智慧財產及商業法院102年度行商訴字第14號｜法律人

智慧財產法院行政判決 102年度行商訴字第14號民國102年4月25日辯論終結原告　台北商旅股份有限公司代　表　人　劉季強訴訟代理人　劉法正律師楊祺雄律師上一人複代理人李維峻律師被告　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花訴訟代理人　出素瑕上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月17日經訴字第10106115560 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰主文訴願決定及原處分均撤銷。被告對於申請第100032353 號「cafedongxi東西及圖」商標註冊申請案，應依本判決之法律見解另為處分。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、事實概要︰原告前於民國100 年6 月28日以申請第100032353 號「cafe-dongxi 東西及圖」商標（下稱系爭申請註冊商標），指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之餐廳、旅館、火鍋店、咖啡廳、飯店、提供餐飲服務、汽車旅館、供膳宿旅館、觀光客住所、民宿、提供膳宿處服務，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭申請註冊商標圖樣與據以核駁之申請在先註冊第1509987 號「東西小棧Weast 及圖」商標（下稱據以核駁商標）均有中文「東西」，在觀念、讀音上高度近似，且均指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以101 年7 月31日商標核駁第340549號審定書為核駁之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以101 年12月17日經訴字第10106115500 號訴願決定駁回之，遂向本院提起行政訴訟。貳、原告主張：一、系爭申請註冊商標與據以核駁商標雖均有中文東西圖樣，惟東西二字有諸多意涵，如物品、方向、文化等。故系爭申請註冊商標與據以核駁商標，指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等餐飲相關服務，顯然係以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。故足認東西商標圖樣為暗示性商標，雖具有商標註冊之積極要件，然與隨意性、創造性商標相較，其識別性顯然較低，屬於弱勢商標。而原處分自承以中文東西作為商標圖樣一部者，並非獨創性之商標，故其識別性較弱，其排他範圍自應受限。而東西商標已呈弱勢之事實，亦可由諸多東西商標於同一或類似商品或服務併存註冊之事實，得到印證。其與據以核駁商標於餐飲類服務併存註冊者，尚有第1325084 號藏‧東西商標、第1325018 號吃東西及圖商標、第1409281 號鬥茶東西飲商標、第1409280 號鬥東西茶飲商標、第1208620 號東西軍商標、第1224426 號料理東西軍商標、第1280982 號東西茶品商標、第186030號東西正點商標、第189242號東西燒及圖商標、第1087446 號小東西及圖商標。二、據以核駁商標在其他食品類商品或紙卡、紙盒等商品併存註冊之東西商標，其登記在案者如後：（一）第29類之肉類製品、魚漿製品等商品，有第1087448 號小東西及圖商標、第1326604 號東港東西商標、第1514601 號桂花品東西及圖商標併存。（二）第30類之速食麵等商品，有第1092144 號小東西及圖商標、第1142746 號料理東西雞及圖商標、第1333387 號藏‧東西商標併存。（三）在調味用醬等商品，有第1196645 號料理東西軍商標、第1326703 號東港東西商標、第1333387 號藏‧東西商標併存。（四）在汽水、果汁等商品，有第1114221 號啥米東西及圖商標、第810656號小東西及圖商標、第1141395 號品東西商標併存。（五）第35類之家具零售、室內裝設品零售等服務，有第1280698 號MY東西商標、第1335657 號藏‧東西商標、第1496847 號紙東西商標、第1141395 號品東西商標併存。（六）紙卡、紙盒等商品，有第1074565 號東西圖書及圖商標、第1495522 號紙東西商標併存。職是，自前揭之併存註冊商標可知，以東西作為商標圖樣之識別性較弱，而據以核駁商標以彩色與繁複之圖案化外觀呈現，其識別力雖自其獨特之構圖與設色手法，然消費者不會僅以東西此生活化之文字概念，即與系爭申請註冊商標產生單一產製來源之直接聯想。