智慧財產及商業法院102年度行商訴字第10號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 29 日

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第10號民國102年5月15日辯論終結原 告　陳怡光
訴訟代理人　黃珊珊律師
複代理人 　王中騤律師
被 告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　王德博
參 加 人　雅適國際股份有限公司
代　表　人　廖進興
訴訟代理人　劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）
複代理人 　余惠如律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月3 日經訴字第10106114190 號、第10106114220 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、參加人之法定代理人業於民國100 年1 月17日由張宗明變更為廖進興，有公司變更登記表為證（本院卷第124 頁），並經廖進興聲明承受訴訟，合先敘明。
二、事實概要：原告於民國97年12月17日以「Tobei 及圖」及「TOBEI 及圖」，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第11類之流理台、爐台、電冰箱、洗臉台、馬桶、淋浴蓮蓬頭、馬桶自動沖水器、衛浴設備、水龍頭、水箱給水零件、飲水機、濾水機、熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電爐、通風設備、鍋爐、瓦斯調整器商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1372078 號（下稱系爭商標1 ）及第1372079 號商標（下稱系爭商標2 ，與系爭商標1 合稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標1 有違註冊時商標法第23條第1 項第13款；系爭商標2 有違註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。經被告審查，分別以101 年5 月31日中台異字第980885號商標異議審定書及101 年6 月8 日中台異字第980886號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
三、本件原告主張：
㈠系爭商標均係原告獨特自創商標，與據以異議商標並無構成近似：
⒈查系爭商標係一獨特自創商標，其圖案字首「C 」發想源自C 外形之水龍頭商品，因此「C 」圖形突顯於字首、線條組黑比例占整體商標之最、與「Tobei 」、「TOBEI 」字母緊密組合，乃系爭商標予消費者印象深刻之主要部份，而外文「CTobei」係原告自創文字組合，並非字典可查詢之文字，亦即不具特定既有含義，是以，原告獨創設計「C 」圖形與自創文字「Tobei 」、「TOBEI 」組合為識別性極高獨創性之系爭商標。
⒉次查，商標予以消費者的第一印象在於「外觀」，系爭商標圖樣予以消費者第一印象「C 」圖形最為顯著，與據以異議商標外文「TOPAX 」組合屬完全不同之外觀印象，於異時異地觀察，消費者對於記憶「C 」圖形之差異，足以作為兩造商標明顯之區別，況系爭商標與據以異議「TOPAX 」商標二者僅有「T 」、「O 」字母相同，其餘文字構成並無相同或近似。故被告將「C 」與「Tobei 」分割識別，已違背商標應以整體圖樣為觀察之首要原則。
⒊又原處分及訴願決定雖認系爭商標之「Tobei 」整體讀音與「頭北」、「Topax 」有相近之處云云。惟查，「Tobei 」及「Topax 」二組字母比對，其文字、拼音讀音均迥異，其差異甚大，何來近似？依英語語言學專家學者德明財經科技大學應用外語系助理教授陳容萱之意見，系爭商標與據以異議商標二者之文字或讀音均無近似之處。復對照我國現行國語羅馬拼音中，並無「to」對應之國語羅馬拼音，而原處分所稱「頭北」對應之國語羅馬拼音應為「tou bei 」而非「tobe i」，故本件系爭商標之圖樣與「頭北」羅馬拼音並不相符。再者，我國非英語系國家，消費者在辨識系爭商標時，並非人人均可讀出「tobei 」之羅馬拼音，而系爭商標字首「C 」字母之讀音，更迥異於據以異議「莊頭北」商標之字首「莊」，原處分稱系爭商標英文讀音近似中文之「頭北」，毫無所據，實屬牽強。⒌綜上所述，系爭商標與據以異議商標無論究「整體觀察」或「主要部份觀察」，均因「C 」圖形之設計突顯二者商標圖樣之迥異，且二者讀音亦無相同或近似，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應不致有使相關消費者發生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標。原處分及訴願決定遽予認定兩造商標文字、讀音構成近似，顯流於主觀臆測而與事實不符，明顯違反前揭混淆誤認之虞審查基準。
