臺灣宜蘭地方法院99年度建字第2號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 12 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第2號原　　　告　宜蘭縣蘇澳鎮公所
法定代理人　林騰煌
訴訟代理人　郭美春律師
複代 理 人　陳敬穆律師
被　　　告　柏銳土木包工業即陳漫如
訴訟代理人　包漢銘律師
被　　　告　聯誼砂石行股份有限公司
法定代理人　李正雄
訴訟代理人　楊德海律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國100 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳仟柒佰伍拾萬玖仟陸佰柒拾元及被告柏銳土木包工業即陳漫如自民國九十九年一月二十九日起，被告聯誼砂石行股份有限公司自民國九十九年一月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾玖萬肆仟肆佰捌拾元由被告連帶負擔新台幣貳拾伍萬參仟貳佰伍拾參元，其餘新台幣肆萬壹仟貳佰貳拾柒元由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣玖佰壹拾陸萬玖仟捌佰玖拾元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣貳仟柒佰伍拾萬玖仟陸佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告為辦理「97年度南澳溪下游疏濬工程」採購投標案，於該投標案招標前，業先公告該標案「河道整理工程及土石標售投標注意事項」（此注意事項屬雙方契約內容之一部分），對於得標者之履約事項，已有明確規範，復再訂有「工程採購投標須知」。又被告柏銳土木包工業即陳漫如（下稱柏銳包工）與被告聯誼砂石行股份有限公司（下稱聯誼砂石）先於民國97年7月14 日在鈞院公證處辦理「共同投標協議書」之公證，彼此約定就原告辦理之上揭工程採購投標案，以被告柏銳包工為代表廠商及代表人與原告機關意見聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商之行為，原告機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力；得標後連帶負履行契約責任。嗣被告等人於97年7 月間乃以共同投標人身分，由被告柏銳包工向原告提出上開「共同投標協議書」參與上揭工程採購案之投標。經開標後，以其報價新臺幣（下同）4,5849,446元為最高，且在核定底價9,501,821 元以上，當場宣布由被告得標。其後，原告與被告等人於同年8月4日簽訂「宜蘭縣蘇澳鎮公所工程採購契約（下稱系爭契約）」，被告並依約繳交履約保證金4,584,945元。
(二)詎被告於97年9月8日申報開工後，於疏濬過程中涉及越界盜採土石，經原告於同年12月30日勘驗結果，系爭工區樁號0K＋400至0K＋500段北側有明顯越界開挖情事。是被告有於疏濬工區以外之區域越界開挖情形，嚴重違反合約書河道整理工程及土石標售補充說明書第14、15、28條暨水利法、土石採取法等相關規定，原告遂於同年月31日勒令被告全部停工。除函送偵查機關查辦外，另於98年1月5日委託訴外人盟基測量工程有限公司（下稱盟基公司）到場辦理清查全區土石測量，測量結果越界開挖土石方為87,394立方公尺（小數點以下省略，下同），越界回填80,310立方公尺，計越界超挖70,083立方公尺，另區內已開挖土石方計152,648 立方公尺（已挖168,027立方公尺，扣除可回填15,379立方公尺 ）。因此，原告即函請被告應於98年1月12 日前提送施工日報表及砂石車出場過磅聯單備查，未獲回應，復再函催被告若未照辦將依約裁處。然被告柏銳包工雖檢送施工日報表予原告，但未加蓋公司章，原告檢還其補正，除多次以電話通知外，續發函催告，被告仍拒不配合，迄未補正。事後，經宜蘭縣政府於98年1月間（書狀誤載為98年2月5日 ）現場測量結果，認被告越界開挖土石方為97,022立方公尺，越界回填36,025立方公尺，計越界超挖土石方為60,996立方公尺，區內已開挖土石方計145,545立方公尺（已開挖123,307立方公尺加上超挖22,238立方公尺）。
(三)又前開宜蘭縣政府與原告之測量結果雖有不同，但因宜蘭縣政府係以系爭契約外之第三者地位實施測量，故測量結果更客觀，並兼具公平性，且其使用之儀器，施測密度高、間距小，該測量結果可資憑信。繼而，原告依系爭契約約定，以被告超挖土石方，除嚴重違反相關法令外，依系爭契約所附河道整理工程及土石補充說明書第14條、第15條約定，認被告屬惡性違規，應依盜採數量予以扣款，再處罰扣款金額6
倍罰款。是依系爭契約土石方價金為每立方公尺256 元，計應扣罰93,689,856元，乃催告被告應於98年2月27 日前至原告公所財政課繳納，被告置若罔聞，原告復再函催被告應於98 年3月12日前繳納，亦未獲置理。更有甚者，被告對於前述違反系爭契約之行為，經原告依系爭契約中之「河道整理工程及土石標售補充說明書」第26點規定於98年3月26 日以蘇鎮建字第0980003364號函命其回填土石，恢復原狀，然被告收悉通知後仍拒不履行，全無改善作為。原告迫於無奈，不得不依系爭契約約定，於同年4月13日以蘇鎮建字第0980005134 號函告終止兩造契約。如上所述，原告前已函知被告繳納罰款，雖核定之應扣款金額為93,689,856元，然鑑於系爭契約中，並未明文定義所謂「扣款」，惟本件被告等依約繳付之履約保證金係在原告保管中，衡諸契約真意，該款項確可認定為上開之「扣款」。準此，原告依約自得向被告請求給付上述扣款及扣款金額6倍之罰款計32,094,615元（ 計算式：4,584,945×〈1＋6〉），並再以本起訴狀之送達再
行催告被告履行及給付法定遲延利息，且依前揭共同投標協議書及系爭契約約定，被告應負連帶給付責任。為此，爰依兩造間系爭契約之法律關係及民法第226條、第227條、第188條、第184條第2項之規定提起本訴，請求判決被告應如數
賠償並連帶給付等語。
(四)並聲明：(1)被告應連帶給付原告32,094,615 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(2)願供擔保，請准宣告假執行。
(五)對於被告方面答辯所為之陳述，略為：
1、被告對於己身借牌而有違反政府採購法規定乙事，均於刑事案件偵查中坦誠不諱。則原告除按起訴書記載之違約事由依系爭契約第17條第1項第1、4、5、9、11 款，投標注意事項第8條及第22條，補充說明書第14點及第15 點終止系爭契約外，復按前揭政府採購法第50條第1項、第2項規定及上揭系爭契約約定，補充前開終止契約之事由，並以本書狀送達為意思表示通知之到達，併予說明。又宜蘭縣政府委託聯宏公司就系爭工程檢測，測量結果為越界超挖土石方共計97,021.725立方公尺。準此，被告既於合約約定疏濬之範圍外挖取土石，不論數量多寡，均有違前揭規定甚明，是原告主張終止契約，洵屬有據。乃本件被告有於疏濬區外挖取土石、借牌等情事，故遭原告終止契約，此部分被告惡意違反相關法律及契約之規定，當屬可歸責於被告之事由，依約原告自得沒收其履約保證金。又依測量結果統計總表，疏濬區內超挖土石方雖僅有22,238立方公尺，惟實際上被告已超深挖取32,346立方公尺，其中10,108立方公尺因尚未外運而仍堆置於現場，然其已處於隨時可載離之狀態，此部分堪認均屬遭被告已超深挖掘之數量，除有聯宏公司針對疏濬區內進行測量結果可參，並經賴勝煜於刑事案件偵審中證稱：「…被告實際上在疏濬區內超挖，且已經挖起來的土石方是32,346立方公尺。」等語甚詳，足證被告確有於疏濬區內超深超挖之情事，而超挖之數量總計達32,346立方公尺，不容被告否認。且臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第2518號起訴書暨鈞院99年度易字第236 號刑事判決結果，亦同此認定，故主張本件援引上揭刑事判決及相關卷證資料。再者，系爭工程工地主任陳偉鴻對於疏濬區外有挖取土石乙節並未否認，此觀其於刑事案件歷次偵審中陳述即明，足證被告確有於疏濬區域外挖取土石，且數量甚鉅乙節，堪信為真實。