三、系爭申請註冊商標為兼具中、外文與線條設計之圖文組合商標，圓形外框嵌以東方文化特有之八卦粗框，內置東西古典渾實之設計字，外圓框內嵌入八卦粗框後，劃出特別之12邊形夾層，使得系爭申請註冊商標有濃厚之東方古典韻味，視覺感受鮮明，具有創意性，並非一般文字之刻板印象。原告以結合筆觸獨特之外文設計，暗示有東西方文化、東西方顧客、東西方餐飲等四海之內的意涵，並非狹隘之物品或方向同義詞，整體顯得寓意典雅與寬廣，原告已將簡單之東西二字，添加美感之設計，其商標圖樣整體深具典雅沉穩之氣息，且因外觀展現出濃烈之中國風格，特徵顯著而具有極高之識別性。反觀，據以核駁商標圖樣，係由嵌置於墨色T 形圖之鵝黃設色中文東西小棧、外文Weast 及分置兩側之紅色牛頭圖形、篆刻字體之東西所構成。就據以核駁商標整體觀之，其牛頭圖案之設計及篆刻之東西部分予人印象極為鮮明，令人聯想其為專售牛排之餐廳，具有獨樹一幟之構圖意匠，呈現出風格獨特之識別力。四、系爭申請註冊商標與據以核駁商標之圖樣雖均有「東西」中文，然兩商標圖樣之整體外觀與識別性，均有差異性，相關消費者於觀察商標時，絕無法將圖樣之任一部分完全分離而不觀察，故相關消費者於觀察兩商標時，自然會產生整體設計之印象。準此，客觀上實難單獨析離圖樣上之東西文字部分，而加以比對，並將各自圖樣上較醒目引人注意之文字、圖形部分恝置不顧。況據以核駁商標之中文除東西之外，亦加上小棧二字，併同牛頭圖形突顯其所表彰餐飲服務之特色，系爭申請註冊商標亦以粗細不一之筆法設計，以凸顯專營cafe之營業取向。故兩者無論在表彰之意念、設色或構圖手法上均有相當大之差異性存在，在外觀上實各自有顯著可資區別之特徵，相關消費者自得以清晰區辨，而無混淆誤認其屬近似商標之虞。五、東西乙詞乃國人日常生活常見之詞彙，單純以東西二字作為識別標識，恐已無法作為商標之圖樣。因東西中文語詞屬日常生活中習見習用字彙，其已降低其識別性，縱使系爭申請註冊商標與據以核駁商標均有該字彙，惟兩者予人判斷差異之元素，顯然並非該中文，係兩商標整體造型。而據以核駁商標圖樣上之小棧雖聲明不專用，惟其商標權人仍取得指定服務使用整體商標之權利與義務，商標是否造成消費者混淆誤認之虞，其判斷自仍應以整體商標圖樣為觀察。相關消費者於觀察該商標時，絕無法將T 形圖及外文Weast 、中文小棧完全分離而不觀察，即會產生整體設計感之獨特性。且系爭申請註冊商標之中文，亦佐以意匠獨具之外框圖形，並有外文襯托，使得系爭申請註冊商標之圖樣更為立體鮮明。兩商標雖均有中文東西，惟渠等商標整體之設計、外觀、構圖、設色及書寫字體等項目，均有差異，經異時異地隔離觀察，應仍有使相關消費者可區辨處，其近似程度不高。原處分及訴願決定僅單以兩商標均有中文東西二字，即認為足使相關消費者產生混淆誤認之虞，對於系爭申請註冊商標中之圖案造型外框、外文，暨據以核駁商標所組合之文字、圖形及整體構圖、設色等項目，均視而不見，其推論與相關消費者認知方式不符，顯已違反整體觀察原則。六、以中文東西註冊之商標，並指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等餐飲服務，其註冊申請日均早於據以核駁商標。則該等商標均有東西之中文，亦指定使用於與據以核駁商標相同或類似之服務，足認在餐飲等相關服務上，中文東西乙詞經常被使用作為商標文字之一部而較為弱勢，不致僅因系爭申請註冊商標亦使用中文東西，即認具有普通知識經驗之消費者，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯。觀諸第1280982 號東西茶品商標，為單純之中文東西茶品所構成，並未佐以其他圖形或記號設計，且其圖樣上之茶品，亦已聲明不在專用之列，顯見其主要識別部分係在於東西二字。倘以原處分及訴願決定於本案所持之審理態度，則嗣後提出申請之據以核駁商標，應不得獲准註冊，始符合審查一致性原則。詎原處分及訴願決定均稱東西茶品商標屬另案問題，依商標審查個案拘束原則，難執為系爭申請註冊商標應准註冊之論據。然原處分與訴願決定既以本件兩商標主要識別部分均有東西二字。在觀念、讀音上高度近似為由，認定其屬構成近似之商標，則據以核駁商標與東西茶品商標相較，主要識別部分明顯亦均有東西二字。原處分與訴願決定對此均未敘明其所不採之理由，僅以概括稱商標個案審查原則，顯不能使原告信服，實有違行政法上之平等原則。七、綜上所述，原處分及訴願決定未審酌商標識別性之強弱、兩造商標整體觀察之差異程度，逕行認定系爭申請註冊商標有致混淆誤認之虞，自非適法。準此，原處分以系爭申請註冊商標有違商標法第30條第1 項第10款即修正前商標法第23條第1 項第13款之規定，而為核駁之處分，訴願決定遞以維持，自均有違法。