智慧財產及商業法院102年度行商訴字第119號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 30 日

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第119號民國103年4 月9 日辯論終結原　　　告　蔣中平
訴訟代理人　陳友炘律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代 表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　鄭淑芬
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年8 月20日經訴字第10206104960 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）101 年3 月30日以「蛋塔工場」商標（下稱系爭申請商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認系爭申請商標圖樣之「蛋塔工場」，予消費者之理解為提供蛋塔食用之餐飲服務場所，為所指定使用服務之品質、用途等相關特性之說明，不足使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不准註冊，以102 年3 月4 日商標核駁第345206號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告仍為不服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告起訴主張略以：
㈠按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，且非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第4 條、第6 條分別定有明文。依此，行政機關非有正當理由，於作成行政行為時，對行為所規制對象，不得為差別待遇。次按商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者不具識別性，不得准予註冊，商標法第29條第1
項第1 款設有規定。本款規定僅由描述性標識所構成者不得註冊，但不包括識別來源之標識。又按商標「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標法第29條第2 項所明定，準此，若商標不具先天之識別性時，如申請人可證明該標識於市場使用後，使消費者已將其視為指示及區別一定來源之標識者，可認該標識已具有商標之功能，故應准予註冊。
㈡原告於訴願理由及商標註冊申請案意見書陳明：
⒈相同於本案系爭申請商標圖樣之「蛋塔工場」，業經被告核准註冊並列為註冊第01563624號商標，而其核准乃是依據商標法第29條第2 項規定，亦即被告業已承認對消費者而言，「蛋塔工場」已具有指示來源之第二個意義，成為對消費者在購買寓目之際的區辨徵表。
⒉被告之中台評字第H990008 號評定書肯認「..『冷熱飲料店、冰果店、咖啡廳、點心吧』等服務，與..『獸乳、乳水、米漿、豆漿（奶）、牛奶、牛乳、羊奶、羊乳、調味乳、果汁牛奶、草莓牛乳、咖啡牛乳、杏仁牛奶』等商品、..『茶葉製成之飲料及咖啡、可可、巧克力製成之飲料、米果、糕餅、酥餅、煎餅、烤餅、蛋黃酥、蛋糕、麵包、鮮奶油蛋糕』等商品及..之汽水、果汁等商品相較，二者均提供飲料飲品及糕點、點心類之商品，在原材料、產製者、行銷管道或其他因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者服務與商品間應存在類似之關係，且類似程度不低（審查基準5.3.1 ╱5.3.11參照）」，而系爭申請商標指定使用之服務及註冊商標情事與上開評定書有相類之關聯存在。
⒊原告於全國各地以自營之門市○○○○○○○路販售蛋塔等食品，尤其在以自營之門市進行販售，自非屬提供餐飲服務。
⒋於被告核准註冊之先例中，亦不乏有使用「○○工場」者，此於原告所提訴願書之附件五共列出28件。惟被告及原訴願決定駁回之理由，未詳查原告所提各項附件資料，逕謂原告未有提供餐飲服務；又對其先前所核准之「○○工場」等註冊案，僅曰案情有別，不得比附援引云云，然就其所為差別待遇之正當理由，則始終未置一詞，未依首揭行政程序法規定處分。
