100年度行商訴字第114號｜智財：商標異議｜裁判日期：100 年 12 月 29 日

智慧財產法院行政判決 100年度行商訴字第114號100年12月15日辯論終結原告　巧益貿易有限公司代　表　人　邱麟淑送達代收人　黃振桐西區五權路1 之67號16樓之1 被告　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花（局長）訴訟代理人　林政憓參加人　台灣粉紅股份有限公司代　表　人　吳宗明訴訟代理人　郭睦萱律師複代理人徐碩延律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年6 月23日經訴字第10006100750 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告於民國97年12月4 日以「猴子圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡芙」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1382253 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人提出據以異議之註冊第1058913 號「fresh monkey圖樣」及註冊第1059952 號「pinky monkey圖樣」商標圖樣（下稱據以異議商標）為證，主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，於100 年3 月16日以中台異字第980989號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、本件原告主張：㈠有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標與據以異議商標相較，就臉部差異而言，系爭商標繪有眉毛、小圓鼻子、腮紅、閃爍驚嘆號的圓圓雙眼、額頭髮髻，為二商標得輕易區辨之點；就身體差異而言，系爭商標頭及身體比例相近、肚臍處繪有Ｘ造型貼帶，以圓圓身形塑造可愛憨厚意象；就尾巴差異而言，據以異議商標以長過身體、繞成圓形之尾巴成為其主要寓目特徵，而系爭商標之猴子圖樣為短小尾巴，消費者就兩者不致混淆誤認；就動作意匠而言，系爭商標手握花束，模樣嬌俏，與據以異議商標強調意匠顯不相同。是系爭商標之圖形創意獨具，與據以異議商標於身體、臉部、頭部、尾部及動作造形設計均有所差別。㈡有關兩造商標是否使消費者產生混淆誤認之虞部分：猴子為自然界習見動物，任何人均得加以設計做為商標使用，屬沿用現有事物加以設計之任意性商標。而以動物等習見事物加以設計做為商標圖樣，當以其設計圖樣是否具有足資區辨特徵為較主要之審酌重點。本件系爭商標所呈現之外觀及意匠，與據以異議商標之設計及構圖截然可分，且外觀足以令人清楚辨識，任何相關消費者無論於何處見到原告與參加人之商品併置，均能輕易區辨兩造商標之猴子圖樣，不會產生誤認或誤購之疑慮。況原告以系爭商標指定使用於商品於交易市場販售，受到消費者不少好評，而相關消費者就系爭商標未曾產生混淆誤認之質疑。㈢被告已核准註冊第1339894 、0000000 、958215 、0000000、0000000 、979503、0000000 號等商標圖樣，上開商標圖樣與據以異議商標圖樣之近似度，遠高於兩造商標間之近似度。且經被告獲准註冊於本案相同或類似商品或服務者不乏其例，消費者可因其造型不同而足資區辨，已為被告所肯認。又原告並不否認據以異議商標具有相當知名度之事實，然因據以異議商標為知名商標，參加人當能深具信心相信消費者對於據以異議商標之「PINKY 商標公仔圖樣」已然熟知，並能輕易辨別兩造商標圖樣之不同。況原告未曾有任何攀附行為，自可推論在一商標圖樣本身識別性略有不足下，若有部分特徵或造形使消費者得以區辨當中差異，應肯認可取得獨特識別，得獲准註冊商標而為使用。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告則以：㈠有關商標識別性之強弱部分：「猴子」固係自然界習見之動物，任何人均得加以設計作為商標使用，屬沿用現有事物加以設計之任意性商標，且在被告以猴子設計圖作為商標或商標之一部分，獲准註冊於本案相同或類似商品及服務者不乏其例，消費者可因其造型不同而足資區辨，其識別性雖屬較弱。惟據以異議商標「fresh monkey圖樣」及「pinky monkey圖樣」商標，係由卡通造型之猴子圖所構成，主要特徵在其W 嘴形及捲曲尾巴，據以異議商標權人以之使用在薄荷糖上，自92年起由參加人代理進口至我國販售，據以異議商標經參加人長期使用後在相關市場上已建立其知名度，堪認已具有相當之識別性，如有構圖相同或近似之商標使用在相同或類似之商品上，即可能引起購買人產生混淆誤認。㈡有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標與據以異議商標相較，兩者均係由卡通化猴子圖案所構成，除Ｗ嘴形及捲曲尾巴等主要特徵雷同外，其餘頭與身體之比例（頭大身小）、大耳、以墨色為底之圓形眼睛等構圖意匠亦相彷彿，如標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。至原告所列舉申請案號第098028311 號（已獲核准為註冊第1408577 號商標）商標、註冊第1378437 、947213、796970、0000000 號等商標，固均指定使用在與本案相同或類似商品上，且均以猴子構圖為商標圖樣。惟渠等商標之猴子構圖各具特色，與本案兩造商標之猴子圖有明顯之差異，是原告主張消費者足以判別兩造商標之差異，自不足採。㈢有關商品是否類似暨其類似之程度部分：系爭商標指定使用於「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡芙」商品，與據以異議商標第1058913 、0000000 號所指定使用之「糖果，米果，餅乾，穀製點心片」商品相較，兩者均為糖果、餅乾等相同或類似之食品或零食，除經常來自相同之業者外，行銷管道亦多所重疊，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩者應屬性質同一或類似之商品，且類似程度極高。