準此，原告起訴聲明請求原處分及訴願決定均撤銷，暨被告就系爭申請註冊商標應為核准註冊之處分。參、被告答辯：一、系爭申請註冊商標之圖樣係由字體經設計之外文cafe、dong-xi 及多邊形雙框內置中文東西所組成。據以核駁商標係由墨底之圖形上方以橫書黃色中文東西小棧、中間為黃色外文Weast ，下方左右兩側為白底之紅色牛頭圖形與篆刻字體之東西印章所組成。兩者相較，除小棧為說明性文字，非識別服務來源之標識外，兩商標主要識別部分均有相同之中文東西二字，在觀念、讀音上高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。系爭申請註冊商標指定使用之服務與據以核駁商標指定使用之服務相較，兩者均為提供相關消費者現場點叫餐點及食用或從事現場調理餐飲之服務，其性質、內容、提供者等因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，故所指定使用之服務間，應屬存在高度之類似關係。商標識別性之強弱，原則上創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及商品或服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其等識別性即較弱。而識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。被告商標資料庫不乏以東西結合其他文字註冊者，本件據以核駁商標係以東西及說明性文字組合，非屬獨創性之商標，雖識別性較弱。惟系爭申請註冊商標以近似程度高之中文東西作為商標圖樣之一部而申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。二、不同個案間之所有個別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料，況各個文字結合後所產生之特定意義，或是文字與其他設計圖案所形成之特定意象，在個案具體審查時涵攝各種判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，故個案審認結果，自有所不同。依本案證據資料觀之，尚無法證明其他經核准註冊之商標個案，其與本案之情形，並無差異。準此，原告所舉其他核准註冊之商標案例，其與本案之案情有別，屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為本件商標應得准予註冊之論據。況我國商標權之取得，係採先申請先註冊為原則，以申請註冊先後及有無混淆誤認之虞，作為是否得予註冊之判斷，本件申請案較之據以核駁商標註冊申請日為晚，兩商標亦極相彷彿，復均為提供相同性質之餐飲服務。準此，被告所為原處分合法有效，故聲明請求駁回原告之訴。肆、本院判斷：一、原處分與原決定：原告前於100 年6 月28日以系爭申請註冊商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之餐廳、旅館、火鍋店、咖啡廳、飯店、提供餐飲服務、汽車旅館、供膳宿旅館、觀光客住所、民宿、提供膳宿處服務，向被告申請註冊，經被告審查結果，認系爭申請註冊商標圖樣與據以核駁之申請在先之據以核駁商標均有中文「東西」二字，在觀念、讀音上高度近似，且均指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以101 年7 月31日商標核駁第340549號審定書為核駁之處分。原告不服核駁商標之行政處分，提起訴願，經濟部訴願委員會以相同理由，駁回原告之訴願（見本院卷第22至25頁）。原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。二、本件商標註冊爭點： (一)本件為課予義務之訴：按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照行政法院62年判字第57號、72年判字第1651號判例；最高行政法院100 年度判字第1924號判決、102 年度裁字第229 號裁定）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。原告起訴聲明請求：原處分及原決定均撤銷；暨被告應准予註冊之審定。故本件為課予義務之訴，是本件訴訟之判斷基準時點，應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。 (二)本件適用現行商標法：原告於本件訴訟中，援用申請程序所提出之附件1 至6 ，以證明系爭申請註冊商標應准予註冊。