年04月20日到庭具結之證言內容，明確認定本建案銷售時，建設公司或其銷售人員並未明確說明屋前空地之共有及使用狀態，被告自始即有欺瞞之意圖云云，惟查原告聲請訊問亦屬本建案購買戶之辛○○等人，其中證人辛○○具結證稱：「（被告訴訟代理人：請許先生再說明剛才提到未對銷售人員提到同意門前土地由14戶共有使用的話，是否當時根本不知道這個問題？銷售人員有無特定共有土地的位置？）印象中當時銷售人員有提到是有共有土地的情形，我印象中有拿一張圖面來說明，印象中共有部分是中間道路環帶的部分。我當時根本不知道共有土地使用管理的問題，所以當然也就沒有去提到同意共有土地共同使用的問題。」（見卷一第322頁）、證人子○○亦具結證稱：「（被告訴訟代理人：當時銷售人員有無告知你主建物所在的方形土地以外的環狀位置土地是大家共同使用的？（提示被證一東西向細虛線部分）我印象中不記得銷售人員有無特別強調這塊土地是大家共用的，但我的認知是除了我專有的土地以外，其他的部分應該都是大家可以共同使用的。（法官：細虛線部分，你的認知是你有買受該土地的持分還是認知是公有地？）我知道我就該細虛線部分我有持分，但我沒有特別去計算面積。銷售人員有提到圓形車道部分係屬於縣政府所有，也說車道邊還有一個人行步道，我當時的認知就該人行步道應該是屬大家共有的。」（見卷一第327至328頁），由上開證人之證詞，可知原告所稱被告公司及其銷售人員於本建案銷售時，並未明確說明屋前空地之共有等情，是否為真實，尚容有疑義；至於證人卯○○雖證稱：「…。銷售人員並沒有明白提到門前土地共有的部分，我是買受以後才知道我們使用的車道是三個住戶共同使用的。」等節（見卷一第324頁）、另證人丁○○亦證稱：「…。簽約之前銷售人員沒有告知門前土地是屬於14戶共有的事情，契約書上寫的是三筆土地。簽約之後，…，銷售人員才告訴我門前的部分是14戶共有，總共有六筆地號土地是共有的」等語（見卷一第328頁），惟其等均為系爭建案之購買戶，原告之勝敗，與其等之利害攸關，其等所為證詞，自難期客觀。從而，應認上開證人之證詞，均尚難為有利原告之認定。 (四)至於負責系爭建案設計規畫之建築師為寅○○、陳志宏，其中證人寅○○到庭具結證稱：「(法官：為何目前上開建案房屋基地所在之屋前土地係採取全區房屋基地土地所有人共有之方式？而非依建築執照僅由合照之房屋基地土地所有人共有之方式？）當時該建案的銷售公司並沒有找我們談，事實上建築師事務所是提供給政安公司依建築執照所顯示各戶土地的面積，以及如果門前地號的土地由14戶共有的話，算出各戶的土地面積，我們有拿這二份資料給政安公司，代銷公司是以門前土地共有的方式去計算各戶的面積，但有又知道有合照的問題，所以合約書都是寫執照的地號，可是面積又是寫14戶門前共有土地的方式所計算出來的面積，銷售公司一般並不會找建築師作確認，後來發生問題拿契約書給我們看，才發現他們在資料使用上是有錯誤的。本件建案依建造所顯示基地地號面積來銷售也是可以，是符合相關規定的。」、「(法官：本建案如改以將各戶房屋基地土地所在之屋前土地依建築執照僅由合照之房屋基地土地共有，對於建物之建築面積是否會有影響？影響之程度如何？）原來規劃各戶門前土地是要全部共有，所以依這方式去分割，後來在申請建照的時候，發現不需要全部共有，也可以符合建管的規定。在規劃設計同時，被告公司也委託銷售公司進行相關的銷售事宜，代銷公司沒有全面瞭解，所以代銷公司所製作的透視圖與建築執照的配置圖是不吻合的，合約與建築執照也是不吻合的。銷售時建築執照都已經下來了。政安公司也有要我們事務所提供依建造執照或門前土地共有的規劃資料的各戶面積。」、「（原告訴訟代理人：請問證人最後決定登記屋前14戶是共有是何人決定？）…，…在本案決定如何移轉的是政安建設公司。」、「（被告訴訟代理人：請問證人所提供政安公司二種面積計算的資料，請庭上提示卷一208頁方案配置平面圖，證人所提供的是不是如該資料？）這資料是我們事務所提供的沒錯，當時地主只有一個人，這資料是在規劃設計時候所製作的，因當時規劃時地主只有一個人，依門前土地日後由各住戶共有的方式去計算面積，所以該圖面上有寫是一個配置方案，政安公司提供我們事務所所交付的資料給代銷公司，但銷售公司銷售時沒有再做確認基地面積如何配置，不然的話如果屋前土地要由14戶共有，契約上銷售的地號不能只寫建造上的地號。