智慧財產及商業法院102年度行商訴字第140號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 17 日

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第140號民國103年3月27日辯論終結原　　　告　阿舍國際有限公司
代　表　人　黃瑞妍
訴訟代理人　劉健右 律師
洪堯欽 律師
上一人
複代理人　 徐胤真 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花
訴訟代理人　劉淑芳
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年10月4 日經訴字第10206107300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰
原告前於民國100 年12月8 日以「阿舍食堂a-sha. com」商標（下稱系爭申請註冊商標），其圖樣中「a-sha.com 」聲明不專用，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類所示郵購、電視購物、網路購物等服務，向被告申請註冊。經被告審查結果，雖准予聲明不專用，惟認系爭申請註冊商標與據以核駁之註冊第1388299 號「A-SHA 及彩色圖」商標（下稱據以核駁商標）構成近似，復均指定使用於網路購物等同一或類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准予註冊，並以102 年6 月26日商標核駁第348004號審定書為核駁之行政處分（下稱原處分）。原告不服原處分，向經濟部提起訴願，經濟部以102 年10月4 日經訴字第10206107300 號訴願決定（下稱訴願決定）駁回之，原告不服訴願決定，為此向本院提起行政訴訟。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告就系爭申請註冊商標應為核准註冊之處分，並主張略以：
一、「A-SHA 」就商業或語文一般使用而言，僅為國人就中文字予以羅馬拼音或漢語拼音之英譯結果，國人亦習慣以「- 」符號作為兩個中文字之間隔。因羅馬拼音或漢語拼音並無如同我國注音符號有一到四聲之區別，中文英譯之結果無一定標準。以本件「A-SHA 」為例，舉凡中文發音為「阿」者均英譯為「A 」，中文發音如「沙」、「舍」、「啥」、「霞」或「傻」者，常音譯為「SHA 」。而據以核駁商標權人使用商標經營之阿霞飯店，「阿霞」英譯結果得為「A-SHIA」、「A-HSIA」或「A-SIA 」。故此以中文字逕以羅馬拼音或漢語拼音化之英譯，既無特殊性，且無固定性，相關消費者對此羅馬拼音或漢語拼音，亦不具深刻印象。職是，據以核駁商標識別性低，原處分稱其為創意性商標，識別性高云云，應有誤解。
二、系爭申請註冊商標與據以核駁商標間，兩者圖樣雖均有「a-sha 」英文，然系爭申請註冊商標英文部分「a-sha 」後，緊接「.com」之英文字樣，且有占據整體商標面積達6 分之4 以上之特殊字體設計「阿舍食堂」中文。而「a-sha 」僅位於整體商標之左下角位置，占幅僅約為整個商標面積6 分之1 ，中文所占面積約大於「a-sha 」4 倍，顯見系爭申請註冊商標給予相關消費者之整體印象應為「阿舍食堂」，而非「a-sha 」。況據以核駁商標圖樣由一隻朱紅色，並具有兩支醒目大螯鉗往上動態張揚之螃蟹組成，其「A-SHA 」占幅不到全部商標面積10分之1 ，相關消費者所關注及事後留存之印象，僅為其朱紅色螃蟹圖樣，而非「A-SHA 」。準此，兩商標給予相關消費者之整體印象，截然不同，縱有佔幅極微之英文字樣相同，然客觀上不足使相關消費者混淆誤認兩者為同一商標之虞。參諸系爭申請註冊商標之設計與佈局，其商標之主要部分為「阿舍食堂」中文設計字樣，相關消費者關注或事後留在其印象中亦為「阿舍食堂」。被告未判斷構成兩商標具高度識別性之主要部分，擅自將兩商標之部分離抽出比較，不僅與相關消費者購買商品、觀察商標之經驗法則有違，亦將兩商標割裂分析，有違商標總體觀察及主要部分觀察之判斷基準。
三、系爭申請註冊商標為「阿舍食堂」及「a-sha.com 」組合，且中文字樣經過書法字體之特殊設計，橫跨商標之正中央及上方，並占有商標整體面積高達6 分之4 。而「a-sha.com
」英文字樣在「阿舍食堂」正下方，兩者以其設計之特定比例結合為一體，具有視覺美感與創意性，並非一般文字之刻板印象。故「a-sha 」英文僅構成系爭申請註冊商標之一小部分，給予相關消費者整體印象為「阿舍食堂」，判斷其與據以核駁商標是否近似時，應就兩商標之整體予以比對觀察，不得僅就「a-sha 」英文部分割裂觀察。況據以核駁商標為彩色商標，其圖樣為朱紅色與具有兩支醒目大螯鉗往上張揚之螃蟹組成，螃蟹雙眼及其他4 組對足分明清楚，螃蟹腹部下方嵌入未設計之英文字「A-SHA 」。其朱紅色螃蟹之圖案設計部分，給予人極為鮮明之印象。因大腦之右半部對於圖像、聲音之記憶較左腦強烈，故當看到一幅圖像及附帶之文字時，事後多半僅存留該圖像之印象。職是，相關消費者對據以核駁商標之整體印象僅為「朱紅色螃蟹」之圖樣，而非英文字「A-SHA 」，原處分及訴願決定逕將據駁商標之圖樣割裂為「A-SHA 」，而與系爭申請註冊商標比較，未考量據以核駁商標有具高度識別性之「朱紅色螃蟹」圖樣，自違反商標整體觀察之原則。