因系爭申請註冊商標前於100 年6 月28日申請註冊，被告並於101 年7 月31日作成應予核駁之審定處分，本件嗣於102 年4 月25日辯論終結，故系爭申請註冊商標之申請，應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法為斷。準此，本件爭點厥為系爭申請註冊商標，是否違反商標法第30 條第1 項第10款規定，而有不應准予註冊之事由。而商標法第30第1 項第10款規定之修正，係將92年5 月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第13款之條次變更，參諸兩者之內容、構成要件及法律效果，均未修正。三、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭申請註冊商標與據以核駁商標間有無混淆誤認之虞，茲分別論述參考相關因素如後： (一)商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究系爭申請註冊商標與據以核駁商標之識別性強弱程度如後： 1.系爭申請註冊商標與據以核駁商標均為暗示性商標：所謂暗示性商標者，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。參諸系爭申請註冊商標與據以核駁商標均有中文「東西」圖樣，均指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等餐飲服務者，因東西二字有物品、方向、文化等多樣化涵義。故系爭申請註冊商標與據以核駁商標，指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等餐飲相關服務，係以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。況被告亦自承以「東西」中文作為商標圖樣或其一部者，並非據以核駁商標之商標權人所首創，其識別性不高。職是，足認東西商標圖樣為暗示性商標，雖具有商標註冊之積極要件，然與隨意性、創造性商標相較，其識別性顯然較低，兩者均屬於弱勢商標。 2.系爭申請註冊商標未攀附據以核駁商標：審視本判決如附圖1 、2 所示，可知兩商標圖樣雖均有「東西」中文，然系爭申請註冊商標另有外文「cafedongxi」及多邊形雙框之圖樣所組成，其中外文「cafedongxi」位於中央位置，其所佔面積約大於「東西」文字6 倍，予以相關消費者之印象，明顯大於「東西」中文。準此，自商標之外型圖樣組成以觀，客觀上不足認系爭申請註冊商標有攀附據以核駁商標之事實，致有不正之商業競爭利益可言。準此，難認系爭申請註冊商標有攀附據以核駁商標之情事。 (二)商標是否近似及其近似之程度：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而商品性質之不同，亦會影響相關消費者之注意程度，就普通日常消費品而言，相關消費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識能力較弱，易產生近似之印象。專業性商品或單價較高之商品，其相關消費者多為專業人士或社經地位較高者，渠等於購買商品時，會施以較高注意，對兩商標間之差異辨識能力較高，判斷近似之標準，自然逾一般日常消費品之相關消費者。職是，本院依據總體觀察、主要部分觀察及異時異地觀察，審究兩商標是否近似及其近似之程度如後： 1.總體觀察原則：所謂總體觀察者，係指比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，並非將構成商標之每一部分區隔，而加以比較分析。準此，本院茲運用總體觀察原則，比較系爭申請註冊商標與據以核駁商標如後： ⑴系爭申請註冊商標為圖文組合之商標：系爭申請註冊商標為「東西」中文、「cafedongxi」外文、線條設計及圖形等圖文組合商標，圓形外框嵌之東方文化特有之八卦粗框，內置「東西」古典渾實之設計字，外圓框內嵌入八卦粗框後，劃出12邊形夾層，使得系爭申請註冊商標圖樣「東西」中文與該圖形結合為一體，具有視覺之創意性，並非一般文字之刻板印象。故系爭申請註冊商標圖樣「東西」中文，非僅狹隘之物品或方向之同義詞，原告已將簡單之「東西」中文，添加美感之設計。參諸商標圖樣「cafedo-ngxi 」外文，亦非通用與習知之外文。職是，「東西」中文僅構成系爭申請註冊商標之一部，比較兩商標是否近似時，應就兩商標之整體予以比對觀察，不得僅就「東西」中文部分，加以比較分析。 ⑵據以核駁商標為圖文組合之商標：據以核駁商標圖樣，係由嵌置於墨色T 形圖之鵝黃設色中文「東西小棧」、外文「Weast 」及分置兩側之紅色牛頭圖形、篆刻字體之「東西」所構成。