㈣有關相關消費者對各商標熟悉之程度部分：據以異議商標係由卡通造型之猴子圖所構成，主要特徵在其Ｗ嘴形及捲曲尾巴，據爭商標權人以之使用在薄荷糖上，自92年起由參加人代理進口至我國販售，除製播電視廣告廣為宣傳，並在國內便利商店、全聯社等通路銷售外，於93年3 月26日民生報並曾介紹據以異議商標圖案之主力商品及其周邊商品，此有參加人提出之廣告光碟、廣告費收據、活動照片、產品通路照片影本、93年3 月26日之民生報A8品味生活家版面等證據資料可稽，據以異議商標經參加人長期使用後，堪認在相關市場上已具有相當之知名度。然反觀系爭商標之使用情形，原告僅提出商品外包裝盒一件為證，並無相關之行銷或廣告資料可供參酌，與據以異議商標之使用情形相較，足見據以異議商標係消費者較為熟悉之商標，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 規定，應給予較大之保護。㈤衡酌據以異議商標具有相當之識別性，且二商標近似程度不低，指定使用之商品性質同一或類似程度極高，又據以異議商標復係消費者較為熟悉之商標等相關因素判斷，客觀上相關消費者有可能誤認二商標所表彰之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告主張註冊第1339894 、0000000 、958215、0000000 、0000000 、979503、0000000 號等商標圖樣，其與據以異議商標近似程度遠高於本件二造商標彼此之近似程度，惟上開商標圖樣之猴圖構圖意匠或與本件有別，且另結合中、外文等足資區辨之文字，況且除註冊第1437635 號商標外，其餘商標所指定使用之商品或服務均與本件不同，案情各異，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。系爭商標之註冊應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，是其是否另有違反商標法第23條第12及第14款之規定，自無庸再論究。並聲明駁回原告之訴。四、參加人主張：㈠有關系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款規定部分：參加人為台灣五洲生物科技廠股份有限公司與日本粉紅控股股份有限公司所合資成立，並授權代理販售Pinky 薄荷糖，自91年12月起迄今在台灣各大電視媒體主要時段廣告，並在各大經銷通路販售，該薄荷糖商品包裝上之據以異議商標第1058913 號及第1059952 號之「猴子圖」在台灣全國各大媒體宣傳及各經銷管道全省鋪貨使用已長達近9 年之久，足見相關消費者對於據以異議商標之「Pinky 」及「猴子圖」商標已達普遍認知之著名程度，此為原告所不否認。以系爭商標與據以異議商標相較，兩者均為圓形臉，皆具美人尖，閃亮形狀圓眼睛，小圓鼻，Ｗ形嘴，半橢圓狀耳朵，是兩者臉部近似，僅有非臉部重要五官（如腮紅、眉毛）部分有所差異，且兩者之身體均為半橢圓狀造型，僅有胖瘦差異，而尾巴均為圓弧狀造型，僅有大小差異，另就整體意匠而言，系爭商標除手握花束以外，與據以異議商標整體識別僅胖瘦之差異，兩者即屬近似。又原告顯以剽竊著名商標圖樣心態註冊系爭商標，並持續使用系爭商標於與參加人據以異議商標所指定使用之相同商品，企圖混淆消費者，藉以獲利益，足見系爭商標有減損著名商標之識別性或信譽之虞，是系爭商標之註冊已違反商標法第23條第1 項第12款規定。㈡有關系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款規定部分：系爭商標與據以異議商標構成近似。另就商品是否類似暨其類似之程度而言，據以異議商標指定使用於商標法施行細則第13條第30類之「糖果，米果，餅乾，穀製點心片」商品，而系爭商標指定使用於「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡芙」商品，兩者所指定之商品既屬相同，倘兩造商標得以併存，必因銷售管道與消費族群重疊，導致相關消費者或商品購買者混淆誤認，或極有可能誤認該商品為參加人提供之商品，或誤認該商品之生產人與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，進而會對於兩者商品之來源及其產製主體發生混淆，以為兩者商標圖樣所指定使用之商品，皆是來自同一上下游產銷主體，或有授權加盟關係。至原告所列舉之七個註冊商標，僅有註冊第4137635 號商標之指定使用商品與系爭商標相同，其餘商標之指定使用商品均與系爭商標不同，而註冊第4137635 號商標，不僅商標圖樣中標有中文字「活力猴」，且整體圖像形象亦與據以異議商標明顯差異甚遠，況此等商標皆屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，原告尚難執此作為本件有利之論據。㈢有關系爭商標違反商標法第23條第1 項第14款規定部分：參加人於91年12月迄今以大量廣告宣傳據以異議商標，而原告既從事食品買賣及進出口業務，對於頻繁出現於廣告宣傳、各大經銷管道之據以異議商標必有相當深刻之印象及了解，早已知悉據以異議商標存在，然卻剽竊參加人創用之據以異議商標而註冊近似之系爭商標，且更將系爭商標使用於與據以異議商標相同之商品上，是原告申請及使用在後之系爭商標自顯違反商標法第23條第1 項第14款規定。㈣系爭商標已違反商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，依法自不得註冊。並聲明駁回原告之訴。五、參酌上開當事人之陳述，可知本件主要之爭點為：系爭商標是否有商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定之適用？茲分述如下：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。