2、而按合約規定，疏濬區域外均不得有挖取土石，是被告已有違「河道整理工程及土石標售補充說明書」第14點、第15點第1 項之規定甚明。就此，被告雖辯稱挖取之土石係供作施工便道云云，惟雙方合約言明不得於疏濬區外挖取土石，否則即構成違約事由，故被告前揭辯詞顯不足採。況本件疏濬區外遭盜採之面積及情況極其嚴重，且自挖取後現場之面積及狀態可知，此顯出於事後人力而為，而非天災，否則無法造成如此有規則之坑洞，有現場相片可佐，並有聯宏公司之測量結果及賴勝煜之證詞可稽，可證被告所辯，顯屬狡飾盜採砂石而卸責之詞，洵無足採。而依測量結果統計總表，越界超挖土石方雖僅有60,996立方公尺，惟實際上被告於區域外已挖取97,021立方公尺，其中36,025立方公尺因尚未外運而仍堆置於現場，然其已處於隨時可載離之狀態，此部分堪認均屬遭被告已挖掘之數量，亦經賴勝煜於刑事案件偵審中證稱：「…實際上挖起來的是9萬7千多立方公尺。」等語甚詳，且前揭地檢署起訴書亦同此認定。綜上，依前揭測量結果及被告派駐現場人員之證詞，均足證明被告確有於疏濬區外違約開挖之情事，且開挖之數量高達97,021立方公尺，至於伊等挖取之目的為何，均非所問。因此，被告柏銳包工雖抗辯刑事判決排除盟基公司測量結果有誤，主張應以盟基公司測量為據及減少之土石有因颱風造成，係拿去施作施工便道，並舉開工前之文件為據云云，及被告聯誼砂石抗辯刑事判決所採之證據有誤，亦主張應以盟基公司測量為據云云。惟盟基公司之測量不準確，以及施作便道與颱風之說均無足採，業據刑事判決理由論述綦詳，且聯宏公司係根據縣府委託整個河道為測量，需計算在疏浚區域內、外開挖之數量、並製作越界開挖、許可超深、許可範圍及越界回填等計算表。而盟基公司僅係受被告委託針對疏浚範圍內為測量，故對疏浚區外超挖部分根本未測量，自然其數值有異聯宏公司，僅能做為參考，非準確。況盟基公司之委託人為被告，而聯宏公司之委託人為宜蘭縣政府，就常理言，聯宏公司為客觀第3 人委託，自較盟基公司憑信度為高，足證被告之主張，洵屬無據。
3、從而，被告違反前揭注意事項第8 點於疏濬區外挖取土石，原告依該注意事項第22條之規定應將被告已繳之款項予以沒收，此部分堪認即屬前揭補充說明書第14條第2 項後段稱於發現廠商有超挖、超深或超越許可範圍採取時按合約規定予以扣款之情形，且被告依約已繳之款項僅有履約保證金，是上揭所謂扣款應指履約保證金無誤。又被告有該當於補充說明書第15條超深、超挖及惡意違約之情事，係可歸責於被告，依工程採購契約第17條之規定原告於終止契約後，應再依契約第6條第5項之規定將履約保證金及孳息沒收，是就此部分同屬上揭第14條第2 項所謂於有前開違約情事時應予扣款情形。而遍觀系爭契約之相關規定，除系爭契約第6 條訂有沒收履約保證金及第14條遲延履約應扣罰逾期違約金外，別無任何扣款之規定，而補充說明書第14條第2 項規定均與是否有遲延履約而應計罰違約金乙節無涉，換言之，該處之扣款應指履約保證金無誤。準此，本件雖未於補充說明書中言明扣款之意涵為何，惟揆櫫前揭說明及綜覽契約全文論之，益徵第14條第2 項之扣款即指履約保證金，至為灼然。又此部分屬被告惡意違反相關法律及契約之規定，當屬可歸責於被告之事由，依約原告自得沒收其履約保證金，並再依第14條第2項後段規定再處罰扣款金額即履約保證金6倍之罰款，亦即雖原告已行使沒入權，但被告應再給付之金額不應扣除此款項，蓋因被告不予發還履約保證金係根據系爭契約第6
條第5 項約定，但被告故意違反約定超挖之情，另於補充說明書第14點第2款後段約定應予扣款及6倍罰款，顯見二者係規範不同違約之態樣，僅係因契約及相關文件，欠缺扣款金額之依據，故原告以利於被告之解釋，採履約保證金數額作為扣款及罰金之計算基礎。換言之，不予發還履約保證金為一般違約之規定，就針對疏濬工程不得超挖土石部分，則另約定扣款及6 倍罰款之義務，此在兩造契約均有明訂，自不能任由被告主張所謂履約保證金為損害賠償總額預定之擔保云云，復因履約保證金原告已依法沒入，被告已無款項可供扣款，故原告依補充說明書第14點第2款後段約定之請求，
洵屬有據。
4、再者，本件違約金係針對越界開採及區內超挖所請求，業據兩造契約明訂，且原告請求係以履約保證金之金額計算罰款，如以被告投標時每立方公尺256 元作為計算基礎，其實際在區內、外超挖之數量60,996立方公尺計，所獲之利益計算罰款應高達93,689,856元，已屬對被告有利之解釋，自無違約金過高之情。至於被告所提違約金應為契約價金20 %，實屬過低，其主張之依據為系爭契約第14條延遲履約第5 項約定，惟該條文係規範逾期違約金與本件請求之違約情形不同，自不能以此主張；復主張以宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8 款規定云云，亦與本件違約規範不同，應不得以此為據。乃被告公司違反採購法借牌在先，復以高於底價5 倍之價金得標，隨後即違法惡意盜採砂石於後，顯其投標目的已不單純，可佐其違約係屬惡意，且該合約自97年9月8日開工至97年12月30日遭查緝為止，尚有近2 個月之工期未結束，即有嚴重超挖情形，倘繼續為之後果不堪想像，可證被告違約情形嚴重且惡劣，自不應酌減違約金至明。末者，系爭契約係類似委任疏濬及買賣土石標售之附合無名契約，此據系爭契約第2 條履約標的約定明確，自不應以民法498條規定相繩，而應以一般契約時效15 年為據，被告將此附合契約定性為承攬契約，顯有錯誤，並據以主張請求權已罹於1 年時效而消滅，實屬無據。故否認被告上開主張，本件非基於定作人損害賠償請求權，是基於契約。又原告非於97年10月間，即已知悉被告在區內超挖、區外挖取等事實，當時是因例行測量才發現區○○○區段有挖深情形，與區外無關，故才會行文要求改善，改善後才又准予開挖，與本件違約事實無關，被告故將二事混淆，實有不當。況被告違約、違法行為原告不可能知道，是於97年12月30日發現疑似盜採事件，遂於97年12月31日先發函勒令停工，係宜蘭縣政府於98年2月16 日發函說明聯宏公司測量之結果，原告方確定本件違約事實及數量。是以，原告確定知悉之時間為98年2月間，絕非如被告主張之97年10 月間。故縱以被告主張之1年時效，原告於98年12月24 日起訴亦未逾時效。退萬步言，縱認本件為承攬契約且原告知悉時間在1 年內，然民法第498條規定為定作人之瑕疵發現雖為1年時間，係指承攬人無可歸責，因本件係可歸責被告，自不受該條文之限制，且縱被告主張原告係負承攬瑕疵擔保責任外，原告亦可依債務不履行規定主張權利，以15年時效為據，而不受1 年時效之限制，亦無罹於時效；另關於被告所為抵銷抗辯部分，認為得標金額非屬預繳土石金額，且與抵銷要件不符，本件請求是因為被告違約及違法所致，不能用以抵銷等語。
二、被告方面，則以：
(一)被告柏銳包工部分：
1、原告主張被告有於疏濬區內超挖之事實並未舉證加以證明，且依原告主張「區內已開挖145,545 立方公尺」，此並未逾越合約規範之數量，另原告負責本案之承辦人林永介於刑事案件偵訊時亦稱：「依照盟基公司的資料是沒有超挖之情形」。又聯宏公司並非依據原合約設計規範據以測量比對，其所得檢測成果容與事實不符，是否得依該檢測報告認定本件疏濬區內有超挖情事，不無疑問？茲再就原契約設計規範與聯宏公司檢測成果許可範圍土石方計算表、許可超挖土石方計算表加以比對說明：⑴依原設計土石方數量計算表第4 欄編號OK+150、50公尺部分，挖方體積（即依合約應採取土石方體積）為10,043立方公尺，因此在上開範圍內容許採取土石方數量即為10,043立方公尺，苟被告就該一河段所採取土石方未超出上述數量，即難謂有超挖之情形，然而依聯宏公司製作許可範圍土石方計算表第6、7欄（OK+100～OK+150）所挖取之土石方共為8,005.725立方公尺（3,543.650+4,462.075），如其測量結果為真，顯示被告挖取數量並未到達同一位置合約設計規範，則如何有超挖之情事。惟上開許可超挖土石方計算表第6、7欄確標示記載被告在此一位置超挖905.425立方公尺（683.95+221.475=905.425 ）；⑵另外原設計土石方數量計算表第11欄樁號500、距離50 公尺部分挖方數量為13,235立方公尺，顯示被告於此一河段挖取數量為13,235立方公尺，惟依聯宏公司檢測成果許可範圍土石方計算表第20、21欄（即OK+475～OK+500）所示，被告挖取數量為1,251.9立方公尺（455.875+796.025=1,251.9），顯見依聯宏公司測量結果，被告於該一位置挖取數量遠遠不及原合約設計數量，因此何來超挖之舉；⑶此外，如OK+500～OK+550部分原設計挖取數量為16,092.5立方公尺，聯宏公司檢測成果為4,282立方公尺（1,552.275+2,729.725 =4,282 ），所挖取數量遠不及合約規範數量，如何計算有超挖土石方，另人猜疑。其他各檢測里程，依聯宏公司所檢測之許可範圍挖取數量加計超挖數量，均不及原合約設計數量，從而既然各河段挖取數量無論聯宏公司所記載為許可或超挖，均未超出原合約設計數量，自難據此證明被告於疏濬區內有超挖之情事。再者，盟基公司測量人員江延峯於99年11月5 日在鈞院刑事庭結證稱：「從這一張表（即土石方數量計算表）是沒有辦法看出來」。顯見聯宏公司比較現況之基準並非以原合約設計圖說規範，否則究不致有上述各檢測里程超挖數量，加上許可範圍數量仍少於合約採取數量之情形。足證聯宏公司之測量另有其比較基準，而依其比較基準非以原設計圖說為依據，是難以看出有無超挖之情事。至於盟基公司所做測量，因係比較96年8 月系爭工程發包時所為測量結果比對施工後測量結果，自較能真實反應實際挖取數量，因此判斷本件疏濬區內有無超挖情形，自應以盟基公司測量為依據較為妥適。惟不論聯宏公司或盟基公司之測量報告，從事後各檢測里程實施測量結果，均未有超出原合約設計開挖之數量，原告亦未能明確指出各該河段何一位置有逾越原合約設計數量之事實，如遽以比較其工期不明之聯宏公司檢測報告之結論，證明被告於疏濬區內有超挖情事，顯然證明力仍有不足。