㈡兩造商標實際使用情況並無使相關消費者混淆之虞：
⒈訴外人莊頭北工業股份有限公司（下稱莊頭北公司）乃臺灣在地80年老字號之企業，具有產業龍頭之地位，據以異議之「莊頭北」系列商標於97年11月26日拍賣予臺灣櫻花股份有限公司（下稱櫻花公司）一事，使「莊頭北」商標權爭議引起各業界高度關注，直至98年莊頭北公司重新出發，開始大量廣告並使用系爭商標圖樣作為嶄新商標。因此，一般消費大眾並非如同被告以機械式比對，實務上，最令人關注的是莊頭北公司東山再起，而商標不再是「莊頭北」之新聞。消費者端之概念為：「莊頭北商標」不再是莊頭北公司產製；而「莊頭北公司產製」的是另一新商標。因熱水器商品特別重視產製者，使兩造商標格外壁壘分明，尤其長年使用莊頭北公司商品之愛用消費者族群與經銷商，最重要認明的是「莊頭北公司」產製的商品，方代表老字號品質的保障；而商品上標示有「莊頭北」商標的商品，因拍賣已歸屬臺灣櫻花公司所產製。嗣櫻花公司再將據以異議「莊頭北」系列商標轉讓予其百分之百持股之從屬公司即參加人。
⒉原告有無向被告辦理系爭商標使用授權登記，與系爭商標有無致消費者混淆誤認之虞之撤銷註冊事由無關：
⑴原告於98年8 月1 日與訴外人莊頭北公司簽訂商標授權使用合約書，授權莊頭北公司使用系爭商標，授權期間自98年8 月1 日起至108 年7 月31日止，故縱原告未向被告辦理系爭商標使用授權登記，亦無礙系爭商標具備識別性等註冊要件；況原處分異議及處分理由，均未將「原告未辦理系爭商標使用授權登記」認為系爭商標註冊應予撤銷之理由。是以，原訴願決定遽以原告未辦理系爭商標使用授權登記，為撤銷系爭商標註冊理由之一，實有違誤。
⑶復查，參加人於100 年4 月20日發文予各經銷商函，其中說明第二點對於莊頭北公司表示至高謝意，可見參加人與莊頭北公司已於市場上建立相當明確之區別，而參加人亦對於系爭商標與據以異議之「莊頭北」系列商標之併存及使用，已默許共同維持市場平衡。且現今熱水器市場上，各經銷商亦多有販賣兩造商標商品，而系爭商標商品係由莊頭北公司所生產製造等情，早已為市場上所知悉，於商品系爭商標圖樣下亦註明生產廠商為莊頭北公司，故任何人看到商品外觀均得以知悉商品生產廠商，並無原處分及訴願決定所稱「系爭商標實際使用狀況未明」之情形。
⑷綜上所述，觀察兩造商標實際市場交易情況，無論一般消費者認知、專業經銷商認知、莊頭北公司、雅適公司乃至同業間，對系爭商標與據以異議商標之區別，已建立相當明確之認知與默契，並無使相關消費者混淆之虞。
㈢爰聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則抗辯以：
㈠系爭商標有致混淆誤認之虞，參考因素審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標係由類「C 」字母設計圖，及外文「Tobei 」或「TOBEI 」所組成，而據以異議商標則為單純橫書外文「TOPAX 」。原告雖稱系爭商標之「C 」字設計圖為水龍頭等商品之象徵，然以該設計已逸脫消費者對水龍頭之印象，消費者不易與之聯想，該「C 」字設計圖即難予以消費者深刻印象，且對有文字之商標，國人習以唸讀唱呼，是系爭商標予消費者印象深刻之部分自為外文「Tobei 」或「TOBEI 」，與據以異議「TOPAX 」商標相較，兩者皆屬自創性文字係由5 外文字母組成，並無特定字義，起首均為相同之「To」（「TO」），又「bei 」與「PAX 」之讀音可能分別為／be／、／paks／，故「Tobei 」或「TOBEI
」與「TOPAX 」商標，整體在外觀及讀音方面，已構成相當程度之近似。原告固稱系爭商標之圖形即為外文之「C
」，則系爭商標整體外文為「CTobei」，惟查，依系爭商標97年12月17日商標註冊申請書所載之商標名稱為「Tobei 及圖」，故尚難遽認系爭商標之設計圖形即外文之「C
」，所述並不足採。
⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「流理台、爐台、電冰箱、洗臉台、馬桶、淋浴蓮蓬頭、馬桶自動沖水器、衛浴設備、水龍頭、水箱給水零件、飲水機、濾水機、熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電爐、通風設備、鍋爐、瓦斯調整器」商品，與據以異議註冊第1007468 號商標（下稱據以異議商標1 ）指定使用之「流理台…爐台…洗臉台…抽水馬桶…淋浴沖水器…水龍頭…水箱零件…飲水機…熱水器…瓦斯爐…排油煙機…電爐…排風機…瓦斯流量控制閥」等商品相較，或屬衛浴設備用品，或屬廚房家電用品，於功能、材質、行銷管道及消費族群上有相關連之處；又據以異議商標第189661號商標（下稱據以異議商標2 ）指定使用之「…五金及家庭日常用品零售…衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務；廚房設備、用具、餐具、電器產品、小家電之零售…」等服務相較，其服務即在提供上開系爭商標指定使用之商品之販售，兩者在滿足相關消費者需求上自具共同或關連之處，是如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使具有普通知識經驗之商品／服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是二商品／服務間應存在同一或高度之類似關係。
⒊商標識別性之強弱：
查據以異議商標外文「TOPAX 」不具特定既有的含義，為先天識別性較高之獨創性的商標，則系爭商標與據以異議商標讀音相近之「Tobei 」作為商標主要識別部分，復皆指定於同一或高度類似之商品／服務，使相關消費者誤認兩商標產製主體來源為相同或存在關係企業、授權關係等類似關係之可能性即高。
⒋其他參酌因素：
⑴據參加人所提原處分卷G00000000 原處分卷第204 頁、G00000000 原處分卷第172 頁之「壹周刊」報導載：「…『C, Tobei』為「莊頭北」之羅馬拼音…」，原告99年9 月24日所提G00000000 原處分卷第152 頁、G00000000 原處分卷第120 頁兩造商標商品圖片，系爭商標下方列有「莊頭北工業股份有限公司」，其雖為公司名稱之表示，然因該商標與公司表示間之排列位置甚為緊密，極易使消費者將系爭商標外文與「頭北」發生聯想而為極相近之發音；另觀諸參加人所提G00000000 原處分卷第73頁、G00000000 原處分卷公司網頁資料，其「關於莊頭北」、「莊頭北」外文即為「About Topax 」、「Topax 」，而其熱水器商品上，除有中文「莊頭北」外，下方亦置有有外文「TOPAX 」，即消費者見聞據以異議「TOPAX 」或系爭「Tobei 及圖」及「TOBEI 及圖」商標，皆將唸讀與「頭北」極相近之發音，且兩商標皆標示於熱水器（具）等商品，相關消費者於水電器材行等消費場所同時接觸兩商標商品之機會極大，自易使相關消費者誤認兩商標產製主體來源為相同或存在關係企業、授權等關係。
⑵參照本院98年度行商訴字第3 號行政判決意旨，原告檢具之原證4 ，係參加人對於各經銷商澄清，消費者發生實際混淆「莊頭北」與「Tobei 及圖」二商標出自同一商品來源之聲明函，尚難據此認定系爭商標經使用已為相關消費者所熟悉，應與據以異議商標應並存註冊之依據。
⒌衡酌本件兩造商標相當近似，復指定使用於同一或高度類似之商品／服務，據以異議識別性較高，相關消費者極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
㈡有關原告稱系爭商標申請係屬善意部分。按處分時商標法第23條第1項第13款之規定係以足以造成混淆誤認之「可能性
」存在已足，本件系爭商標之註冊已足造成相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，是縱如原告所述其申請係屬善意，亦不得僅以此因素，即推翻系爭商標之註冊已該當該條款要件之認定；另所稱不起訴處分書指明「C, Tobei」商標與「莊頭北」商標有異部分，與本件判斷無涉；而另舉行政判決案例一節，核其所舉諸註冊案，商標圖樣、指定使用商品各有不同，難以比附援引執為本件商標應准註冊之有利論據，併予敘明。
㈢系爭商標既依前揭條款規定予以撤銷，則其是否尚有違處分時商標法第23條第1 項第12、14款之規定，即毋庸審究。是被告原處分洵無違誤。
㈣爰聲明：駁回原告之訴。
五、參加人主張：
㈠原處分與訴願決定就系爭商標有違註冊時商標法第23條第1
項第13款規定之認定，並無違誤：
⒈系爭商標與據以異議商標構成近似：
系爭商標係分別由一C 字母設計圖形，加上外文「Tobei
」、「TOBEI 」所組成，其外文部分占圖樣較大比例，整體觀之易給予消費者較深刻之整體印象，並為主要識別部分。而參加人之據以異議商標，則係由單純外文「TOPAX
」所構成。就兩造商標外文相較，「Tobei 」、「TOBEI
」與「TOPAX 」均屬自創性文字，並無特定字義，起首均為相同之「To」（「TO」），「Tobei 」與「TOPAX 」商標，整體及主要識別部分異時異地隔離觀察在外觀及讀音方面，已構成相當程度之近似，且近似程度甚高。
⒉系爭商標與據以異議商標指定使用之商品／服務屬同一或類似：