方案上要配套，可能是在操作上的錯誤，才有今天的問題。」、「（被告訴訟代理人：針對這二種土地共有的配置方案，建設公司有無向建築師確認採何方案？）本建案後來申請到幾張執照，被告公司應該是清楚的，有關上開土地的配置方案的採取應該由陳建築師負責的。土地的規劃配置只有一種，只是在銷售計算面積方案有二種，可是在後段的銷售過程我們沒有參與，所以是依建造方式共有或是14戶共有我就不知道了，這部分建設公司沒有跟我們討論過土地面積計算的配置問題。」、「（被告訴訟代理人：證人所提資料是否以癸○○建築師名義提供？）平面圖等這些資料都是電腦直接套印的資料，是提供建設公司作為討論之用的，不是對外的正式文件。」（見卷二第243至246頁）；另證人癸○○亦具結證稱：「(法官：上開建案房屋基地所在之屋前土地係採取全區房屋基地土地所有人共有之方式？而非依建築執照僅由合照之房屋基地土地所有人共有之方式？）規劃設計時因為有土地退縮的問題，所以要規劃人行道或是公共空間等，所以當時土地的分割，也是配合這樣的理念去分割的。後續的銷售我們沒有參與，我們只有參與執照下來的階段。因為在縣政中心的土地，要有一定的面積規模才能申請壹張執照，而且相關的基地要連接建築線，所以在當時在申請執照的時候，只有將屋前的土地配置給這張執照兩戶共有。」、「（法官：被告或銷售公司有無跟建築事務所確認要以何種方式來計算土地面積之配置？）沒有確認。」（見卷二第247至248頁），足徵被告政安公司與被告現代廣告企業社於本件土地銷售及買賣契約之訂立過程確有未再向建築師確認，而有資料使用及操作上之疏誤，致系爭屋前6筆地號土地雖由14戶共有，惟於契約上銷售的地號僅建築執造上的地號，而未包括所有屋前地號，乃生本件買賣土地標的範圍之疑義。然而，系爭買賣土地標的範圍之疑義，業已經由契約解釋，判斷如前文所述，上開證人所述雖可證被告等於售銷過程之操作有疏誤，惟該疏誤之情節，核亦應屬是否使原告等陷於錯誤而為意思表示之範疇，就本件原告依不完全給付之債務不履行而請求損害賠償等事宜，亦難充為有利原告之證據。 (五)至被告公司法定代理人甲○○經原告等提起詐欺告訴後，雖經檢察官以其就系爭買賣有故意隱匿系爭建案房屋所坐落之土地尚包含共有部分，作為全體14戶之庭院、停車空間、車道及通道等設施使用，而由全體14戶共有之交易上重要事項，而未盡告知義務，致使原告等陷於錯誤而購買系爭房地，涉有詐欺取財罪嫌，而提起公訴，有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察起訴書（97年度偵字第2530號、2531號、2532號、 2533號）在卷可稽（見卷二第280頁），惟此部分屬被告是否以詐術使原告等陷於錯誤而為意思表示或系爭買賣雙方意思表示是否已合致或被告公司法定代理人甲○○對原告等有無侵權行為等之範疇，核與本件原告依不完全給付之債務不履行而請求損害賠償等事宜無涉。二、原告依民法第227條規定之不完全給付債務不履行損害賠償請求權及同法第179條規定之不當得利返還請求權，請求被告己○○及被告政安公司應負連帶損害賠償及返還不當得利責任，是否有理由？其得請求賠償及返還之金額為何？查系爭買賣之土地標的之範圍即如現況登記所示，業已判斷如前文所述，則本件被告依系爭土地預定買賣契約之約定，移轉如附表二所示之土地予原告等，其土地之面積與契約約定之面積，並未有短少之情形，則被告己○○受領原告依買賣契約所給付之土地買賣價金，自屬有法律上之原因，自不構成不當得利。另系爭買賣之土地標的之範圍既如現況登記所示，被告己○○已依買賣契約為給付，自尚難認有可歸責於被告己○○及被告政安建設有限公司之事由致為不完全給付之情形。準此，本件原告依不完全給付之債務不履行而請求瑕疵給付或加害給付之損害賠償，均無理由。三、原告依民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權與不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求被告壬○○及被告現代廣告企業社應負連帶損害賠償責任，是否有理由？