⒌被告雖於答辯狀稱，該28件使用「○○工場」者，其中有聲明不專用者，亦有多案因到期未延展而失效云云，然若得以聲明不專用可獲得註冊之許可，系爭申請商標註冊自得在聲明不專用之後准予註冊。又所謂多案因到期未延展而失效云云，在論理上，亦係已獲得註冊之許可，而於專用權期限屆滿時未辦理延展而發生失效，然則既已先獲准註冊，則並無被告所指欠缺識別性不足之問題，準此，益見被告機關所為顯屬差別待遇，且無正當理等語。
㈢訴之聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應就申請案號000000000號「蛋塔工場」商標為准予註冊之處分。
三、被告答辯略以：
㈠原告申請註冊之「蛋塔工場」商標圖樣係僅由橫書之單純中文所構成，「工場」意為「工人工作的場所」，「蛋塔工場」即有「製造蛋塔之工作場所」之意。原告以之作為商標，指定使用於「冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲」等服務，僅予消費者產生上開服務係以提供蛋塔相關餐飲內容之印象，應為所指定服務相關特性之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自有前揭法條規定之適用。
㈡又商標法第29條第2 項規定：「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」。本件原告檢附之門市資料、圍裙、貨車等照片，未顯示係將系爭申請商標使用於何種商品及服務，而報紙電視報導、官方網頁之產品介紹、網路資料等均僅見使用於蛋塔商品或相關零售服務，非直接使用於餐飲服務上，且原告指定使用於蛋塔商品之第1563623 號、第1563 624號商標，係經審認「蛋塔工場」已為原告營業上蛋塔商品之識別標識，並得藉以與他人之蛋塔商品相區別之使用證據，取得後天識別性而獲准註冊，且蛋塔商品或其零售服務之性質，核與餐飲服務係接受消費者點選特定餐飲內容，經現場調理後供消費者現場設座食用或外帶之餐飲服務尚屬有別，在無任何使用於餐飲服務之事證下，無法據以擴張原告於蛋塔商品或相關零售之使用事證亦及於餐飲服務，自無商標法第29條第2 項規定之適用。
㈢原告以「工場」作為商標圖樣之一部分而申准註冊之28件案例，認為被告之原處分違反行政程序法第4 條、第6 條規定，而有差別待遇云云，惟按具有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法上平等原則之真諦。原告所舉諸案中，亦有原告註冊之第1482480 號「蛋塔工場」，及第三人之第1458603 號「傢飾工場HOME STYLE及圖」、第1368447 號「鴨片工場」、第1318978 號「折翼天使服飾品工場」、第1277516 號「REEO文具工場」、第1130089 號「JiJi飾品工場」、第841109號「麵包工場L"Atelier de Pain since 1984」、第1253673 號「果子工場Fruit house 設計圖」等多件前案，係將與其指定商品或服務相關之「蛋塔工場」、「傢飾工場」、「鴨片工場」、「飾品工場」、「文具工場」、「服飾品工場」、「麵包工場、「果子工場」等文字聲明不專用，另亦有多案因到期未延展而失效，且該等商標圖樣與本件不同，指定使用商品及服務有異，依商標個案審查拘束之原則，自不得比附援引執為本案亦應准註冊論據。
㈣訴之聲明：駁回原告之訴。
四、本件為課予義務之訴：
按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量。」（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。本件原告申請商標註冊，被告予以駁回，原告認其權利受損害，於訴願程序後，向本院提起行政訴訟，請求原處分與訴願決定均撤銷，暨命被告就系爭申請商標之申請案作成准予註冊之處分，依行政訴訟法第5 條第2 項之規定，係提起課予義務之訴。
五、本院判斷如下：
㈠按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」，為商標法第18條所規定。本條第2 項規定係於92年5 月28日所增訂，立法理由以：「..依本法申請註冊之商標，須使相關消費者得區辨其為識別來源之標識，至其判斷之標準應以『商品或服務之相關消費者』為判斷基準，例如一般日常用品，固應以一般大眾為判斷標準，但當商品或服務流通於專業人士之間，應依專業人士之觀點，例如對於精密醫療器材、特殊之建材，自應以醫師、建築師之觀點判斷之，為釐清觀念，爰將現行條文之『一般商品購買人』修正為『商品或服務之相關消費者』。」。