四、系爭申請註冊商標與據以核駁商標間，兩者之構圖、排列、字型、設色及設計等外觀，均有差異，相關消費者可從外觀上加以區辨。系爭申請註冊商標具有鮮明醒目「阿舍食堂」設計中文字樣，並輔以網址說明，此與據以核駁商標之朱紅色螃蟹及內含「A-SHA 」相較，前者著重於「阿舍食堂」中文名稱之取向，後者則強調海中生物或海鮮之寓意。兩商標文字圖樣所呈現之實質意義，顯有不同。相關消費者為重複選購行為時，對此整體外觀及概念截然不同之兩商標，自得依兩商標呈現之整體外觀及印象，區辨系爭申請註冊商標與據以核駁商標為不同之商標，而無產生混淆誤認之虞。系爭申請註冊商標因有甚大之「阿舍食堂」中文字樣，相關消費者會有先入為主之觀念，認底下「a-sha 」讀音係「ㄚ．ㄕㄜˇ」或「ㄚ．ㄒㄧㄚˇ」。而據以核駁商標因無其他中文字樣可循，相關消費者可能將螃蟹腹中「A- SHA」時，讀成「ㄚ．ㄕㄚ」、「ㄚ．ㄕㄚˇ」、「ㄚ．ㄕㄚˊ」、「ㄚ．ㄒㄧㄚ」或「ㄚ．ㄒㄧㄚˊ」。故兩商標之讀音並非相近，不致使相關消費者有混淆誤認之虞，原處分及訴願決定僅憑「a- sha」與「A-SHA 」英文拼音相同，遽認兩商標讀音相近，顯屬速斷。準此，系爭申請註冊商標與據以核駁商標兩者之外觀與觀念不同，縱兩者商標讀音近似，然不可認兩者為近似商標，被告及訴願機關審查過程有欠周全。
五、據以核駁商標權人所設置之官網「府城阿霞飯店網路購物館」，均未使用據以核駁商標，由其禮盒之系列網頁，亦可知據以核駁商標權人未在食品包裝，使用據以核駁商標。府城阿霞飯店網路購物館所連結之網頁，亦未使用據以核駁商標，其僅以紅底上印有「府城」、「阿霞飯店」及「網路購物館門市」等白字圖案，作為其網頁之宣傳圖樣。可見據以核駁商標權人未在其官網或社群網站上，使用據以核駁商標，係使用紅底上印有「府城」、「阿霞飯店」及「網路購物館門市」等白字圖案，作為其網頁及食品包裝之宣傳圖樣。故於網路上購物之相關消費者，對此網購食品服務所留存之印象，應為紅底白字之圖樣，而非據以核駁商標。故網路購物之相關消費者，無知悉據以核駁商標之可能，系爭申請註冊商標與據以核駁商標間，不致使網路購物之相關消費者，產生混淆誤認之可能。系爭申請註冊商標雖與據以核駁商標為部分相同之使用服務範圍，惟兩商標自外觀、相關消費者整體之印象，均截然不同，並非近似商標，且據以核駁商標權人，未在其網路購物服務之平臺，使用據以核駁商標，非相關消費所熟悉之商標，即無實際混淆誤認之情事。況原告已就「a-sha.com 」文字聲明不專用，顯見系爭申請註冊商標無攀附據以核駁商標之聲譽、從事搭便車等不正競爭之意圖，原告係善意之申請人甚明。職是，系爭申請註冊商標無使網路購物之相關消費者，誤認其與據以核駁商標之商品、服務為同一來源之系列商品或服務，致有產生混淆誤認之虞。六、據以核駁商標權人僅將據以核駁商標使用於臺南市○○路○段○○巷○ 號「阿霞飯店」實體門市之側牆，實體門市之招牌
與匾額，均未使用據以核駁商標，網路購物之相關消費者，除非至阿霞飯店消費，始有知悉據以核駁商標之可能，故據以核駁商標顯非相關消費者所熟悉之商標。系爭申請註冊商標廣泛用於原告所設置「阿舍食堂- 阿舍乾麵熱門團購美食官方網站」、「阿舍食堂facebook」網頁、微風臺北車站門市、微風廣場門市及阿舍乾麵等商品之外包裝，在各大媒體及知名購物網站有頻繁討論，不僅為網路購物之相關消費者所熟悉之商標，亦為相關消費者所熟悉之商標。準此，可證明系爭申請註冊商標廣泛使用於官網、購物網站及銷售商品上，並經國內大眾媒體廣泛報導，網友關注討論頻繁，相較據以核駁商標，顯為相關網路購物消費者所熟悉之商標，自應給予系爭申請註冊商標較大之保護。
七、綜上所述，系爭申請註冊商標與據以核駁商標間，兩者雖指定使用服務範圍同為網路購物服務，惟兩商標圖樣之外觀、觀念及讀音均明顯不同，近似程度不高，且據以核駁商標權人未在其網路購物服務之平臺上使用據以核駁商標，網路購物之相關消費者，無知悉據以核駁商標之可能。綜合各因素判斷基準，客觀上足認系爭申請註冊商標無使相關公眾或消費者，誤認其與據以核駁商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致產生混淆誤認之虞。被告遽依商標法第30條第1 項第10款本文及第31條第1 項規定，駁回原告申請註冊商標之申請，自有未洽。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭申請註冊商標圖樣「a-sha.com 」，為未經設計之網域名稱，依相關消費者之認知，僅將其視為連結特定網站之名稱，不具識別性。原告固就系爭申請註冊商標圖樣「a-sha.com 」部分，聲明不主張專用權，惟商標能否取得註冊，尚應依法審查有無其他不得註冊事由為斷。系爭申請註冊商標圖「a-sha.com 」，其與據以核駁商標「A-SHA 」相較，均有引人注意「A-SHA 」，僅英文大小寫有些微差異，外觀、觀念及讀音均有高度近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩服務來自同一來源，或不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