系爭商標均係指定使用於「流理台、爐台、電冰箱、洗臉台、馬桶、淋浴蓮蓬頭、馬桶自動沖水器、衛浴設備、水龍頭、水箱給水零件、飲水機、濾水機、熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電爐、通風設備、鍋爐、瓦斯調整器」等商品，與據以異議商標1 所指定使用之「流理台、調理台、料理台、爐台、洗濯槽、盥洗台、洗面槽、洗臉台、洗手台、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、淋浴沖水器、污物沖洗盆、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置之馬桶座、水龍頭、落水頭、雙口龍頭、水箱零件、冷熱水混合水龍頭、水龍頭過濾器、給水栓、飲水機、濾水器、純水器、軟水機、紫外線殺菌生飲機、飲水機之濾心、濾水器之濾心、開飲機、軟水機金屬外殼、熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、瓦斯爐、瓦斯爐開關、排油煙機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、電子微波烤箱、微波爐、冷氣機、冷風機、熱風機、排風機、送風機、抽風機、給水、氣體燃料管道用閥、水箱水位調節閥門、瓦斯流量控制閥…」等商品，或屬衛浴設備用品，或屬廚房家電用品，於功能、材質、行銷管道及消費族群上，具有相關聯之處，屬同一或類似商品；而據以異議商標2 指定使用之「五金及家庭日常用品零售、衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務；廚房設備、用具、餐具、電器產品、小家電之零售…」等服務，亦明顯涵蓋系爭商標指定之衛浴設備或廚房家電用品等商品，二者性質實密切攸關，亦屬同一或類似之商品／服務。
⒊參加人據以異議商標識別性強，應受較大範圍之保護：
⑴據以異議商標之外文「TOPAX 」，是取自中文「莊頭北」之「頭北」英譯而來，並非習見之文字，參加人以之使用於熱水器、排油煙機等商品或相關產品之零售服務，又非其商品／服務本身或有關說明，亦未傳達該等商品或服務之相關資訊，消費者自會將之視為區辨來源之標識，因此據以異議商標本身即具相當高之識別性。
⑵再者，「莊頭北」乃我國知名且資深之熱水器、排油煙機品牌，嗣同為國內知名廠商櫻花公司以新臺幣（下同）78,500,000元透過法院拍賣程序投標買得61件原屬莊頭北公司所有之「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標，隨後將該些註冊商標移轉予關係企業，即本案參加人。參加人集團取得「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標權後，業已實際行銷「莊頭北」、「TOPAX 」系列品牌商品。由於櫻花公司本即為臺灣熱水器以及瓦斯爐等產品之龍頭公司，其所擁有之櫻花商標亦早經被告認定為「著名商標」，參加人集團購買「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標，錦上添花以及雙重品牌之加持效力下，透過商標拍賣新聞之報導，更使得「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標於臺灣人盡皆知，據以異議商標之識別性及高知名度毋待庸議。
⑶據以異議商標之先天識別性及長期廣為使用已為相關消費者熟悉，予消費者極深刻之印象，更具有高度指示參加人商品與服務來源之商標識別性，相較於申請註冊在後之系爭商標，本應受較大程度或範圍之保護。
⒌原告以系爭商標申請註冊非出於善意：
參加人集團合法買受取得「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標權，所取得者即不僅是形式之商標註冊登記移轉，尚且包括「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標著名度及商標識別性之概括承受。莊頭北公司既已出售「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標，對該系列商標即不再享有任何受法律保護之權利，更無理由持續藉攀附「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標之知名度及識別性作為行銷自己商品或服務之手段。惟莊頭北公司由於不甘「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標遭拍賣，且為規避被告以與參加人據以異議商標構成近似之審查，故利用原告之名義，將「莊頭北」割裂為「莊」與「頭北」，然後施以外文譯音「Tobei 」、「TOBEI