㈡次按「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者..」，為商標法第29條第1 項第1 款所明定。其規定理由，係因描述性標識僅說明所指定商品或服務的品質、用途、原料、產地等特性，並以文字圖形、記號等標識作直接、明顯之描述，消費者即容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識；且其他競爭同業於交易過程亦有使用此等標識來說明商品或服務之需要，若賦予一人之排他專屬權，將影響市場公平競爭，自不能核准註用。復按「商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用。」（最高行政法院90年度判字第1846號判決、90年度判字第724 號判決意旨參照）。又按「商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成，而有不具識別性情形者，不得註冊，商標法第29條第1 項第1 款定有明文。準此，商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為中心。」（最高行政法院102 年度判字第526 號判決意旨參照），依此，商標識別性須就申請人所指定商品或服務內容為判斷。
㈢經查：本件原告申請之系爭註冊商標，僅由橫書中文「蛋塔工場」所構成，其中「工場」意為「工人工作的場所」，而「蛋塔工場」則有「製作蛋塔之工作場所」之意思。原告申請時，將上開文字指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，有商標註冊申請書可按（見處分卷第6
頁反面）。原告以單純文字之「蛋塔工場」商標圖樣申請，其字面意義係指製造蛋塔之工作場所，如再以之指定使用於餐廳等服務，易使相關消費者產生係提供蛋塔食用之餐飲服務場所，此為指定服務之品質、用途等相關特性之說明，依社會通念，不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自有商標法第29 條
第1 項第1 款規定之適用，被告為不得註冊之處分，於法並無不合。
㈣復按商標法第29條第2 項規定，不具先天識別性之商標，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，故未具有先天識別性之商標，如欲申請註冊，須證明經申請人使用，並於交易上已成為其商品或服務之識別標識，而具備後天識別性者，始足為之。因之，系爭申請商標是否取得後天識別性，應視實際使用證據為斷。經查，被告曾對於原告所申請之「蛋塔工場」，核准註冊為第01563624號商標，指定使用於第30類商標、商品名稱為「蛋塔」，而原告於訴願程序中所提出之門市資料及門市、圍裙、貨車等照片（見處分卷第42至110 頁），未顯示上開商標實際使用於何種商品或服務，而報紙電視報導、官方網頁之產品介紹、網路資料等（同上卷），均僅見上開商標實際使用於蛋塔商品或蛋塔零售服務，並非直接使用於冷熱飲料店、飲食店、..備辦餐飲等服務，自非系爭申請商標之使用證據；且蛋塔商品或其零售服務之性質，與接受消費者點選特定餐飲內容，經現場調理後供消費者現場設座食用或外帶之餐飲服務，尚屬有別，縱原告使用「蛋塔工場」於蛋塔商品已取得後天識別性，但原告並未提出任何使用於餐飲服務之事證，自不得擴張認定系爭申請商標於餐飲服務亦已取得後天識別性。原告謂其在自營門市進行販售亦屬提供餐飲服務等情，並不可採。
㈤原告另於訴願程序中提出以「工場」二字作為商標圖樣之案例，主張原處分違反行政程序法第4 條、第6 條規定云云，惟查：
⒈按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」，行政程序法第4 條及第6 條分別定有明文。次按「行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。」（最高行政法院90年度判字第1807號判決參照）、「行政法上之『平等原則』，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；如果事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許。」（最高行政法院95年度判字第446 號判決參照）。依此，行政機關行使裁量權，須遵守誠實信用、平等及比例等原則，且基於相同原因事實不應作差別待遇處分，惟若事物性質不盡相同，行政機關得為各別處理。