就據以核駁商標整體觀之，其牛頭圖案之設計及篆刻之「東西」部分予人印象極為鮮明，「東西」中文亦僅構成據以核駁商標之一部。益徵比較兩商標是否近似時，不得僅認「東西」中文為商標圖樣之整體，而不顧兩商標其他具有識別性之部分。 2.主要部分觀察：所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因該特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，該部分得取代商標整體而與另一商標之顯著部分加以比對。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標。故商標以文字、圖形或記號為聯合式者，要判斷兩商標是否近似，得就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。準此，本院應分析系爭申請註冊商標與據以核駁商標之主要部分為何，以作為兩商標圖樣是否成立近似之基準。 ⑴兩商標之文字與圖形均為主要部分：系爭申請註冊商標為「東西」中文、「cafedongxi」外文、線條設計及圖形等圖文組合商標，其「東西」中文、「cafe-dongxi 」外文及圓形外框嵌之八卦粗框，參諸商標之設計與佈局以觀，均易引起一般人之注意，各構成商標之主要部分。同理，據以核駁商標圖樣，由嵌置於墨色T 形圖之鵝黃設色中文「東西小棧」、外文「Weast 」及分置兩側之紅色牛頭圖形、篆刻字體之「東西」所構成，審視該商標之設計與佈局，有墨色之T 形圖、中文「東西」小棧及外文「Weast 」等主要部分，均易引起一般人之注意。況據以核駁商標之中文除「東西」外，亦有「小棧」二字，故據以核駁商標之主要部分，非僅限於中文「東西」部分。 ⑵被告未判斷兩商標之其他主要部分：主要部分觀察方法係整體觀察原則在判斷商標近似與否時，成為輔助觀察之具體方法。故商標圖樣必須有一定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，始可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似。就組合商標而言，基於商標構成之一體性，觀察該商標全體所構成之外觀、觀念及讀音時，已足以作為交易上識別標識，倘一部分離抽出，依據交易經驗或相關消費者觀察，反而有生硬不自然之情形者，則不容藉主要部分觀察原則為由，割裂商標整體性，致錯誤判斷商標近似。簡言之，誤解主要部分觀察原則，僅要為組合文字或圖樣，即特意將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違（參照最高行政法院99年度判字第180 號判決）。查系爭申請註冊商標與據以核駁商標之圖樣雖均有「東西」中文，然兩商標圖樣之整體外觀與識別性，均有差異性，相關消費者於觀察商標時，絕無法將圖樣之任一部分完全分離而不觀察，故相關消費者於觀察兩商標時，自然會產生整體設計之印象。揆諸前揭說明，被告僅以中文「東西」文字作為兩商標之主要識別部分，係將兩商標割裂分別比較，忽視其他主要部分之比較分析，有違商標整體觀察與主要部分觀察之判斷基準。 3.兩商標異時異地隔離觀察並無同一或系列商標之聯想：所謂異時異地隔離觀察，係指商標之近似與否，應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為標準。自相關消費者之觀點，異時異地，從時間、空間上予以隔離觀察。申言之：⑴參諸兩商標圖樣之構圖、排列、字型、設色、設計等外觀，均有差異，相關消費者可外觀加以區辨。⑵比較系爭申請註冊商標「cafedongxi」外文與據以核駁商標中文「東西小棧」及外文「Weast 」，前者著重「cafe」之營業取向；後者有休憩處之意寓，可知兩商標文字圖樣所呈現之實質意義，均有不同。⑶判斷商標之讀音，包括中文或外文讀音在內，經連貫唱呼兩商標之中文與外文，讀音自屬有別。準此，具備普通知識經驗之相關消費者，觀察兩商標圖樣之外觀、觀念或讀音，並施以通常之辨識與注意，不致有混淆誤認之虞。故兩商標予人之整體印象，非屬近似商標，縱使標示在相同或類似之商品，具有普通知識經驗之相關公眾或消費者，在購買時施以普通之注意，不致有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。 (三)服務是否類似及其類似之程度：所謂服務類似者，係指二個不同之服務，在滿足消費者之需求及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者。