而該款前段所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章所表彰之商品或服務與著名商標權人間產生聯想，有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。次按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。復按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，為商標法第23條第1 項第14款所明定。㈡本件原告前於97年12月4日以「猴子圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡芙」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1382253號商標。經查，原告系爭商標主要係以擬人化之卡通造型猴子為設計重點，該猴子圖形具有圓形頭顱、兩側半圓耳朵、兩顆鈕扣般眼睛、w（或水平書寫之3）型嘴吧、擬人化之四肢及捲曲之尾巴（參附件圖示所示）。而參加人主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議，主要係援引註冊第1058913號「freshmonkey圖樣」及註冊第1059952號「pinky monkey圖樣」商標圖樣（下稱據以異議商標）為證。茲比較系爭商標與據以異議商標，系爭商標所具有之上開主要設計意匠，據以異議商標亦均存在，換言之，據以異議商標同樣係以擬人化卡通造型之猴子為其設計重點，且同樣具有圓形頭顱、兩側半圓耳朵、兩顆鈕扣般眼睛、w（或水平書寫之3）型嘴吧、擬人化之四肢及捲曲之尾巴（參附件圖示所示）。是以，就近似程度而言，系爭商標與據以異議商標二者近似程度不低，至少具有中度以上之近似程度。㈢系爭商標主要係指定使用在商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡芙」等商品，而據以異議商標則係指定使用在「糖果、米果、餅乾、穀製點心片」等類商品，比較系爭商標與據以異議商標兩者指定使用之產品類別，可謂完全相同或高度類似，其產製之來源類似，甚至終端消費者相同、陳列銷售之場所亦相同，相關消費者於同一場所、同一陳列架上同時同地觀察之下，仍不免對二商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之可能，遑論異時異地隔離觀察，在缺乏可即時比較之對照商品情形下，消費者更有可能對二商標所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認。㈣本件參加人為台灣五洲生物科技廠股份有限公司與日本粉紅控股股份有限公司所合資成立，並授權代理販售Pinky薄荷糖，自91年12月起迄今在台灣各大電視媒體主要時段廣告，並在各大經銷通路販售，該薄荷糖商品包裝上之據以異議商標第1058913號及第1059952號之「猴子圖」在台灣全國各大媒體宣傳及各經銷管道全省鋪貨使用已長達近9年之久，其廣告歌曲「Pinky、Pinky、Pinky三種口味... 無聊時候吃 Pinky... 」淺顯易懂，旋律活潑，廣為小朋友喜愛，消費者於購買時均係以其猴子圖形作為識別依據，此對不識字之小朋友尤然，足見相關消費者對於據以異議商標之「Pinky 」及「猴子圖」商標已達普遍認知之著名程度，此為原告所不否認，並有參加人提出之廣告光碟、廣告費收據、活動照片、產品通路照片影本、93年3月26日之民生報A8品味生活家版面等證據資料可稽。是以，據以異議商標經參加人長期使用後，堪認在相關市場上已具有相當之知名度。然反觀原告系爭商標，原告僅提出商品外包裝盒一件為證，並無相關之行銷或廣告資料可供參酌，與據以異議商標之使用情形相較，足見據以異議商標係消費者較為熟悉之商標，據以異議商標較之系爭商標自應獲得較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 規定參照）。㈤承前所述，本院比較系爭商標與據以異議商標二者，顯然據以異議商標具有相當且較高之識別性，而二商標近似程度不低，指定使用之商品性質同一或類似程度極高，又據以異議商標復係消費者較為熟悉之商標等相關因素，客觀上確有致相關消費者誤認二商標所表彰之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告主張註冊第1339894、0000000、958215、0000000、0000000、979503、0000000號等商標圖樣，其與據以異議商標近似程度遠高於本件二造商標彼此之近似程度云云。惟上開商標圖樣之猴圖構圖意匠或與本件有別，或另有結合中、外文等足資區辨之文字，況且除註冊第1437635號商標外，其餘商標所指定使用之商品或服務均與本件不同，案情各異，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，是其是否另有違反商標法第23條第12及第14款之規定，自無庸再予論究。六、綜上所述，本件原告系爭商標既有商標法第23條第1項第13 款規定之適用，而有不應准許其註冊之情形，則被告依首揭規定，為系爭商標應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告就系爭商標應作成准予註冊之行政處分，即無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　29　　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　何君豪法官　汪漢卿以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　101　年　　1　　月　　5　日書記官　邱于婷

智慧財產及商業法院100年度行商訴字第114號

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