2、至於疏濬區外是否有盜挖之情形？其數量為何乙節，被告否認有越界開挖之情事，認為應由原告舉證究係何人，於何時越界開挖。另觀鈞院99年度易字第236號刑事判決第7頁第 7行中段以下所謂：「而依盟基公司之測量成果，係將疏濬區外其他所有測點於『98年1月間之地盤高』高於『96年9月地盤高者』予於加入計算，以挖方扣除填方，而得出疏濬區外僅有短少砂石7,082.84立方公尺之結果，然若僅考量疏濬區外遭挖取之土石量即達89,393.26 立方公尺，與聯宏公司測量所得越界開挖土石97,021.725立方公尺差異不多」云云，誠有誤會，而此一誤算對於事實認定影響至鉅。蓋因96 年9月間測量所得之地盤高與98年1 月間再為測量之地盤高，兩者各有差異，不外乎於該期間內因為天然因素（颱風）而產生沖刷或淤積現象，於沖刷部分當然地盤會較原地盤低，而淤積部分經過一段時間之後，地盤當較原始測量之地盤為高，所以就原始地貌與測量時現況地貌加以比較，當然地盤高低會有位移現象，而此時較原始地貌為低者，於測量時測量單位記載為挖方，表示此一部分原地貌土石有流失現象，而地盤較原地貌為高者，記載為填方，因此顯示此一部分土石有堆積之現象。且被告認為若天然因素導致地盤高有所變動，事實上測量地盤變低的部分並不能證明是被告挖掘所致，而且地形變動和測量範圍不一致，有可能是因為砂石流失及淤積，聯宏公司就此在測量報告中沒有提到，所以認為其測量報告有疑義。亦即，上述情形純粹係河床因天然因素變遷地盤高低產生變化，於測量時以挖、填方記載其變動之情形（當然亦有可能此一變動為人為因素），惟並不表示挖方即為人為開採挖取之部分，否則就本件而論，如刑事判決之認定，顯然依盟基公司於疏濬區外之測量成果所示，一方面被告在疏濬區外挖取7,393.66立方公尺土石，而使此一部分地盤低於原始地盤，另一方面則又在另一地區填入80,310.82
立方公尺之土石，而使這一部份之地盤高於原始地盤，除古人愚公之外，應難有其他任何人有此一作為，故鈞院刑事庭就此一部分之認定，顯然是有所誤會，且沒有依照嚴格證明來認定。又聯宏公司所為此一測量結果亦與常情有違，難認與事實相符，依賴勝煜於偵查中證稱：「第一個算式…就是疏濬區以外開挖的土石方，其中越界回填的土石方是指有這些土石已經挖起來，但還沒有載走堆在旁邊…」云云，顯然與事實不符。試想，如其所述為真，其於98年1 月間實施測量時，現場已沒有36,025.325立方公尺土石被挖取來堆置在那裡，而所謂36,025.325立方公尺具體的說就是長度360 公尺、高度10公尺、寬度10公尺以上的土石方，惟細鐸卷內照片所示，並無與賴勝煜所述相對應之堆置土石，因此顯見所謂已經挖取36,025.325立方公尺土石堆置在那裏，稱作越界回填方云云，容與事實不符。且被告亦不至於無聊在疏濬區外挖取大約需3,600 部卡車載運之土石方堆置於現場，而後再據以決定處理方式，如需盜採一般之作業方式，係一方以怪手挖掘，一面裝填進入砂石車上旋即載走，焉有將贓物曝露在現場，且增加工序成本之理，故賴勝煜此一部分證述與卷附現場照片及經驗法則不符，難作為判斷之依據。因此，賴勝煜於刑事庭審理經辯護人詰問時表示：「（問：如何判斷少的砂石是超挖所致及人為因素？）是否人為因素不是我認定的，是縣政府判斷的，超挖的用詞也是縣政府講的；（問：是否可以判斷第一個計算式所稱越界開挖的土石方，所短少原因是自然因素還是人為因素？）都是縣政府跟我說的，我沒有辦法解釋是自然，還是人為因素，我只有去過一次，我不知道是什麼因素造成的」。適足可以說明所謂挖填方之記載，僅是比較地貌改變地盤高低變化之事實，並非表示即為人為所挖取。
3、再關於現場遺留坑洞部分，據刑事被告陳偉鴻（書狀誤載為陳宏偉）陳稱：「彼等有在核准疏濬區旁邊的河川地上挖土石，是用來做路，挖水及擋水的，當時記得有跟林永介談過，是林永介同意我去挖的」，而林永介於98年4月2日在調查局宜蘭站接受訊問時並稱：「我知道他們在97年9 月左右的時候，有在疏濬區外的範圍挖了一條引水道，避免河水沖到工區外」，已經證明坑洞部分有些是屬於引水道挖掘遺留所致。雖然其事後否認曾經同意，但如以常情判斷既然已經知悉有挖掘疏濬區○設○○○道事實，而未及時阻止，如不得其同意，有何承包商敢如此妄為，故其所謂拒絕同意云云，顯然係事後為規避責任所為之說詞，乃人情之常，難以採信。另外本件亦有利用疏濬區外土石鋪設施工便道，雖經鈞院刑事庭函詢原告說明施工廠商是否施作施工便道事項，經原告以100年4月1 日函覆「經查柏銳土木包工業並無提出請求施作便道乙事」。惟原告於97年8月4日即曾以蘇鎮建字第0970010346號函表示「貴公司承攬本所南澳鄉下游疏濬工程案，本所同意即日起至97年8月30 日止，於疏濬區域施作先前作業，說明一更明示先前作業包括土石輸送施工便道…等」。可資證明原告確實曾經同意被告施作施工便道，因此亦足以證明陳偉鴻所述疏濬區外挖取土石用以施作施工便道乙節，並非虛言。故所謂疏濬區外挖取土石量自應以盟基公司測量為準，而依盟基公司測量報告採區外短少數量為7,092.84立方公尺，參酌施工便道長度約1000公尺（書狀誤載為1 平方公尺），以2台車輛可會車最少寬度6公尺計算，最低高度1公尺計算，至少即須6,000立方公尺之土石，加上期間颱風流失補料夯實部分，與盟基公司測量結果大抵相同，因此聯宏檢測結果亦不足認定被告有挖取外運之情形。況本件工區設有3台監視攝影機，管制站亦有3名受雇於原告之工作人員實施車輛進出管制，依現場監視錄影勘驗記錄施工期間從未有發現在疏濬區外挖取土石外運之情形，現場監工林永介及管制站人員亦未有發現上述情形，因此自難僅以聯宏公司之報告，遽認被告有於疏濬區外盜採土石之事實。除此，原告主張系爭補充說明所謂「扣款」，究竟如何「扣款」？其計算扣款之基準若何？均未見有所約定，故其主張依上述約定為本件請求，究屬無據。另補充聯宏公司測量基準點河段並沒有超出契約的數量，聯宏公司在實施測量時的比較基準，看不出來96年8月間原告發包時設計的容許開挖高程有任何
關連。
4、此外，被告以45,849,446元標得系爭工程，可採取之土石方量為200,468立方公尺，每立方公尺之單價為228.71 元，遠低於原告原定之底價，但實際出售價格每立方公尺為310 元，則每立方公尺可賺取之利潤即為被告利潤所在。另關於原告追加本案請求權基礎部分及原告終止契約乙節均無爭執，惟被告自始即否認有如原告所稱越界開採及區內超挖之情事，因此認原告於98年4月13 日所為終止契約並不合法。再者，依系爭契約第6條第5項及第1條第4項約定，參照政府採購法第32條規定觀之，足見兩造所約定履約保證金之性質，係在於擔保被告之債務履行為目的，信託的讓與其所有權予原告，其性質與懲罰性違約金究竟有所不同，而從各款所規定文義以觀，性質上較似損害賠償總額預定之擔保。又系爭契約第1條第4項固約定「契約文件一切規定得為之補充。」惟所謂補充，究指性質相同得為互補者而言，該履約保證金之性質有如上述，而所謂扣款，其首見於官方文獻者，為行政院公共工程委員會所定頒之公共工程施工品質管理要點第17條之規定「廠商有施工品質、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰款）或其他適當之處置。」，依上述規定似指機關於品質不合合約規定事項，於工程合約中得訂立扣款辦法，其性質已近似懲罰性之違約金，與前述履約保證金之性質已有所不同。如原告主張適法的話，假定被告超挖10或10萬立方公尺，原告得主張罰款數額及標準都一樣，顯然與契約規範意旨不符。況本件原告於合約中並未訂定扣款辦法，因此自應回歸損害賠償之法理，而不能以履約保證金之規定作為扣款金額之標準，故本件自因欠缺計算基礎，無從特定來計算懲罰性違約金之金額。況且，所謂扣款縱屬懲罰性之違約金，究屬損害賠償之一種，同受民法第514 條有關定作人損害賠償請求權時效之限制，本件倘如原告所言被告於履約過程中，確有發生扣款之事由，而原告於97年10月間已發現上開情事（證據資料是在97偵字第2517號第197、228頁），於當時已得行使該項損害賠償之請求權，惟遲至98年12月24日始提起本件訴訟，認為超過除斥期間，其請求權因罹於時效而消滅。另外，原告派駐現場監造人林永介、陳坤榮業於偵查中陳稱於97年10月間已發現本件違約超挖之情事，刑事認定犯罪事實亦是從97年10月以前，亦與原告主張違約事實不符。從而其有關損害賠償之請求權時效，自應自該時起算，原告一面主張依刑事1審判決認定之事實為本件起訴之主張，一面又稱「
97年10月間因颱風過後之違約，違約情況僅是命改善之情，而非本案」云云，兩者已有所不符。故如原告主張被告有違約之情形，且引用1 審刑事判決為其論據，其請求權時效自應於97年10月間起算，已逾1年而消滅。