又原告主張被告壬○○及被告現代廣告企業社之損害賠償責任，與被告己○○及被告政安公司所負連帶損害賠償及返還不當得利責任構成不真正連帶債務，有無理由？ (一)原告主張系爭買賣契約簽訂過程，經紀人員即被告壬○○蓄意隱瞞各戶門前土地為14戶共有之情，顯已該當詐欺之情事，經核應負民法第184條第1項前段侵權行為之損害賠償責任甚明，而現代廣告企業社依不動產經紀業管理條例第26條之規定，應與被告壬○○連帶負侵權行為損害賠償責任等節，被告則以被告現代廣告企業社係受被告己○○及被告政安公司委託廣告及代銷，是被告現代廣告企業社於本件買賣契約關係上係屬被告己○○及被告政安公司之代理人或使用人，則本件原告業依契約責任請求被告己○○及被告政安公司損害賠償，自不得再依侵權行為法則再向被告壬○○及被告現代廣告企業社請求連帶損害賠償，又經紀業係建商或建設公司之代理人或使用人，其代銷關係係存在於經紀業與建商或建設公司之間，尚與買受人無涉，且不動產經紀業管理條例第26條第2項規定致「交易當事人」受損害，在代銷之法律關係上，該「交易當事人」應係指建商或建設公司甚明，原告依據上開規定為其請求權基礎，容有誤解等節置辯。經查： 1、按契約責任（債務不履行）與侵權行為責任競合時，並非當然排除侵權行為責任規定之適用。此際，侵權行為責任之規定是否被排除而不能適用，仍依有關法條之規定，探求其立法意旨並按衡平原則決之；民法第224條前段係規定，債務人之代理人或使用人之故意或過失，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，並非規定該有故意或過失之代理人或使用人，得不負侵權行為責任（最高法院78年度台上字第2478號、70年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告現代廣告企業社係受被告政安公司委託廣告及代銷系爭房地，此有代理銷售業務及廣告製作合約書乙件在卷可稽（見卷二第325至332頁）。是被告主張現代廣告企業社於本件買賣契約關係上係屬被告政安公司之代理人或使用人（民法第224 條規定參照）乙節，應屬可採，至其主張委託被告現代廣告企業廣告及代銷系爭房地者，尚包括己○○，現代廣告企業社於本件買賣契約關係上併屬被告己○○之代理人或使用人乙節，則顯與上開代銷合約書未合，應屬誤會。而被告主張現代企業社於本件買賣契約關係上係屬被告政安公司之代理人或使用人（民法第224條規定參照），則本件原告業依契約責任請求被告己○○及被告政安公司損害賠償，自不得再依侵權行為法則再向被告壬○○及被告現代廣告企業社請求連帶損害賠償云云，惟查關於現代廣告企業部分，原告所主張之請求權依據係不動產經紀業管理條例第26條之規定，被告所為原告不得以侵權行為法則向非屬自然人之現代廣告企業請求損害賠償乙節，亦有誤會之情事；至於被告壬○○部分，被告上開所辯，核與前揭說明不合，容無可採。 2、查被告壬○○自承係現代廣告企業社之法定代理人，並具有銷售營業員執照，其所經營之上開企業受被告政安公司委託代理銷售系爭房地，其並參與系爭房地銷售業務等節（見卷一第288頁），則其應屬不動產經紀業管理條例第4條第7款之經紀人員，具有一定之銷售專業，對於銷售過程就系爭買賣標的應向與委託人交易之相對人即原告等人做何說明，應有能力且能注意。 3、而被告壬○○於證人階段雖稱：銷售過程有告訴客戶，有關各戶門前的土地包括系爭房屋屋前土地是屬於14戶共有，且當時買受人都同意，有告訴買受人雖然屋前6筆地號土地全體14戶共有持分，但門前的綠地是專屬該住戶使用，買受人都瞭解此情形云云（見卷一第289至291頁），惟被告壬○○為系爭房地之銷售人員，其負責銷售期間對於買受人即原告等有無盡說明之義務，與其利害攸關，自難期其為客觀之陳述。況被告政安公司負責人甲○○於檢察官偵查中自承其與告訴人即本件原告所簽訂之土地預定買賣契約書中均未提及有公設部分，係伊之疏失等語，且經檢察官認其有故意隱匿系爭建案屋前土地為14戶共有之重要交易事項，致使原告等陷於錯誤而購買系爭房屋，涉有詐欺取財罪嫌，而提起公訴等節，有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察起訴書（97年度偵字第2530號、2531號、2532號、2533號）在卷可稽，且被告政安公司於行政院公平交易委員會為陳述時，亦坦承原告等自看屋迄至簽約時並無詢及共用部分之分攤比例及計算方式等細節，故僅將建造執照字號及房屋坐落地號記載於買賣契約書，並未就各共有人所分配之共有部分之項目、範圍或分攤比例及計算方式予以記載，乃經該委員會於處分書主文內載：「被處分人銷售『多摩市－御清府』預售屋，未於買賣契約書揭露共用部分之項目、持分面積或分攤之計算方式等資訊，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定。」