」與圖形設計之變化，申請註冊本案兩件系爭商標，此由系爭商標實際使用時，係不斷強調其與據以異議商標之歷史關聯性並與莊頭北公司之名稱密接併列，且添加「SINCE 1929」、「80年信譽保證」、「老牌子、新形象」等說明文字之狀況，以及原告身為該公司發言人等事實，即可印證。而依一般人之生活經驗判斷，消費者視及前述資料上之「莊頭北」與系爭商標圖樣併同使用時，自會直覺地領略二者係表彰相同之意涵，並且將系爭商標解讀為「莊頭北」熱水器與抽油煙機所新創之外文商標，如此一來即造成了商品來源之混淆誤認。是以原告對據以異議商標熟稔之程度，其以高度近似之外文「Tobei 」、「TOBE I」作為系爭商標主要識別部分，且於相同之衛浴設備用品、廚房家電用品等商品領域申請註冊，自難推諉出於偶然巧合。原告以系爭商標申請註冊非出於善意之舉，係刻意誤導消費者將系爭商標解讀為「莊頭北」之作。此觀諸莊頭北公司第三代掌門人莊浩仁接受壹週刊專訪時，亦自承：「…『C.Tobei 』為莊頭北之羅馬拼音…」之事實益明。⒍系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
參加人接手經營的「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標表彰之衛浴設備用品、廚房家電用品等商品或服務，在消費市場上既已享有極高的知名度，且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻，已具有高程度之來源識別力。而系爭商標與據以異議商標無論外觀或讀音均屬高度近似；復指定使用於同一或類似商品／服務，系爭商標自易造成相關消費者誤認與據以異議商標為同一來源之系列品牌，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係，其有註冊時商標法第23條第1 項第13款規定之適用，明確無疑。㈡原告主張系爭商標與據以異議商標並非近似部分，完全曲解商標近似審查原則：
原告稱系爭商標與據以異議「TOPAX 」商標二者僅有「T 」、「O 」字母相同，其餘文字構成並無相同或近似，故被告將「C 」與「Tobei 」分割識別，已違背商標應以整體圖樣為觀察之首要原則云云。惟查，商標雖然以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部份，所以，主要部份觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部份最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。今系爭商標圖樣中之外文文字「Tobei 」、「TOBEI 」，均係獨立設計之部分，與圖樣中之C 字母設計圖形，並無必然之結合關係，依一般消費者對商標圖樣之寓目印象及辨識習慣，自會以足資唱讀之文字部分，作為區別他我之主要依據，外文部分顯然較圖形易吸引消費者之目光注意。系爭商標之「Tobei 」、「TOBEI 」與據以異議商標之「TOPAX 」，又「Tobei 」、「TOBEI 」與「TOPAX 」商標在外觀及讀音方面，均有相當程度之近似。又因一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，於判斷商標是否近似時，自難以納入考量，以具有普通知識經驗之消費者，於匆促交易之際，極有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，原告之主張自不足為憑。
㈢原告另稱參加人於100 年4 月20日發文予各經銷商函可顯示系爭商標與據以異議商標市場區隔明確，參加人對於兩造商標併存使用有默許之意云云，並非事實：
參加人當年發函予下游經銷商之背景為經常接獲消費者投訴，指名購買據以異議商標表彰之產品，卻被提供以系爭商標表彰之商品，消費者並有於買回商品後，持系爭商標表彰之商品向參加人要求提供5 年保固等售後服務之情形。參加人雖於98年10月27日對系爭商標提起異議，惟遲至100 年4 月間仍因原告不斷藉補充新事證拖延被告審查時程之方式，致使案件延宕遲遲未有處分。參加人不得已，為避免消費者疑慮而發函經銷商，敘明系爭商標與據以異議商標產製來源有別，絕非如原告所稱參加人有任何默示容許兩造商標併存市場之意。況參加人如真有此意，亦無需於第一時間提起本件異議案，原告所辯確與事實不符。至於原告片段採擷參加人函文之禮貌性用語，據以主張兩造商標業經參加人同意併存於市場云云，更無理由。蓋參加人早於99年間即發現市場上有混淆誤認兩造商標之情形，鑒於本件異議案仍在持續進行，乃嘗試自行發函向經銷商澄清疑慮，卻無端遭莊頭北公司藉詞以參加人違反公平交易法為由，向行政院公平交易委員會（下稱公平會）提出檢舉，嗣經參加人向公平會申請閱卷發現：十餘封不同商家寄覆公平會對於參加人所為不利陳述之函文用字遣詞及內容均大同小異，甚至檢附之附件均完全相同，如非出於同一人之文筆，實無可能發生相同之函覆結果，莊頭北公司有提供例稿予業界，要求各商家陳述不利於參加人之事項，意圖使參加人受處分之高度可能。幸蒙公平會明鑑，體察是非，確認參加人並無違法。參加人此後為避免任何爭議，乃於對外發文時特別留心使用禮貌性之用語，原告對此等糾紛背景知之甚詳，仍刻意將參加人對外發函用語影射解讀提呈作為事證，實非可取。