5、再者，本件工程名稱為「蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程土石標售」履約標的為「廠商應疏濬整理河道共計1,000 公尺，寬120公尺」（系爭契約第2條）、「乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方，乙方應配合監造單位於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料送甲方審核，甲方應於受上述資料之日起30日內辦理驗收。本工程驗收合格後，由甲方發給結算驗收證明書。」（系爭契約第13條第2項第1、2 款），可知系爭契約係以完成一定工作為目的，而給付價金，因此自為承攬契約無異，非所謂委任契約。而系爭契約除上述疏濬河道部分為承攬關係之外，固然包括所謂土石標售部分，而成立所謂兩個不同類型契約相互結合之關係，因「兩者應有之內容合併其內容之單一契約，兩者俱有不可分割之關係」，即成立所謂之「混合契約」，因此就本件而言，既然混合買賣及承攬為一單一內容之契約，於法律之適用上，即應針對不同契約要素分離後，類推適用各該有名契約之相關規定。是就土石販售部分，縱屬買賣之關係，被告對於契約所負之給付義務為給付價金，而被告價金亦已完成給付，因此自無所謂債務不履行之問題，而就疏濬河道而言，從民法第495 條來看，定作人要承攬人有可歸責原因才可以請求損害賠償，排除民法第227 條之適用，亦即被告契約上之義務即依合約規定挖取土石，因此苟有義務違反有須負擔債務不履行之損害賠償責任，亦應係指違反承攬契約之規定，依前開說明，原告自應適用有關民法承攬之規定以為主張，從而本件自有民法第514 條短期時效規定之適用。退步言，依系爭契約第14條第5 項規定「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約結算價金總額20 %為限。」係有關於工程逾期違約金之限制標準，另外參考宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8 款規定「上述各款及有關品質缺失懲罰性違約金之扣罰總額以契約價金總額20 %為上限。」由此可證，本件縱認屬於懲罰性違約金規定，而以履約保證金為其計算基礎，亦有違約金過高之情形。因此，如認原告主張有理由，亦請參酌上述規定縮減至契約價金20 %。同時，被告於標售之初已預繳標售砂石價金45,849,446元，此一部分扣除已依合約開採外運部分123,307立方公尺，以每立方公尺256元計，共31,566,592元，尚餘14,282,854元於原告處，此部分金額被告亦主張抵銷等語，資為答辯。
(二)被告聯誼砂石部分：
1、被告否認有越界超挖情事，原告主張被告柏銳包工有未經許可越界超挖土石方60,996立方公尺，並未具體提出越界超挖土石之位置，亦未附測量圖，且該越界超挖究係是何人所挖掘亦未舉證。另原告主張被告柏銳包工有於區內超挖土石方22,238立方公尺，此部份因原告尚未與被告柏銳包工辦理結算，故亦無從證明其有區內超挖情事。又民事訴訟與刑事訴訟係屬分別獨立審判，事實之認定與證據判斷、取捨，民事法院可自行調查審理，不受刑事法院認定事實之拘束，故本件「南澳溪下游段疏濬整流工程」之承攬契約爭議並不受鈞院99年度易字第 236號刑事判決之拘束。上揭刑事判決就認定訴外人即刑事被告林智煥、陳偉鴻二人於97年10月某日至12月30日期間於疏濬區域外盜採60,996.400立方公尺之土石方，另於疏濬區域內超出挖取22,238.325立方公尺之土石方，合計共竊取土石方83,234.725立方公尺。惟上揭認定林智煥、陳偉鴻「盜取」及「超取」土石方之證據，係依宜蘭縣政府工務局水利科委託之聯宏公司之檢測成果及該公司檢測員賴勝煜之證詞，然聯宏公司之檢測所依據之地形圖於刑事卷內並未附卷，且檢測成果並未參照疏濬工程河道整理工程及土石標售補充說明書計算「超取」規定，又刑事案件僅是單純從數量的計算來認定有盜採砂石，關於數量的計算兩家公司不一樣，宜蘭縣政府於測量時並沒有提到到底根據何家數量，故認為刑事案件僅是用推測方式為判斷，該刑事判決無法作為本事件之裁判依據。
2、關於疏濬區域外部份：依聯宏公司檢測員賴勝煜於前揭刑事判決99年11月5 日證稱：「（問：本件工程檢測的檢測方法跟資料依據為何？）答：資料是依照內政部所頒布一等水準點高程系統。我是依照縣政府所提供的疏濬計畫圖樣比對，而做出測量結果的。」、「（問：疏濬範圍外如何計算？）答：依照地形圖，有標示疏濬範圍，超過疏濬範圍挖，都算是疏濬範圍外開挖。」、「（問：施工現場位置圖是否你所提的地形圖？）答：這個不是我的圖。我所指的一、地形圖沒有在這個卷宗裡面。」是依聯宏公司檢測員就疏濬範圍外開挖土石數量之計算，係依照宜蘭縣政府提供之核准計畫書上面的斷面圖、地形圖，惟證人所稱其計算依據之地形圖卻不在本案卷內，該計算依據即欠缺比對數據。又前揭刑事判決認為訴外人林智煥、陳偉鴻疏濬區域外開挖之數量為約6
萬立方公尺，其所認定開挖時間為97年10月某日至12月30日之間，惟依法務部調查局北部地區機動工作組勘驗疏濬工程現場監視錄影帶勘驗記錄（即地檢署97年度他字第895號㈡
卷第50頁以下），自97年9月18日起迄98年1月8 日止，並未發現有疏濬區域外開挖之情事，充其量僅部份卡車車斗上有砂石超出車斗而已。按依十輪卡車之砂石載運量為每部車15立方公尺計算，則6萬立方公尺之砂石須用4萬部卡車載運，依法務部調查局調查官周加宗於刑事案件100年3月11日證詞稱：「（問：97年度12月12日到97年12月30日間有無派員到現場監視或訪查？）答：沒有，因為現場的情況沒辦法監視，太空曠，一有人員進出就很明顯，也無法架設其他監視器材。」則以國內偵查犯罪首屈一指之調查官就本件現場都陳述無法監視，一有人員進出即遭發現，試問林智煥、陳偉鴻如何有辦法將約6萬立方公尺，以4萬輛次卡車將土石運到不知去向地點，豈不違反常理？再依盟基公司檢測員江延峯於刑事案件99年11月5日時證詞稱：「98年1月10日到最後蘇澳鎮公所與柏銳工業都想知道98年1月間與96 年開工前到底差了多少，所以才去測量這個。」、「（辯護人問：根據這1
份檢測的成果簿，98年1月10日與96 年開工前的比較砂石量是否有減少？）答：採區內是少了152,648 立方公尺，採區外是少70,082.84立方公尺」。而盟基公司於96 年疏濬工程施工前即已在該地區測量，且本件疏濬工程之設計即由盟基公司測量，故盟基公司就現場地形、地貌、斷面均知悉，其間並測量過5次，故其測量應屬最正確。
3、再關於疏濬區域內部份：依聯宏公司之測量成果，認為疏濬區域內，土石之超挖數量為22,238立方公尺。姑不論聯宏公司之測量有上述之瑕疵，就本件疏濬工程「河道整理工程及土石標售補充說明書」第15條規定：「廠商河道整理內之行為係屬過失之誤差或屬故意違反規定，其界定檢測標準及處理原則如下：㈠任一檢測點超深高度均在0.5 公尺以內，及未逾越許可範圍者，屬容許誤差，視為檢測合格。㈡任一檢測點超深高度在1 公尺以內，且平均檢測高程超過平均許可計畫高程0.5 公尺以內，及未逾越許可範圍者，屬過失之誤差，應停止採取並限期改善。㈢任一檢測點超深高度超過1
公尺者，或平均檢測高程超過平均許可計畫高程0.5 公尺者，或超越許可範圍採取者，均屬惡意違反規定。㈣經本所限期改善，未能在限期內改善者，屬惡意違反規定。㈤同一地點經限期改善後，第2次再違反規定，屬惡意違反規定。㈥
不同地點之違規雖經改善，惟累計3次後，第4次再違反規定，屬惡意違反規定。檢測結果屬前項第3款至第6款之惡意違反規定行為，移送司法單位偵查」。從而，本件區域內之超挖、超深在0.5公尺內為容許誤差，在1公尺以內者為過失之誤差，依補充說明書第14條規定原告應限期命被告改善完畢，若被告未在指定期限內改善完畢，始依投標注意事項第27項規定辦理，本件聯宏公司就疏濬區域內之超挖、超深並未依上開規定說明是否在容許誤差、過失誤差標示說明，原告亦未就該部分命被告限期改善。另依盟基公司江延峯證詞稱，採區內是少152,648立方公尺，而工程疏濬數量為204,680立方公尺，足證被告並無在疏濬區域內超挖情事。
4、此外，原告於98年2 月20日以蘇鎮建字第0980002253號函主旨謂：「貴公司承攬本所『蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程暨土石標售』案，查有越界盜採土石情形，嚴重違反契約規定及相關法令，經實地測量結果；越界超挖土石方60,996立方公尺，依契約書規定應扣罰93,689,856元，請於98年2月27 日前至本所財政課繳納，請查照。」而說明二則謂：「查貴公司未經許可擅自越界開挖土石，經實地檢測結果；土石方每60,996立方公尺，除嚴重違反相關法令外，依據契約書－河道整理工程及土石補充說明書第14、15條規定屬惡性違規應依盜採數量予以扣款，應再處罰扣款金額6 倍罰款，本工程土石方契約價金為每立方公尺256 元，計應扣罰93,689,856元正。」係以工程土石方為立方公尺256 元做為「扣款」依據再乘以6倍罰款。惟原告嗣於起訴狀第10頁第10 行以下則改稱：「鑑於系爭契約中並未明文定義所謂『扣款』，惟本件被告等依約繳付之履約保證金係在原告保管中，衡諸契約真意，該款項確可認定為上開之扣款」足證原告亦自認本件契約雙方並無就「扣款」規定，且因扣款定義不明，該條款當然失其效力，無法作為請求權基礎。又原告主張之「扣款」，如前所述，被告否認有所謂「超挖」、「深挖」之情事，而原告於起訴後改稱依保證金，做為「扣款」及罰款標準，顯然原告對於「扣款」之依據比附援引、穿鑿附會。一則稱以土石方價金每立方公尺256 元做為扣款依據，復改稱以保證金為扣款之計價依據，足證本件工程契約並無就「扣款」之依據為規定，原告自不得以砂石價格或保證金為基礎主張對被告為32,094,615元之請求。退步言，原告以履約保證金做為罰款依據，被告認為關於6 倍罰款是懲罰性違約金之性質，另外履約保證金則兼有屬於損害賠償總額預定性質之違約金，兩者均有過高，依民法第252 條規定，法院得減至相當之數額。復參酌系爭契約第14條第5 項、宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8 款規定亦應縮減至契約價金20 %。是以，本件原告以保證金作為違約罰款依據並約定6 倍，顯然過高，應予酌減；另關於被告所為時效抗辯及為抵銷之抗辯有無理由等項爭點部分，均同被告柏銳包工之答辯理由，並時效部分補充原告稱於97年9月、10