職是，本院茲審究兩商標指定之服務，是否類似及其類似之程度如後： 1.兩商標指定使用服務之類型：系爭申請註冊商標指定使用於「餐廳、旅館、火鍋店、咖啡廳、飯店、提供餐飲服務、汽車旅館、供膳宿旅館、觀光客住所、民宿、提供膳宿處」等服務。據以核駁商標指定使用「於餐廳，牛排館，小吃店，速食店，早餐店，漢堡店，咖啡廳，咖啡館，啤酒屋，酒吧，飯店，自助餐廳，火鍋店，涮涮鍋店，素食餐廳，居酒屋，牛肉麵店，日本料理店，拉麵店」等服務。 2.兩商標指定使用之服務類似：相較兩商標指定服務之類型，可知兩者均為提供相關消費者現場點叫餐點及食用或從事現場調理餐飲之服務，其服務內容、性質、提供者、場所及消費族群等因素，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者，故兩者所指定之服務間應屬有高度之類似關係，此亦為原告所不爭執（見本院卷第50頁）。 (四)先權利人多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，倘先權利人長期僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業之情事者，則其保護範圍得較限縮之。比較系爭申請註冊商標與據以核駁商標指定使用之服務類型，系爭申請註冊商標包含餐飲與住宿等服務，據以核駁商標僅限於餐飲服務，足見據以核駁商標未跨越餐飲之其他行業，其保護範圍不及住宿服務。 (五)實際混淆誤認之情事相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。查被告就相關消費者對於系爭申請註冊商標指定使用之服務，是否誤認為據以核駁商標指定之服務，有無實際混淆誤認之情事，並未舉證以實其說，故難認兩商標有實際混淆誤認之事實。 (六)相關消費者對商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。因本件當事人均未主張相關消費者對兩商標有較熟悉之事實，亦未提出相關事證為憑。職是，難以判斷兩商標提供之服務是否具相當品質與口碑，已為相關消費者所信賴，致何商標在市場處於較強勢地位或擁有較知名商譽，足認相關消費者對何商標較為熟悉。 (七)行銷方式與行銷場所：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。同理，服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。兩商標就提供相關消費者服務而言，均有提供相關消費者現場點叫餐點及食用或從事現場調理餐飲之服務，足認兩商標指定之餐飲服務，在服務方式、場所重疊性高，相關消費者同時接觸之機會亦大，故易使相關消費者可能誤認兩商標所表彰服務係來自同一來源，或誤認不同來源間有所關連。 (八)商標之申請人是否善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。查兩商標指定使用之服務範圍雖有類似，然兩商標不成立近似，系爭申請註冊商標亦未攀附據以核駁商標。準此，故難認系爭申請註冊商標有意攀附據以核駁商標之聲譽，從事搭便車之不正競爭，具有非善意之主觀意圖。 (九)行政自我拘束原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。而行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。行政程序法第6 條、第36條分別定有明文。故相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，自不得為差別待遇。是行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。此稱行政自我拘束原則。申言之，被告作成商標之行政處分後，亦與相對人相同，應受該行政處分之拘束，倘無正當理由，自應保障人民在法律上地位之實質平等。況法規授與行政裁量權時，行政具有決定餘地，並可自行設定行使之標準，行政機關於此權限內訂頒一致性行政規則之裁量基準，原則上雖僅在行政內部生效，然基於憲法平等原則仍產生行政自我拘束之對外效力，除非有特殊之例外情形而應特別處理，否則行政機關應一體援用，始符合憲法及行政法上之平等原則。原告主張被告前有准予以「東西」文字圖樣註冊商標有多件，是被告核駁系爭申請註冊商標之註冊申請，顯違反平等原則等語。被告則抗辯稱原告所舉其他核准註冊之商標案例，其與本案之案情有別，屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附引用云云。職是，本院自應審究被告核駁系爭申請註冊商標之註冊申請，有無違反行政自我拘束原則。