二、系爭申請註冊商標指定使用於郵購、電視購物、網路購物等服務，相較據以核駁商標所指定之網路購物、電子購物等服務相較，兩者均為提供網路購物相關服務，其性質、內容及提供者等因素，具有共同或關聯處。倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同，或不相同而有關聯之來源，所指定使用之服務間，屬存在高度之類似關係。而據以核駁商標之外文「A-SHA 」非習見之英文單字，並無任何意義，且於註冊商標資料庫中亦不多見，應屬創意性商標，其識別力高。準此，系爭申請註冊商標圖樣外文與「A-SHA 」構成近似，易使相關消費者對其表彰來源或產製主體，產生混淆誤認。
三、綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，系爭申請註冊商標與據以核駁商標近似程度高，其指定服務類似程度高，且據以核駁商標識別性強，以具有普通知識經驗之相關消費者，購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩服務來自同一來源，或不相同而有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。至原告主張系爭申請註冊商標之主要部分應為「阿舍食堂」，而非「a-sha 」，且原告已就「a-sha.com 」文字聲明不專用，加註於「阿舍食堂」圖樣，僅為方便相關消費者認知阿舍食堂官方網站網址。
四、原告雖就系爭申請註冊商標圖樣上之「a-sha. com」聲明不專用，惟系爭申請註冊商標與據以核駁商標，均指定使用於郵購、電視購物、網路購物等高度類似服務，依一般商業習慣，相關消費者對兩者服務之認識熟悉，網址為重要識別來源。故兩商標圖樣上均有相同之外文「A-SHA 」，易使相關消費者產生混淆誤認。兩商標間固存有中文或圖形之差異，然相關消費者均是憑藉對商標未必清晰完整之印象，在不同之時間或地點，以重覆選購之行為，而非持商標以併列比對之方式來選購。是衡酌兩商標外文高度近似，極易使相關消費者誤為同一系列商標，或誤以為由同一業者提供之系列商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有不得註冊事由。準此，被告所為原處分並無違法。
肆、本院得心證理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款及第463 條分別定有明文。行政訴訟法第132 條準用之。本院於103 年3 月11日之準備程序期日，依據兩造主張之事實與證據，經整理不爭執與爭執事項，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。
(一)不爭執事項：
原告前於100 年12月8 日以系爭申請註冊商標，其圖樣「a-sha.com 」聲明不專用，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之郵購、電視購物、網路購物等服務，向被告申請註冊。經被告審查結果，雖准予聲明不專用，惟認系爭申請註冊商標與據以核駁商標構成近似，復均指定使用於網路購物等同一或類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第30條第1 項第10款之規定，應不准予註冊，並作成核駁之原處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會以相同理由，作成駁回原告之訴願（見本院卷第27至29頁）。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。上揭當事人不爭執之事實，將成為本件判決之基礎（見本院卷第61頁）。
(二)主要爭執事項：
本件當事人主要爭點厥在（見本院卷第61至62頁）：1.系爭申請註冊商標與據以核駁商標是否近似？其近似程度為何？2.系爭申請註冊商標與據以核駁商標指定使用之服務，是否同一或類似？3 據以核駁商標識別性之強弱程度？4.據以核駁商標是否為相關消費者所熟悉？5.據以核駁商標權人就據以核駁商標是否有多角化經營之情形？6.相關消費者對系爭申請註冊商標與據以核駁商標有無實際混淆誤認之情事？
二、本件訴訟類型與裁判基準時：
(一)本件為課予義務之訴：
按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照行政法院62年判字第57號、72年判字第1651號判例；最高行政法院100 年度判字第1924號判決、102 年度裁字第229 號裁定）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。原告起訴聲明請求原處分及原決定均撤銷，暨被告應准予註冊之審定（見本院卷第7 頁）。故本件為課予義務之訴，是本件訴訟之判斷基準時點，應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。