㈤原告復提呈臺灣板橋地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第593 號不起訴處分書主張系爭商標係由莊頭北公司所生產製造等情，早已為市場所知悉云云，亦非事實。前述另案主要之背景為參加人發現市場上莊頭北公司之下游經銷商於消費者登門指名購買「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標表彰之產品時，因其並未行銷該等產品，乃自行以系爭商標表彰之產品加以銷售。該案檢察官事實上並未審查系爭商標與據以異議「TOPAX 」系列商標是否相同或近似，且主要以莊頭北公司下游經銷商因善意信賴莊頭北公司對於系爭商標享有合法權利主觀無故意而銷售產品，因此予不起訴處分。該案承辦檢察官復曾於偵查庭表示：其認為主要製造問題之來源為莊頭北公司，建議參加人另行考慮逕對莊頭北公司採取合法之權利救濟管道等語。因此，原告據前開不起訴處分主張系爭商標之註冊無致消費者混淆誤認之虞云云，亦非的論。
㈥爰聲明：原告之訴駁回。
六、得心證之理由：
㈠查系爭商標係於97年12月17日申請註冊，於98年6 月30日核准審定，於98年8 月1 日註冊公告，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法（下稱92年商標法）為斷。
㈡按92年商標法第23條第1 項第13款前段規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：…相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⒈以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⒉商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⒊商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。次按，判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。另所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度高：
系爭商標1 係由一圖形加上外文「Tobei 」所組成，系爭商標2 則由一相同圖形加上外文「TOBEI 」所組成；而據以異議商標則係由單純外文「TOPAX 」所構成；原告雖稱：系爭商標之圖形即為外文「C 」，故系爭商標整體外文為「CTobei」，惟依系爭商標97年12月17日商標註冊申請書所載之商標名稱為「Tobei 及圖」，故尚難遽認系爭商標之圖形即外文「C 」，仍應認系爭商標乃由一圖形加上外文「Tobei 」／「TOBEI 」組成。比較系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，整體圖樣佔較大比例部分為外文文字，應認外文文字部分為商標之主要部分；原告稱系爭商標給予消費者第一印象以前述圖形最為顯著，該圖形方為主要部分云云，顯與商標客觀予消費者之寓目印象不符，並不足採。又「Tobei 」／「TOBEI 」與「TOPAX 」均屬自創性文字，並無特定字義，起首均為相同之「To」、「TO」，又「bei 」／「BEI 」與「PAX 」之讀音可能分別為/be/、/paks/，故「Tobei 」／「TOBEI 」與「TOPAX 」商標，整體在外觀及讀音方面，近似程度均不低；原告雖稱：「TOBEI 」與「TOPAX 」二者讀音差別甚大云云，並提出德明財經科技大學應用外語系陳容萱助理教授之意見為據，惟原告自承該意見係陳容萱助理教授自英語語言學專業角度分析，顯與商標近似判斷應以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準之原則不符，是原告上開自專業語音學細究前述商標正確發音不同處所得之讀音不近似之結論，自非可採；原告另舉本院97年度行商訴字第38號、99年度行商訴字第188 號行政判決主張前揭商標不近似，惟該等判決所判斷之商標及事實與本案完全不同，自無從比附援引。綜上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地，隔離觀察系爭商標與據以評定商標之整體圖樣及主要部分，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似之商標，且近似程度高。
㈣系爭商標圖樣與據以異議商標指定使用之商品／服務類似程度高：