經查： 1.東西圖樣指定使用於餐飲服務之商標併存註冊案：兩商標以中文「東西」作為商標圖樣一部，並非獨創性之商標，其為暗示性商標，其識別性較低而為弱勢商標。被告曾核准「東西」文字商標於同一或類似商品或服務，而與據以核駁商標併存之註冊案有第1325084 號藏‧東西商標、第1325018 號吃東西及圖商標、第1409281 號鬥茶東西飲商標、第1409280 號鬥東西茶飲商標、第1208620 號東西軍商標、第1224426 號料理東西軍商標、第1280982 號東西茶品商標、第186030號東西正點商標、第189242號東西燒及圖商標、第1087446 號小東西及圖商標。 2.東西圖樣指定使用於餐飲服務以外之商標併存註冊案：據以核駁商標在其他食品類商品或紙卡、紙盒等商品併存註冊之東西商標，在被告處登記在案者有：⑴第29類之肉類製品、魚漿製品等商品，有第1087448 號小東西及圖商標、第132660 4號東港東西商標、第1514601 號桂花品東西及圖商標併存。⑵第30類之速食麵等商品，有第1092144 號小東西及圖商標、第1142746 號料理東西雞及圖商標、第1333 387號藏‧東西商標併存。⑶在調味用醬等商品，有第1196645 號料理東西軍商標、第1326703 號東港東西商標、第1333387 號藏‧東西商標併存。⑷在汽水、果汁等商品，有第1114221 號啥米東西及圖商標、第810656號小東西及圖商標、第1141395 號品東西商標併存。⑸第35類之家具零售、室內裝設品零售等服務，有第1280698 號MY東西商標、第1335657 號藏‧東西商標、第1496847 號紙東西商標、第1141395 號品東西商標併存。⑹紙卡、紙盒等商品之第1074 565號東西圖書及圖商標、第1495522 號紙東西商標併存。 3.被告違反行政自我拘束原則：綜上所述，自前揭之併存註冊商標可知，以「東西」文字作為商標圖樣之識別性較弱，被告亦核准多件以「東西」文字作為圖樣或圖樣一部之商標註冊，故被告非有正當理由，就系爭申請註冊商標之註冊申請，不得為差別待遇。縱觀卷內所有資料，未見被告對此有所調查或敘明其所不採之理由，僅概稱本案應適用商標個案審查原則，顯無法使原告或本院信服，有違行政程序法第36條之規定。況本案兩商標與前揭商標註冊案相較，是否屬事物本質相同或相異之事件，被告應依前開行政程序法第6 條所揭櫫之原則為相同之處理，確有加以斟酌之必要，足認被告抗辯稱基於商標審查個案拘束原則，要難比附引用云云，洵非有據。四、綜上所述，訴願決定與原處分認系爭申請註冊商標與據以核駁商標構成近似云云，容有誤會，被告僅審酌商標近似與近似程度、商品與服務類似程度及商標識別性等事項，而漏未審酌其餘混淆誤認因素，並有違反行政自我拘束原則，遽認系爭申請註冊商標違反商標法第30條第1 項第10款本文規定，而作成「不得註冊，應予核駁」之行政處分，其於法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，並僅以被告認定之相同因素，認定系爭申請註冊商標有使相關消費者混淆誤認之虞，亦未敘明何以本件無庸審論其餘混淆誤認之輔助因素與是否符合平等原則，即非妥適，而原處分及訴願決定就上開違誤處，均未見其表明之。職是，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。因系爭申請註冊商標是否與據以核駁商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或有無其他不應准予註冊之理由，仍待審查，而未達本院可為特定行政處分內容，即核准或核駁系爭申請註冊商標之註冊申請之裁判程度，基於憲法上權力分立原則，理應由被告先為第一次判斷，藉由行政之自我控制，作為司法審查前之先行程序。故本件事證未臻明確，有待發回審查，俟被告依本院上揭之法律見解，再為審查裁量，本院不得遽予為之。準此，原告請求被告應就系爭申請註冊商標之申請案，作成准予註冊之審定部分，為無理由，應予駁回。五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　5　　月　　16　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳忠行法官　熊誦梅法官　林洲富以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　年　　5　　月　　16　　日書記官　吳羚榛本判決附圖：

智慧財產及商業法院102年度行商訴字第14號

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