月就請求改善，應該是知悉後才有請求改善，可證明原告應於97年9月、10月份就知悉等語，資為答辯。
(三)並均聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(2)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於97年8月4日簽訂「宜蘭縣蘇澳鎮南澳溪下游疏浚工程暨土石標售」契約（即宜蘭縣蘇澳鎮公所工程採購契約），由被告柏銳包工及被告聯誼砂石共同投標承包，合約總價為45,849,446 元，約定自簽約日起7日內開工，並於開工之日起150個日曆天完工，疏濬範圍為其契約附圖0K+000～1K+000，總長1,000公尺、寬120公尺，預計疏濬採取土石為200,468立方公尺，但河道整理及土石標售之實際數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準。
(二)系爭工程包括「疏浚工程」及「土石標售工程」，關於後者土石標售的價格原告原核定底價為每立方公尺75元，但被告投標金額係以每立方公尺256元作為計算基礎。
(三)被告柏銳包工與被告聯誼砂石訂有「共同投標協議書」並於97年7 月14日經本院公證處公證，約明以被告柏銳包工為代表廠商共同投標承包上揭工程案，於得標後對於原告負連帶履行契約責任。
(四)被告柏銳包工、聯誼砂石於簽約後依照系爭工程採購契約第6條之規定，已繳交履約保證金4,584,945元予原告。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，乃在於：(一)本件被告是否有於區內及區外超挖土石？若有，其超挖之數量各為何？(二)如被告前揭超挖土石之事實屬實，則原告依兩造相關合約規定、民法第226條、第227條、第188條及第184條第2 項，請求被告連帶給付32,094,615元之罰款及法定遲延利息，是否有據？茲分別論斷如下：
(一)本件被告是否有於區內及區外超挖土石？若有，其超挖之數量各為何？
1、按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號裁判意旨參照）。次按，民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第 277條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證（同院另著有19年上字第2345號判例可參）。又民事訴訟目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權，因此關於舉證責任分配法則以及心證程度，只要收得「證據之優勢」，已經足使法院取得概然性的心證即可。而所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱。是心證已達於概然的心證時，在民事則可基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，而肯認待證事實之存在。故在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後認可就「待證事實」達到前述蓋然之心證時，即應認該當事人所主張之事實為真正。
2、查本件兩造於97年8月4日簽訂「宜蘭縣蘇澳鎮南澳溪下游疏浚工程暨土石標售」契約（即宜蘭縣蘇澳鎮公所工程採購契約），由被告柏銳包工及被告聯誼砂石共同投標承包，合約總價為4,584萬9,446元，約定自簽約日起7 日內開工，並於開工之日起150個日曆天完工，疏濬範圍為其契約附圖0K+000～1K+000，總長1,000公尺、寬120 公尺（即系爭區內範圍），預計疏濬採取土石為200,468 立方公尺，但河道整理及土石標售之實際數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準。嗣被告進場疏浚後，法務部調查局宜蘭縣調查站依台灣高等法院檢察署97年10月4 日研商持續執行「檢查機關查緝河川盜（濫）採砂石執行方案」會議決議事項辦理，接獲情資認本件工程所在之南澳溪下游疏濬區域涉嫌不法，函送臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）偵辦。案經該署檢察官於97年12月30日督同法務部調查局北部地區機動工作站調查人員至現場履勘，當場命原告蘇澳鎮公所建設課課長陳坤榮及監工（即建設課約僱人員）林永介指界及說明工程範圍，發覺於400～500K 界樁非工區範圍內有挖掘後水池狀（靠河道邊）兩處，陳坤榮及林永介均稱此兩處非在本件工程範圍，並命警當場拍照存證（詳宜蘭地檢署97年度他字第895號偵查卷宗⑴第90至118頁所附勘驗筆錄及現場照片56幀）。為此，宜蘭地檢署檢察官乃於98年1月6日函請訴外人宜蘭縣政府派員測量該工程發包前原貌與現況之土石損失位置、面積，經宜蘭縣政府建設課委請訴外人聯宏測量工程顧問有限公司（下稱聯宏公司）於98年1 月中前往上開工區測量，經測量後之結果係疏濬區內與原地形相較短少砂石2萬2,238.325 立方公尺，疏濬區外與原地形相較短少砂石6萬0996.400立方公尺（詳宜蘭地檢署97年度他字第895 號偵查卷宗⑵第4至10頁所附98年1月21 日南澳溪下游段(海岸大橋至出海口 )疏濬整流工程檢測成果）。並經證人即聯宏公司負責人賴勝煜於前開刑事案件偵、審中分別到庭結證：「伊係依照宜蘭縣政府所提供疏濬工程開工前之地形圖及疏濬區範圍，作為製作檢測報告之原始依據等語（詳該署98年度偵字第2517號偵查卷宗第74至75頁）；於本院亦證稱：「（問：本件工程檢測的檢測方法跟資料依據為何？）資料是依照內政部所頒佈一等水準點高程系統。我是依照縣政府所提供的疏濬計畫圖樣比對，而做出測量結果」、「（問：越界超挖土石方是如何計算出來？）依照開挖的核准計畫書上面的斷面圖、地形圖，和檢測以後的實際開挖的範圍比對。結果有超挖，就計算出來越界超挖的土石方」、「（問：越界的部分是否在疏濬範圍外？）是」、「（問：疏濬範圍外如何計算？）依照地形圖，有標示疏濬範圍，超過疏濬範圍挖，都算是疏濬範圍外開挖」、「越界開挖的範圍，是在接近出海口的位置，就是在疏濬終點的下方」、「（檢測範圍）南澳溪從左岸到右岸，也就是南澳溪兩岸的堤防內都有測」等語（詳本院99年度易字第236號刑事卷宗第126頁背面至133頁）。又上開之檢測結果所列3種土石方計算式，證人賴勝煜於前開刑事案件偵、審中亦均證稱：第1個算式（ 即「越界開挖土石方9萬7,021.725」-「越界回填土石方3萬6,025.325」=「越界超挖土石方6萬0996.400 」）就是疏濬區以外開挖的土方。其中越界回填的土石方是指有些土石已經挖起來，但還沒有載走堆在旁邊，所以這些就是當作要回填土石方。越界回填的土石方，實際上就是已經挖起來，只是還堆置在那裡，所以實際上挖起來是9萬7,021立方公尺；第2 個算式（即「許可超深土石方3萬2,346.350 」-「許可回填土石方1萬4,108.025」＝「許可超挖土石方2萬2,238.325」）就是疏濬區以內超挖的土石方。其中許可回填的土石方是指有些土石已經挖起來，但沒有載走堆在旁邊，所以這些就是當作要回填土石方。實際上在疏濬區內超挖，且已經挖起來的土石方是3萬2,346立方公尺（詳宜蘭地檢署98年度偵字第25 17號偵查卷宗第75頁、本院99年度易字第236號刑事卷宗卷第127至129頁）等語綦詳。是原告主張被告於承攬後在系爭疏濬區內及疏濬區外均有超挖砂石之事實，應堪信為真實。則依首開說明，被告欲否認其主張者，即應由其更舉反證以資推翻。
3、就此，被告雖以：聯宏公司並非依據原合約設計規範據以測量比對，其所得檢測成果容與事實不符。依訴外人盟基測量有限公司（下稱盟基公司）所作之測量結果，並無砂石短少，該公司於96年疏濬工程施工前即已在該地區測量，且本件疏濬工程之設計即由盟基公司測量，故盟基公司就現場地形、地貌、斷面均知悉，其間並測量過5 次，故其測量係比較96 年8月系爭工程發包時所為測量結果比對施工後測量結果，應較能真實反應實際挖取數量。而依盟基公司之測量結果，本件疏濬區內及疏濬區外並無超挖砂石之情事。且就疏濬區內之挖掘而言，依聯宏公司之檢測，各河段挖取數量無論記載為許可或超挖，均未超出原合約設計數量，且聯宏公司亦未依兩造契約之約定說明挖掘範圍是否在容許誤差、過失誤差標示說明，原告亦未就該部分命被告限期改善。另依盟基公司江延峯證詞稱，採區內是少 15萬2,648立方公尺，而工程疏濬數量為 20萬4,680立方公尺，足證被告並無在疏濬區域內超挖情事。另疏濬區外部分，承攬期間內本會因天然因素（颱風）而產生沖刷或淤積現象，故以原始地貌與測量時現況地貌鄉比較，當然會產生地盤高低會位移之現象，然地盤變低的部分並不能證明是被告挖掘所致，況被告如有超挖之情事，當一方以怪手挖掘，一面裝填進入砂石車上旋即載走，焉有將贓物曝露在現場，增加工序成本之理。至於現場遺留坑洞部分，應是挖掘引水道及利用疏濬區外土石鋪設施工便道所致，非惡意超挖等語置辯。然查：