此有上開委員會97年11月5日公壹字第0970010161號函附之公處字第097145號處分書可資參照，而觀諸卷附系爭土地預定買賣契約書，確均未載明共有部分之項目、持分面積、分攤之計算方式等事項，按預售屋中之共有部分所佔之面積、比例、項目等，屬重要之買賣交易事項，且房地產價值性高，購屋人於購置前均會審慎考慮上開事項，以確保所購置房地之未來增值性及使用效益，倘原告等事先知悉渠等持有之共有部分尚涵蓋其他住戶專屬使用之庭院、停車空間等設施，必將影響其作成買賣交易決定之意願或願意買受之價格，且參以坐落原告屋前之139-12、139-11地號土地面積僅分別為40.05平方公尺及43.03平方公尺，均較其餘4 筆屋前空地即139-10（面積106.50平方公尺）、139-9（面積96.99平方公尺）、141-5（面積143.18平方公尺）、141-6（面積119.85平方公尺）之面積為小，然原告等就該屋前6筆地號土地之持分，分別為原告戊○○指定登記名義人許淑冠取得持分89/1000、原告巳○○指定登記名義人薛恒正取得持分88/1000、原告午○○、原告丙○○均取得持分 74/1000，而系爭屋前6筆地號土地之其餘共有人除丑○○取得持分81/1000、乙○○取得持分79/1000、辰○○取得持分79/1000、庚○○取得91/1000外，其餘共有人之持分取得均少於原告，此有上開6筆地號土地之土地登記簿謄本在卷可查（見卷一第135至189頁），倘被告壬○○所辯有告知買受人屋前空地6筆地號土地由全體14戶共有持分，但門前的綠地是專屬該住戶使用乙節屬實，按諸常理，原告倘知悉其取得多數持分之屋前共有土地，多數面積均供其他住戶專屬使用，就此不利己之情況，不可能不向被告壬○○詢問共用部分之分攤比例及計算方式等細節，惟被告政安公司於行政院公平交易委員會為陳述時已坦承原告等自看屋迄至簽約時並無詢及共用部分之分攤比例及計算方式等細節等情，已如前述，自顯與常情不符，由此更足認被告壬○○上開所辯，顯與事實不符，而無可採，反之，原告所稱於簽約時被告壬○○未告知各戶門前土地為14戶共有之重要交易事項，致其等不知屋前土地係14戶共有等情形，應屬可採。 4、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任民法第184條第1項規定甚明。又經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說，不動產經紀業管理條例第23條第1項規定甚明。另怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷（最高法院著有18年上字2746號判例意旨可參）。被告壬○○於簽約時未告知原告各戶門前土地為14戶共有之重要交易事項，已認定如前，其就告知義務之違反，自有故意或過失，而其行為自對原告等作成系爭買賣交易決定之意願或願意買受之價格有重大影響，而有侵害原告之權利，依前揭說明，其就原告等所受損害自應負損害賠償之責任。 5、至於原告雖主張被告現代廣告企業社依不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，應與被告壬○○連帶負侵權行為損害賠償責任，惟查同條例第26條第2項固規定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」然本件被告現代廣告企業社係受被告政安委託廣告及代銷系爭房地，是被告現代廣告企業社於本件買賣契約關係上係屬被告政安公司之代理人或使用人，已如前述，其與原告間並無契約關係，則上開條例第26條第2項所規定致「交易當事人」受損害，在本件代銷之法律關係上，該「交易當事人」應係指委託代銷之被告政安公司甚明，尚與原告等無涉，準此，原告依據上開規定為其請求權基礎，請求被告現代廣告企業社與被告壬○○連帶負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。