系爭商標指定使用於之「流理台、爐台、電冰箱、洗臉台、馬桶、淋浴蓮蓬頭、馬桶自動沖水器、衛浴設備、水龍頭、水箱給水零件、飲水機、濾水機、熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電爐、通風設備、鍋爐、瓦斯調整器」商品，與據以異議商標1 指定使用之「流理台…爐台…洗臉台…抽水馬桶…淋浴沖水器…水龍頭…水箱零件…飲水機…熱水器…瓦斯爐…排油煙機…電爐…排風機…瓦斯流量控制閥」等商品相較，或屬衛浴設備用品，或屬廚房家電用品，於功能、材質、行銷管道及消費族群上有相關連之處；又據以異議商標2 指定使用之「…五金及家庭日常用品零售…衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務；廚房設備、用具、餐具、電器產品、小家電之零售…」等服務相較，其服務即在提供上開系爭商標指定使用之商品之販售，兩者在滿足相關消費者需求上自具共同或關連之處，是如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使具有普通知識經驗之商品／服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是二商品／服務間應存在同一或高度之類似關係，此亦為原告所未爭執。
㈤有致相關消費者有混淆誤認之虞：
以下就前述判斷二商標有無混淆誤認之虞之參考因素與本案相關者析述如下：
⒈商標識別性之強弱：
查據以異議商標外文「TOPAX 」不具特定既有的含義，為先天識別性較高之獨創性的商標，則系爭商標以與據以異議商標外觀、讀音相近之「Tobei 」／「TOBEI 」作為商標主要識別部分，復皆指定於同一或高度類似之商品／服務，使相關消費者誤認兩商標產製主體來源為相同或存在關係企業、授權關係等類似關係之可能性即高。
⒉系爭商標與據以異議商標圖樣近似程度高，復指定使用於類似程度高之商品／服務，已如前述，自有極高可能致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
⒊參加人所稱：櫻花公司前以78,500,000元透過法院拍賣程序投標買得61件原屬莊頭北公司所有之「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標（含據以異議商標），隨後將該等商標移轉予關係企業即參加人，參加人取得商標後業已實際行銷「莊頭北」、「TOPAX 」系列品牌商品等情，為原告所是認。是系爭商標之被授權人莊頭北公司於遭拍賣出售包含據以異議商標在內之系列商標後，由原告申請與據以異議商標近似程度高之系爭商標並指定使用於同一或類似商品／服務，再授權予莊頭北公司使用，顯有意藉攀附其原有之「莊頭北」、「TOPAX 」系列商標之知名度及識別性作為行銷自己商品或服務之手段，自難認原告申請系爭商標為善意。
⒋原告雖謂：消費者端已瞭解「莊頭北商標」不再是莊頭北公司產製，而「莊頭北公司產製」的是另一新商標，實際使用情況並無使相關消費者混淆之虞；又參加人於100 年4 月20日發文予各經銷商，對莊頭北公司向媒體宣告「莊頭北」牌與「CTobei」牌實際為兩個獨立的品牌表示謝意，可見參加人與莊頭北公司已於市場上建立相當明確之區別，參加人亦默許兩商標併存云云，並提出雅適公司100
年4 月20日(100 )雅適銷字第20110420001 號函為憑（本院卷第80頁），惟查，原告所稱消費者已瞭解系爭商標與據以異議商標為不同來源，實際無混淆情事乙節，並未舉證以實其說，要難遽採。又觀諸參加人上開函文內容，主旨乃：「敦請各經銷商先進協助釐清『莊頭北』牌與『CTobei』牌，避免消費者訴怨」，並提及「『莊頭北』品牌自從由本公司經營後，即時常接獲消費者投訴在購買『莊頭北』產品後才發現所買回之產品並非『莊頭北』牌」等語，顯然參加人發函目的係籲請經銷商在銷售端協助排除消費者關於相關商標之混淆，未見有何參加人與莊頭北公司已於市場上建立相當明確之區別，以及參加人默許兩商標併存於市場之意，是原告上開主張，無非擴張解讀參加人函文，要無可取，不足認定無致相關消費者混淆誤認之虞。
⒌綜合上開因素以觀，應認系爭商標與據以異議商標有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈥綜上，衡酌系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度高，復指定使用於同一或高度類似之商品／服務，據以異議商標識別性較高，原告申請時亦非善意等情狀，相關消費者極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，有處分時92年商標法第23條第1 項第13款前段規定之情形。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　 月　　29　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　林靜雯
法 官　歐陽漢菁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　6　　 月　　6 　　日書記官　邱于婷