(1)原告於97年7月4日辦理系爭「97年度南澳溪下游疏濬工程暨土石標售」案招標，訂有參與投標廠商之資格為：「１、土木包工業或丙級（含）以上綜合營造業；２、領有經濟部核發具砂石採取、加工、買賣之營利事業登記及工廠登記證（應具有固定式砂石碎解洗選加工設備），由上述二者向法院公證後採共同投標方式辦理」，核定底價為9,501,821 元。，被告本無參與投標之意願，然因訴外人林智煥透過他人、之請託，而同意出借被告2人之名義參與投標，同年7月15日開標時共有被告（標價45,849,446元）及訴外人彥韋營造工程股份有限公司（標價9,745,000元 ）、川寶營造工程股份有限公司（標價10,070,000元）、慶和營造有限公司（標價10,791,000元）、泰陽砂石有限公司（標價22,651,873元）、偉唐營造有限公司（標價39,015,520元）、承信土木包工業（資格不符）、振鼎營造有限公司（標價10,200,000元 ）
參與投標，並由被告以高於底標3,634 餘萬元及其他投標人之平均標價約3,500 萬元之數額得標。此有原告辦理系爭工程核定公開底價及訂定廠商資格之相關資料，及被告陳漫如、被告聯誼砂石暨其法定代理人經宜蘭地檢署偵查後認為涉犯政府採購法，因認罪准予緩起訴之處分書可按（詳該署97年度他字第895號卷⑴第10至12頁、98年度聲搜字第3號卷宗第69頁、同年度偵字第2518號卷宗第71、72頁），而堪資認定。則依社會常情及經驗法則判斷，訴外人林智煥何以願透過原告名義以上開高出底價及他人平均摽價均達3,500 萬元以上之高價得標，是否因此存有違約超挖砂石牟利之不正動機，本值生疑。又系爭工區於97年12月30日宜蘭地檢署接獲涉嫌超挖，甚至有人謀不臧涉犯貪污罪情之檢舉後，而於97年12月30日督同調查局人員至現場履勘，履勘時原告所屬建設課課長陳坤榮及監工（即建設課約僱人員）林永介均已當場表明挖掘後如水池之狀況，並非在本件工程範圍內。事後原告另委請上開工程進行期間負責測量之訴外人盟基公司進行測量。該公司雖因此對於系爭工區之原始地貌較為清楚，然整個工程進行期間，其測量費用之實際支付者乃為訴外人林智煥。且檢察官履勘時已要求宜蘭縣政府請人測量，在場之原告建設課課長陳坤榮亦已聽悉，卻於事後指示另請盟基公司測量等情，業據林智煥及原告監工林永介於偵查中陳述綦詳（詳宜蘭地檢署98年度偵字第253號卷宗第253、228 頁）。執此，本件之肇始乃因偵查機關接獲涉嫌超挖，甚至有人謀不臧涉犯貪污罪情之檢舉而介入調查。則衡情論之，當以檢察官另指示宜蘭縣政府所委請測量之聯宏公司所為之檢測結果，應較為客觀。
(2)其次，依盟基公司測量人員江延鋒於本院99 年度易字第236號刑事事件中證述：98年1月10 日測量成果簿所載挖方與填方是與96年第1 次去測量時之原地貌比較，而不是以許可開挖之深度比較。從斷面圖看可以看得出沒有超深，但數量也沒有計算。因為做此次測量之目的，只是跟原地貌比較超深多少。至於採區外土石方是否超挖，因為96年間去測量時，是針對蘇澳鎮公所之需求，針對河道中間可以疏濬之區域測量，不是測量全部河道。所以採區外土石方計算表雖然也是跟96年去測量的圖比對，但是96年6 月採區外並不是測量重點，所以在98年1 月測量採區外挖方填方，也只是參考數據，不是很準確。所以這裡的挖方是跟原始的地貌做比較，低於原始地貌的部分，就記載為挖方。高於原始地貌的部分，就記載為填方等語（詳該案卷宗第135至136頁）。況且，聯宏公司之檢測範圍之長度，全長為1,225 公尺，業據賴勝煜於本院審理時證述明確（詳上開卷宗第131頁 ）；盟基公司之測量範圍之長度，則為採區的起點到終區，為1,000 公尺，有證人江延峰之證述可佐（詳上開卷宗第139頁 ）。可見聯宏公司所測之範圍多於盟基公司，其所得結果有所差異，亦符常情。又盟基公司所載「填方」，既係指高於原始地貌部分，依盟基公司上開測量成果簿之橫斷面套圖所示，此等「98年1月間之地盤高」之綠線高於「96年9月間之地盤高」藍線（即原始地貌之土石），係自然平緩而靠近堤防（詳宜蘭地檢署97年度他字第895號卷⑴第190、191 頁圖面右側參照），而低於原始地貌之綠線（顯現出急劇下降曲線，可認係上開坑洞者）；則在另一側或不同地點（同頁圖面左側參照），顯見該等坑洞之土石並非經人挖取後即時在旁填補堆高。從而，盟基公司所測高於原始地貌之土石，應非被告所填置，而係自然沖積之地形。是盟基公司之測量結果，亦不能為被告有利之認定。
(3)況原告之建設課課長陳坤榮於本院刑事案件審理時亦證稱：履勘時所見有水池坑洞之現場，伊於97年10月至勘查工地時有去過，當時並未發現有上開水池坑洞之情形，只有區內的部分有挖，後來跟檢察官再去現場時，就看到水池等語（詳該按卷宗第102頁 ）；原告建設課約聘人員兼監工林永介亦於偵查中數度證稱：伊不常進入工區，只到管制站，開工時有進去1次，但到10月份，就沒進去裡面；伊約於10 月份之後就沒有進去了，且伊也不敢進去。伊是10月20幾號停工之後，就沒有進去，直到檢察官到場履勘時，才知道現場變成大洞（詳宜蘭地檢署98年度偵字第2517號卷宗第170、232、233頁）等語，故上開坑洞顯係97年10月至12 月間所形成。而97年間侵台之颱風僅有卡玫基颱風（97年7月中旬 ）、鳳凰颱風（97年7月底）、辛樂克颱風（97年9月中旬）及薔蜜颱風（97年9月底）等4個，均發生在97年10月之前，益證上開坑洞應係人工挖取形成，而與颱風因素無涉。更何況本件為疏濬工程，工區靠近出海口，非上游沖刷之處，既有疏濬之必要，足見該區為上游泥沙、石塊易因沖刷而產生淤積囤塞現象之處，則若於工程期間有颱風來襲甚至淹水，理應會有更多之土石方沖刷至上開工區。就此，證人賴勝煜於偵查中亦證稱：「（問：該處既然是南澳溪下游，如果有颱風或洪水也應該是該處土石淤積更高，否則豈有疏濬之必要？）這樣講應該是對的」等語可參（詳該署98年度偵字第2517號卷宗第76頁）。則於上開工程進行期間，縱有颱風來襲或有大雨沖刷，砂石應有增無減，而不至產生砂石短少之結果。故被告辯稱因此自然因素造成砂石短少云云，實不足採。
(4)又原告因系爭工程所僱用之現場臨時監工莊阿埔、曾金財、黃東榮迭於其開刑事案件偵查中均證稱：渠等不知道被告有沒有在每天上午7時至下午5時以外時間派人進場施作或載運砂石出場。現場雖有插紅旗子，將疏濬區域圍起來，在旗子範圍內，才是柏銳土木包工業可以開挖的區域。但渠等均無前往確認廠商挖取砂石之區域，是否在疏濬區域的界標內。因為疏濬區域範圍很大，原告事前也沒有教他們如何看這個區域，「只要求登記車號就好」。渠等未曾受過任何職前訓練，院告指派之監工林永介一開始有跟渠等說要看看廠商有沒有超出疏濬範圍，不過渠等回應說不懂，後來林永介也沒有要求他們什麼。至於疏濬區之範圍，渠等亦不知道，因渠等去工作時，就沒有看到插紅旗，好像是到去年10月有人要去測量，包商才又將紅旗插上等語（詳宜蘭地檢98年度偵字第2517號卷宗第61至63頁）。再參以證人莊阿埔、曾金財、黃東榮或年紀老邁，或智識平庸，均稱伊等「不是監工，只是記車子」，在上開工地登載出場砂石車之車牌號碼；其中證人莊阿埔甚高齡74歲，不識車牌號碼之英文字母，實無法勝任上開工程之監工，此另有林永介於偵查中之證述可參（詳前開偵查卷宗第169頁 ）。是渠等記車牌行為顯無從知悉包商會否於疏濬區內外超挖，亦難達監督之實。甚者，被告方面就系爭工程所指派之監工陳偉鴻，明知依契約規定應按日製作施工日報表。嗣因法務部調查局北部地區機動工作站於調查上開工程涉及盜採砂石案件時，向原告調取上開工程之相關資料，始由原告承辦人即原告方面之監工林永介發函向被告索取施工日報表，而陳偉鴻於接獲蘇澳鎮公所之來函後，竟事後始於98年2月間任意填載不實之97年9月8 日至97年12月21日施工期間之「本日完成量」、「挖土機機具數量」、「土石運輸車次」等資料於施工日報表，再持交林永介。則被告方面倘無超挖之實，盡可逐日按實紀錄以供查核，又何需事後有此不實之掩飾行為？故被告雖辯稱其如有超挖之情事，當一方以怪手挖掘，一面裝填進入砂石車上旋即載走，焉有將贓物曝露在現場，增加工序成本之理云云。然本件依上所述，姑不論原告所屬人員究有無人謀不增之違法情事，亦誠可見其對於系爭工區之管理實屬鬆散，難達監督之實，或因此被告認凡工程期間均有機可趁而有此舉所致，自難執此為有利於被告之認定。
(5)被告雖復辯稱短少之砂石係做為施工便道或挖掘之溝渠，林永介同意以疏濬區外的砂石，做疏濬區○○道路之施工便道云云。惟查：苟依本件所涉刑事案件之被告林智煥、陳偉鴻於該案時所為之抗辯施工便道長1公里，寬達7公尺或10公尺，全數予以舖設，所需砂石量非常可觀，而對於此重要之點，豈有雙方契約全無規範之理。又被告方面就此亦未向原告申請施作施工便道，有原告100年4月1日蘇鎮建字第1000003895號函附於刑事卷可查。雖林永介於該案審理時證稱：「