至原告認該條例第26條所指交易當事人，本即指為經紀或仲介之買賣雙方當事人，原告為本件不動產買賣契約之當事人，自屬該條例第26條所指之交易當事人，並舉臺灣高等法院94年上易字第249號、臺灣台北地方法院96年度重訴字第1378 號（原書狀誤載為96年度訴字第1378號）等判決意旨為例證，惟該等判決之案情事實均屬仲介之案例，與本件屬代銷之案情事實不符，故原告此部分之主張亦無可取。 (二)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項規定甚明。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。最高法院亦著有72年台上字第1428號判例意旨可參。本件原告得依侵權行為法則向被告壬○○請求損害賠償，已認定如前，惟被告壬○○以原告均坦承渠等於94、95年間締約過程均係與伊接洽，縱最遲以原告戊○○95年11月5日交屋、原告巳○○96年5月18日交屋、原告午○○95年10月4日交屋、原告丙○○95年12月4日交屋以觀，足認原告應在交屋之前即確已知悉損害及賠償義務人，惟原告遲至98年5月7日始以民事準備（二）狀為訴之追加，其請求權顯已罹二年之時效而消滅云云置辯，經查原告主張其等原不知本件經紀業者及經紀人員為何人，且壬○○於銷售系爭房屋時所提供之名片，僅表明『多摩市（DOMO CITY）壬○○』，原告等無從得知壬○○係以何種身份銷售或與被告政安公司之關係，更無從得知所謂現代廣告企業社為銷售本案之經紀人等情，直到被告壬○○於97年12月05日到庭證稱：「我是現代廣告企業社的負責人，我以企業社名義受被告公司委託銷售系爭房屋。」「（證人備有哪些專業證照？）有銷售房屋的營業員執照。」原告始知本件經紀業者及經紀人員等節有原告所提出被告壬○○銷售系爭房屋時提供予原告之名片，以及本院97年12月5日言詞辯論筆錄存卷可參（見卷二第183頁、卷一第287頁、290頁），則應認屬實，此外，被告壬○○就所主張原告就賠償義務人乙節知悉在前之事實，進一步舉證以實其說，其所為時效消滅之抗辯，自無可採。(三)本件原告得依侵權行為法則向被告壬○○請求損害賠償，已認定如前，則關於原告向被告壬○○請求賠償之金額，其中其所主張溢付價金致受有損害部分，因系爭買賣之土地標的之範圍即如現況登記所示，則原告依契約給付之價金並無溢付之情形，自難認此部分原告有何損害，此部分之請求應屬無據，至於原告所主張系爭買賣有不完全給付之情事，並無可採，雖亦已如前述，惟原告等因被告壬○○於簽約時未告知原告各戶門前土地為14戶共有之重要交易事項，自對原告等作成系爭買賣交易決定之意願或願意買受之價格有重大影響，倘其等明確知悉上開重要交易事項，按諸常情，其等理應不會願以原契約價格買受系爭房地，而依高源不動產估價師事務所估價報告書所載，其以專家問卷調查之條件鑑估法，經訪問宜蘭縣相關房地產從業人員，包括不動產經紀業、金融機構、不動產估價師及地政事務所地價人員後，依問卷回收數，量化並統計之結果，「有68.9％專家認為前方法定空地屬持分土地情形，應較該法定空地為單獨所有時，一定會或可能會導不動產價值減損，全體專家扣除刪除兩極端各5％觀察值之平均數，則為10.4585％，即須減損10.4585％。另由不動產專家以消費者角度考量之詢問，仍有64.7％專家認為前方法定空地屬持分土地情形，應要較法定空地為單獨所有時，消費者一定會或可能會以之導致不動產價值減損，亦有部分專家（地政人員）表示清費者的不動產知識，可能不如不動產專家，且在仲介人員隱瞞下，地有可能不會有減損情形，另全體專家扣除刪除兩極端各5％觀察值之平均數，則為13.1158％，即意謂著清費者可能會平均減損 13.1158％，才會購買該不動產，該部分仍接近不動產專家之意見。因此本事務所研判本案因前方基地之空地以持分方式分別登記，且無分管協議情形，與各建物屋前基地之空地以單獨所有登記之比較，其可能減損10％至15％間，並尊重問卷調查之結果，以全體專家扣除刪除兩極端各5％觀察值之平均數，研判可能以10.5％為宜。