⒉原告於訴願程序中提出被告核准註冊「工場」之案例，分別如下：①註冊第1458603 號「傢飾工場」（附設計圖案）商標指定商品名稱廣告企劃、室內裝設品零售開發，②註冊第01431093號「袖珍工場」指定商品名稱於電腦程式設計等、③註冊第01431383號「木田工場」（附設計圖案）指定商品名稱書籍等、④註冊第01368447號「鴨片工場」（附設計圖案）指定商品名稱米果等、⑤註冊第00000000號「折翼天使服飾品工場」指定商品名稱內衣等、⑥註冊第01277516號「文具工場」（附設計之英文字母Receo
圖案）指定商品名稱為毛筆等、⑦註冊第01363572號「手套工場GLOVE HOUSE 」（附圖案設計）指定商品名稱為自行車及其零組件等、⑧註冊第01261527號「茶晶工場TCMR」（附設計圖案）指定商品名稱汽水等」、⑨註冊第01226919號「棉的工場」（附有日文棉の工場及英文Cotton
Workshop）指定商品名稱毛巾等、⑩註冊第01159898號「咖啡工場」（附有英文COFFEE PLUS ）⑪註冊第01133093號「花工場」（花字經過設計）指定商品名稱肥料等、⑩註冊第01099828號「CTB 生機工場」（附有設計圖）指定商品名稱為礦物質營養補充品等、⑪註冊第00191308號「咖哩工場」（附有圖案）指定商品名稱為小吃店等、⑫註冊第01109827號「PW珍珠工場」（附有圖案及英文PEAR LWORKSHOP）指定商品名稱冷熱飲料店等、⑬註冊第01130089號「飾品工場」（附有設計英文字母jiji）指定商品名稱文教用品等、⑭註冊第00991442號「麵工場」（附設計圖案）指定商品名稱為麵條等、⑮註冊第00183544號「網路工場」（附有英文NET STATION ）指定商品名稱供人上網電腦設備租賃等、⑯註冊第00973296號「螺絲工場」指定商品名稱鑄像等、⑰註冊第00932206號「冰工場」（附有英文ICE HOUSE ）指定商品名稱冰等、⑱註冊第00887153號「水工場」指定商品名稱茶葉等、⑲註冊第00119301號「印工場」指定商品名稱印刷服務等、⑳註冊第00841109號「麵包工場」（附有法文L'Atelier de Pain 及設計圖案）指定商品名稱蛋糕等、㉒註冊第01253673號「果子工場」（果子兩字經設計、附經設計之英文Fruit house
）、㉓註冊第00062165號「遊戲工場」（附英文GAME FACTORY）指定商品名稱電腦軟體程式設計等、㉔註冊第01408087號「摩布工場」指定商品名稱為化粧用具等、㉕註冊第01550573號「機車工場」（商標圖樣全部為設計圖案）指定商品名稱機車等、㉖註冊第01563624號「蛋塔工場」，㉗註冊第01482480號「蛋塔工場（附設計圖案及英文EGGTART WORKSHOP）（見訴願卷第111 至138 頁）。
⒊上述商標除原告已取得商標權註冊之第01563624號「蛋塔工場」外，單純以中文文字為商標者為「袖珍工場」、「螺絲工場」、「水工場」、「印工場」、「摩布工場」等5 件商標，其餘則係附有設計圖案或搭配英文、日文、法文等文字，與系爭註冊商標圖樣已不相同。再者，「袖珍工場」指定商品名稱於電腦程式、「螺絲工場」指定商品名稱鑄像等、「水工場」指定商品名稱茶葉、「印工場」指定商品名稱印刷服務等及「摩布工場」指定商品名稱為化粧用具等，均與其所指定商品相關，而本件原告已取得「蛋塔工場」商標，指定用於蛋塔商品，原告係要將該商標擴張至餐飲商品服務等，自與前述「袖珍工場」、「螺絲工場」、「水工場」、「印工場」、「摩布工場」等5
件係單純就其指定使用商品而申請商標情形不同，是原處分顯未作差別待遇，亦無證據顯示被告有違反行政行為一般原則，原告謂原處分違反行政程序法第4 條及第6 條規定，自不可採。
六、綜上所述，被告以系爭申請商標「蛋塔工場」註冊案，有商標法第29條第1 項第1 款規定事由，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人服務相區別，所為核駁處分，於法並無不合，應予維持。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　4 　　月　　30　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李得灶
法　官　彭洪英
法　官　李維心
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103 　年　　5 　　月　　 8　　日書記官　丘若瑤