業主曾3 次向蘇澳鎮公所申請施作施工便道」云云。惟依兩造所訂工程合約內之「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8條及第22 條載明，廠商應依照機關疏濬計畫書所訂之範圍、河道計畫高程、計畫疏濬面積施用，不得越界或逾越規定採取計畫高程，違反此項規定，機關不待通知限期改善，即得終止契約（詳宜蘭地檢署98年度聲搜卷第2 號第27至28頁），顯見該契約對超挖砂石之規範甚嚴。林永介為原告承辦監工，就施作施工便道之工程重要事項，未經公文往返等程序，豈有可能以一己之同意，即容被告任意挖取非疏濬區之土石施作施工便道。況其亦稱：施工便道之施作，應由柏銳土木包工業自行負責，但是不可以挖疏濬區外的，可以挖疏濬區內的，但也不能超挖等語明確（詳本院前開刑事卷宗第95頁）。益見不得挖取疏濬區外之土石，確為契約嚴格規範事項，且為所明知。再者，依現場照片所示，確有施工便道1 條，惟尚乏測出全長及寬度之證據資料。然衡諸常情，施工便道僅係便利載運疏濬之砂石，何需可供3 輛卡車通行之7公尺或10 公尺之寬。且本件現場為待疏濬之河床地，兩岸均堆置砂石，僅稍作整理即得通行，此觀諸照片所示道路旁地勢稍高、長有雜草即明（詳前開本院刑事卷宗第208頁下方照片）。是證人周加宗於前開刑事案件中亦證稱：
接近出海口位置轉彎出去接堤防那一條施工便道比較窄，大約是可以容納1 台砂石車的寬度；施工便道與河床差不多高，甚至比河床低一點等語等語可佐。另證人賴勝煜亦證：6
萬多立方公尺之土石可以回填很多，如果以4公尺寬、1公尺深的道路來算，可以回填10幾公里長的道路，但是便道不可能作那麼長等語明確（詳該案刑事卷宗第 129頁）。復且，聯宏公司檢測之範圍，是從疏濬區域從左岸至右岸，包含南澳溪兩岸堤防內均有檢測，全長為 1,225公尺，已如前述。此為證人賴勝煜於本院審理時證述在卷（本院卷第131頁 ）。被告陳偉鴻於本院審理時復證稱，施工便道是從第一個界線至最後一個界線，長度為1公里等語（本院卷第133頁）。證人周加宗則於本院審理時證稱以檢察官在97年12月30日勘驗坑洞之範圍而言，疏濬區○○○○○道之左側等語（本院卷第186頁），並有繪有坑洞及施工便道位置圖在卷可參（
本院卷第209頁）。足證無論是坑洞，或是長達1公里與河道平行之施工便道，均在聯宏公司測量之範圍內，如有填補而高於原地貌，亦已考量在內，仍檢測出疏濬區外短少砂石六萬多立方公尺之結果。顯見短少之砂石係遭外運，而非填補施工便道等情明確。故被告託詞因施作施工便道、溝渠而挖取疏濬區外土石，顯為飾過之詞，不足採信。
(6)另被告柏銳工業即陳漫如雖抗辯原告主張區內開挖145,454
立方公尺並未逾越合約規範之數量及聯宏公司檢測結果與事實不符云云。而被告聯誼公司亦以區內超挖數量未逾合約規範之數量云云。惟：依「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8 點規定觀之，被告於疏濬區內挖取土石仍應按計畫高程，不得有超深超挖之狀況，另復觀「河道整理工程及土石標售補充說明書」第15點亦規定超深超挖屬違約情事等語可佐，故非謂於尚未逾越合約約定數量前，被告即可恣意超深挖取，至為灼然，況為達疏濬之目的，自應全面性等深挖取以減少淤積之程度，而不得僅針對特定區域超深採取土石，此即為達疏濬之目的而設，乃屬當然。是以，被告柏銳工業即陳漫如言辯論狀所舉之原始契約規範與聯宏公司出具測量數據，以其中數欄為比對，而稱未逾契約數量，故非違約云云，但被告違約之事實並不因未逾越合約約定數量即屬合法，縱某區段尚未逾合約數量亦未解其違約事實，其說無非為混淆焦點。況聯宏公司之測量本以累計為之，焉有如其單一劃分為主張，顯有錯誤而不足採。況以該合約自97 年9月8日開工至97年12月30日遭查緝為止，尚有接近2個月之工期未結束，即已有嚴重超挖情形，倘繼續為之後果不堪想像，被告反以某區段未達合約數量主張合法，倘如此主張適法，則無異放任廠商在契約期間可針對區內某定點無限超挖而無法約束，其主張不合理至明。綜上，應認被告前揭所辯，均容無可取。
4、被告於承攬後在系爭疏濬區內及疏濬區外均有超挖砂石之事實，且宜蘭縣政府委託聯宏公司所為之檢測結果，應較為客觀而為可採，均已如前述，而據聯宏公司檢測之結果，被告越界於區外開挖土石方為97,021.725立方公尺，越界回填土石方為36,025.325立方公尺，計越界超挖土石方為60,996.400立方公尺，區內許可超深開挖土石方計32,346.350立方公尺，許可回填土石方為10,108.025立方公尺，許可範圍超挖土石方22,238.325立方米，有聯宏公司之檢則成果可稽（詳卷第109頁），則原告主張被告於區內超挖數量為32,346 立方米（未扣除現場堆置數量，且小數點以下省略），另違約越界於區外超挖數量為97,021立方米（未扣除現場堆置數量，且小數點以下省略）等節，自均屬有據。
(二)如被告前揭超挖土石之事實屬實，則原告依兩造相關合約規定、民法第226條、第227條、第188條及第184條第2 項，請求被告連帶給付32,094,615元之罰款及法定遲延利息，是否有據？
1、上開爭點又可細分為：（1)系爭河道整理工程及土石標售補充說明書第14條第2 款所定「除罰扣款金額六倍之罰款」之性質為何？（2)被告所為時效抗辯有無理由？（3)原告所為請求有無民法第252 條違約金酌減規定之適用？若有適用，原告請求應否予以酌減？（4)被告所為抵銷之抗辯有無理由？
（1)系爭河道整理工程及土石標售補充說明書第14條第2 款所定「除罰扣款金額六倍之罰款」之性質為何？
①按視同系爭契約書之「河道整理工程及土石標售補充說明書」第14點第1款約定：「工程施工中檢驗或驗收（ 含初複驗）如發現廠商施工之高程、位置、尺寸與契約圖說規定不符，即機關如發現廠商有超挖或越界之行為，廠商應在機關指定期間內改善完畢；廠商未於指定期限內改善完成，則依本工程投標注意事項第二十七項之規定終止契約。」，同點第2 款後段則約定「…如有超挖、超深及本補充說明書第十五條之故意違反規定情形者，規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。」同說明書第15點第1 項復約定：「廠商河道整理內之行為係屬過失之誤差或屬故意違反規定，其界定檢測標準及處理原則如下：(一)任一檢測點超深高度均在○‧五公尺以內，及未逾越許可範圍者，屬容許誤差，視為檢測合格。(二)任一檢測點超深高度在一公尺以內，且平均檢測高程超過平均許可計畫高程○‧五公尺以內，及未逾越許可範圍者，屬過失之誤差，應停止採取並限期改善。(三)在一檢測點超深高度超過一公尺者，或平均檢測高程超過平均許可計畫高程○‧五公尺者，或超越許可範圍採取者，均屬惡意違反規定。(四)經本所限期改善，未能在限期內改善者，屬惡意違反規定。(五)同一地點經限期改善後，第二次再違反規定，屬惡意違反規定。(六)不同地點之違規雖經改善，惟累計三次後，第四次再違反規定，屬惡意違反規定。」（詳本院卷第26頁背面）本件被告有違反前揭規定，於疏濬區外挖取土石及於疏濬區內違約超深超挖之事實，已如前述，依上開補充說明書第15點之約定，其屬惡意違反規定，其行為自該當於前揭說明書第14點第2 款「…如有超挖、超深及本補充說明書第十五條之故意違反規定情形者，規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。」之約定，然該補充說明第14點第2 款所謂「規定予以扣款」究指依何規定則有所未明，有加以解釋之必要。
②解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又按「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決意旨可資參照）。準此，本件厥為重要者，即所謂「扣款」金額及依據究屬為何，應通觀契約全文綜合判斷。經查，系爭契約文件之一切規定得互為補充，為系爭工程採購契約第1條第4項所明定（詳本院卷第15頁），而系爭契約文件中關於沒入之規定者，僅有已繳之價金及履約保證金，即河道整理工程及土石標售投標注意事項第8條、第22 條規定「疏濬範圍：廠商應依照機關疏濬計畫書所定之範圍、河道計畫高程、計畫疏濬面積施工，不得越界或逾越規定採取計畫高程。」、「廠商違反下列情形之一者，機關得終止契約，並沒收已繳之價款：一、違反本注意事項八之規定者。」以及系爭工程採購契約第6條第5項規定「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還：… （6）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。… (10）因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。…（12）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。（13）未依機關通知改正違約情事者。（14)招標文作中規定之其他情形。」（詳本院卷第7頁及17頁），又被告因違約越界及超深開採土石，嚴重違反系爭採購契約，經原告限期通知提送回復計畫以辦理施工復原，仍未照辦，原告乃依契約第6條第4項（應為第5項之誤）