另依勘估標的買賣雙方所簽訂之契約書，做為基準價格」，推估本次勘估標的之減損為：H1部分1,543,500元（14,700,000×10.5％）、H2部分1,669,500元（15,900, 000×10.5％）、H3部分1,459,50 0（13,900,000×10.5％）、H3-1部分14,590,000（13,900, 000×10.5％）等節，有該估價報告書存卷可證，則該報告既已就買賣標的屋前法定空地權利之持分狀況對於消費者價格決定之影響為相關資料之蒐集及統計，自得據為計算本件原告因被告壬○○未告知上開交易重要事項而為價格決定所生損害之標準。從而，應認原告請求依上開鑑定結果，請求被告壬○○分別賠償原告戊○○1,543,500元、原告巳○○ 1,669,500元、午○○1,459,500元、丙○○14,590,000元，為有理由。至被告雖辯稱高源不動產估價師事務所之估價報告，經鈞院訊問過證人即系爭建案之建築師寅○○、癸○○後，更足認該鑑定報告不足採認，因為依建築師之證言，土地登記部分只是配套的問題，而不影響到系爭房地的價值，另外就減損部分只能算出減損的比例，尚不足以逕為推估本件土地面積減少所生價格減損之實際金額云云，惟查證人寅○○、癸○○所為證言內容並無涉系爭土買土地配套方式對於消費者價格決定之問題，另被告壬○○未告知原告等上開重要交易事項，對於原告等於訂約時價格決定之影響，倘由其等嗣後自行主張，難免失之主觀，而上開鑑估報告係以專家問卷調查之條件鑑估法為相關減損價格比例之評估，自較為客觀而可採，是應認被告上開所辯，並無可取。 (四)又原告依不當得利法律關係及依不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告政安公司及被告己○○返還不當得利及損害賠償部分，俱無理由，已如前述，則原告主張被告壬○○之損害賠償責任，與被告己○○及被告政安公司所負連帶損害賠償及返還不當得利責任構成不真正連帶債務乙節，自亦無可採。伍、綜上所述原告依不當得利法律關係及依不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告政安公司及被告己○○返還不當得利及損害賠償部分，以及依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定請求被告現代廣告企業社損害賠償部分，均無理由，應予駁回，至於依侵權行為法律關係，請求被告壬○○為損害賠償部分，於請求被告壬○○分別賠償原告戊○○1,543,500元、原告巳○○1,669,500元、午○○1,459,500元、丙○○14,590,000元及均自爭點整理(二)狀繕本送達之翌日即98年12月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾上開範圍部分，為無理由，應併予駁回之。陸、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦陳明如受不利判決願供擔保，請准免為假執行，就原告對被告壬○○勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之，至於原告敗訴部分，其所為假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回之。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不逐一論斷，附此敘明。捌、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 99 年 3 月 8 日臺灣宜蘭地方法院民事庭法官楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 99 年 3 月 8 日書記官廖文章

臺灣宜蘭地方法院97年度重訴字第63號

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