第(6)、(10）、(12）、(13）規定，通知被告所繳納之履約保證金及其孳息不予發還等節，有原告98年2月20 日蘇鎮建字第0980002253號、98年3月26日蘇鎮建字第0980003364 號及98年4月13日蘇鎮建字第0980005134號函在卷可稽（ 詳本院卷第44頁、第46至47頁），而履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，且依前揭說明書第14點第2 款規定之內容可知，其規範目的在於藉由一定之違約罰款約定，以約束被告能依約在許可範圍內開採土石，故關於違約開採土石之情形，除提及規定予扣款外，復有上開違約罰款之約定。是故，綜觀兩造契約內容關於沒入之約定、一般履約保證金之目的、原告嗣依約為沒入履約保證金之主張以及上開說明書第14點第2款規定之文字內容等，應認上開說明書第14點第2款所謂「規定予以扣款時」，係指依系爭契約第6 條之相關規定沒收履約保證金時，至於所謂「規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」，應係指關於被告違約之行為，除沒入其已繳納之履約保證金外，另處以履約保證金六倍之罰款，且此違約罰款屬兩造間特別之約定，應屬懲罰性之違約金。準此，原告依上開說明書第14點第2 款所得向被告請求之罰款應為按履約保證金6倍計算之罰款即27,509,670 元。原告雖亦自陳系爭補充說明書第14點第2 項之扣款即指履約保證金之扣款，惟主張不予發還履約保證金為一般違約之規定，針對本件履約標的之疏濬工程不得超挖土石部分，則另約定扣款及六倍罰款之義務，爰請求被告連帶給付按履約保證金7 倍計算之扣款及罰款云云，然所主張之計算基準難認有據，應無可採。
(2)被告所為時效抗辯有無理由？
按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。而系爭工程名稱為「蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程土石標售」，兩造就疏濬工程部分之履約標的，約定為「廠商應疏濬整理河道共計1000公尺，寬120公尺 」，又關於工程之驗收亦有約定「乙方（即被告）應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方（即原告），乙方應配合監造單位於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料送甲方審核，甲方應於受上述資料之日起三十日內辦理驗收。本工程驗收合格後，由甲方發給結算驗收證明書。」，另併定有契約價金之給付條件及施工管理等相關內容，此觀諸系爭工程契約第2條第2項第1款及第13 條第2項第1、2款、第4 條及第7條之規定自明，可知系爭契約關於疏濬工程部分，係以完成一定工作為目的，而給付價款，且被告於該工程進行中並受定作人即原告之指示及監督，因此就兩造間之疏濬工程部分應為承攬契約無誤，原告主張此部分之法律關係係委任契約自容有誤會。被告所辯兩造間之疏濬工程部分應為承攬契約部分，固為可採，而因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，固亦為民法第495條第1項及第514條第1項所明定。惟原告依上開說明書第14點第2 款之規定，請求被告給付依履約保證金六倍計算之罰款，其性質係屬懲罰性之違約金，已如前文所述，該請求權核與定作人依民法第495條第1項所得主張之請求權無涉，從而，被告所辯原告本件之請求有民法第514條第1項短期時效之適用且已罹於時效云云，自無可取。
(3)原告所為請求有無民法第252 條違約金酌減規定之適用？若有適用，原告請求應否予以酌減？
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，又違約金不問係懲罰性違約金或總額預定性違約金，均有民法第252 條規定適用，違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀態及當事人所受損害以為酌定標準，並須就債務人若能依約履行債務時，債權人可得享受之一切利益加以衡量。經查，本件原告請求被告給付之罰款即懲罰性違約金係針對被告越界開採及區內超挖所為請求，且其請求之計算基準係以履約保證金之金額計算罰款，如以被告投標時每立方公尺256 元作為計算基礎，其實際在區內、外超挖之數量83,234立方公尺（已扣除越界回填土石方，小數點以下省略）計，被告所獲之利益計算已高達21,307,904元，況被告自承實際出售價格每立方公尺為310元（ 詳本院卷第269頁 ），倘依上開出售價格為計算基礎，則被告所獲之利益更高達25,802,540元。另參以被告公司違反採購法借牌在先，復以高於底價5 倍之價金得標，隨後即違法惡意盜採砂石於後，顯其投標目的已不單純，可佐其違約係屬惡意，且該合約自97年9月8日開工至97年12月30日遭查緝為止，尚有近2 個月之工期未結束，即有嚴重超挖情形，倘繼續為之後果不堪想像，其違約情形自屬嚴重。本院因認原告所請求之罰款並無過高，爰無酌減之必要。至於被告主張依系爭契約第14條延遲履約第5項約定「逾期違約金之總額（
含逾期未改正之違約金）以契約結算價金總額百分之二十為限。」以及宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8 款規定「上述各款及有關品質缺失懲罰性違約金之扣罰總額以契約價金總額百分之二十為上限」等，認本件原告之請求縱認屬懲罰性違約金，亦應參酌上述規定縮減至契約價金百分之二十，惟查該系爭契約第14條5 項條文係規範逾期違約金與本件請求之違約情形不同，另宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8 款規定亦與本件違約規範不同，故被告上開所辯，並無可採。
(4)被告所為抵銷之抗辯有無理由？
被告另主張於標售之初已預繳標售砂石價金45,849,446元，此一部分扣除已依合約開採外運部分123,307 立方公尺，以每立方公尺256元計，共31,566,592元，尚餘14,282,854 元於原告處，爰以此部分金額與原告之請求為抵銷云云。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。為民法第334 條第1 項所明定。經查，被告參與原告於所辦理「南澳溪下游疏濬工程暨土石標售」採購投標案，關於土石標售部分，土石之價款係估價為51,319,808元，關於疏濬工程部分，工程費用係估價為5,470,362 元，於土石價款扣除工程費用後以45,849,446元之標價得標等節，有該投標案之開標紀錄一份及被告土石標售與發包工程估價單二紙（均影本）在卷可稽（詳本院卷282至284頁），復為兩造所不爭執，堪認屬實，另依聯宏公司檢測結果，被告於系爭契約許可區內，在許可範圍開挖之土石方計為123,307 立方公尺乙節，亦有該公司之檢測成果報告在卷可證（詳本院卷第109頁 ），惟依系爭工程「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8 條、第22條規定：「疏濬範圍：廠商應依照機關疏濬計畫書所定之範圍、河道計畫高程、計畫疏濬面積施工，不得越界或逾越規定採取計畫高程。」、「廠商違反下列情形之一者，機關得終止契約，並沒收已繳之價款：一、違反本注意事項八之規定者。」，且被告有越界及超深開採土石之事實已如前文所述，則原告根據前開注意事項主張終止契約，洵屬有據。準此，系爭契約既經原告依上開注意事項之規定合法終止，其依上開注意事項第22條之規定，本得沒收被告已繳之價款，況系爭契約於進行中因被告之違約行為而終止，被告就土石標售部分於許可區許可範圍內開採之土石方雖未達契約所定之200,468 立方米，惟其關於河道疏濬工程部分，亦同屬未完成，就未完成工程部分，原告應無給付工程費用之義務，且該部分之工程費用未經查驗結算亦無法確定，而系爭疏濬工程及土石標售均為系爭契約之一部並不可分，在系爭契約終止後，未經查驗結算前，應認被告對原告縱有得請求返還價金之債權，亦難認該債權已屆清償期。是故，被告上開所為抵銷之抗辯，於法尚有未合，應屬無理由。
2、另按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。申言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異。本件原告依上開說明書第14點第2 款得向被告請求之罰款係屬懲罰性之違約金，已如前述，則依前揭判例意旨，應認原告除得請求原先約定之懲罰性違約金外，自得另請求被告給付遲延利息。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。準此，原告併請求被告等給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，於法亦屬有據。
(三)綜上所述，應認原告依系爭契約之補充說明書第14點第2 款請求被告連帶給付27,509,670元及被告柏銳土木包工業即陳漫如自99年1月29 日起，被告聯誼砂石行股份有限公司自99年1月15 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之；至原告敗訴部份，其假執行之聲請則因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 100 年 12 月 12 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日書記官 劉婉玉