(二)本件適用現行商標法：
原告於本件訴訟中，援用其所提出之證據，以證明系爭申請註冊商標應准予註冊。因系爭申請註冊商標前於100 年12月8 日申請註冊，被告並於102 年6 月26日作成應予核駁之審定處分，本件嗣於103 年3 月27日辯論終結，故系爭申請註冊商標之申請，應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法為斷。準此，本件爭點厥為系爭申請註冊商標，是否違反商標法第30條第1 項第10款規定，而有不應准予註冊之事由。因商標法第30第1 項第10款規定之修正，係將92年5 月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第13款之條次變更，參諸兩者之內容、構成要件及法律效果，均未修正，合先敘明。
三、判斷混淆誤認之虞：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標是否近似與其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、商標之申請人是否善意、行銷場所及其他混淆誤認之因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭申請註冊商標與據以核駁商標間有無混淆誤認之虞，茲分別論述參考相關因素如後：
(一)商標是否近似及其近似之程度：
商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即構成近似。職是，本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項1 ）：
1.主要部分觀察之判斷：
主要部分觀察方法係整體觀察原則在判斷商標近似與否時，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103
年度判字第99號判決；本院101 年度行商訴字第166 號、102 年度行商訴字第42號行政判決）。所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因該特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，該部分得取代商標整體而與另一商標之顯著部分加以比對。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標。故商標以文字、圖形或記號為聯合式者，要判斷兩商標是否近似，得就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。
2.據以核駁商標之主要部分為「A-SHA」：
據以核駁商標圖樣為螃蟹圖形與「A-SHA 」文字之組合，英文字「A-SHA 」置於螃蟹腹部，位居商標之中央，螃蟹圖形可特別突顯英文字「A-SHA 」所在（見本院卷第31頁）。就商標整體佈局與排列以觀，給予人寓目印象明顯與深刻者，英文字「A-SHA 」成為商標之主要部分。而螃蟹為普通之生物，並無特殊顯著性，說明商標權人有提供海鮮食品予相關消費者，為一般商業行銷之習用方式，其僅為商標之附屬部分。
3.系爭申請註冊商標之主要部分為「阿舍」：
本院參照系爭申請註冊商標之構圖、排列、字型及設計等外觀（見本院卷第30頁），認食堂僅為供應餐飲商店之普通用語，自無識別性可言，故「阿舍」中文字樣為系爭申請註冊商標鮮明醒目處，構成商標圖樣之主要部分。而「a-sha.com 」部分，為未經設計之網域名稱，依相關消費者之認知，僅將其視為連結特定網站之名稱，不具識別性，故網址說明僅為商標圖樣之附屬部分。原告亦主張系爭申請註冊商標具有鮮明醒目「阿舍」設計中文字樣，並輔以網址說明，益徵「阿舍」為系爭申請註冊商標之主要部分。
4.兩商標成立近似商標：
⑴本件相關消費者之注意程度較低：
就普通日常消費品而言，相關消費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識能力較弱，易產生近似之印象。專業性商品或單價較高之商品或服務，其相關消費者多為專業人士或社經地位較高者，渠等於購買商品或服務時，會施以較高注意，對兩商標間之差異辨識能力較高，判斷近似之標準，自然逾一般日常消費品之相關消費者。職是，商品或服務性質之不同，會影響相關消費者之注意程度。查系爭申請註冊商標指定使用於郵購、電視購物、網路購物等服務，據以核駁商標指定使用於網路購物、電子購物、農產品零售、飲料零售、營養補充品零售、水產品零售及食品零售等服務，兩者均屬提供相關消費者普通日常消費品之服務，相關消費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識能力較弱，易產生近似之印象。
⑵本院判斷兩商標近似之因素：
據以核駁商標主要部分為英文字「A-SHA 」，而「阿舍」中文字樣為系爭申請註冊商標之主要部分。本院茲就兩商標圖樣之讀音、外觀及觀念等因素，比較兩商標之主要部分，並佐以附屬部分說明如後：①就「A-SHA 」與「阿舍」之連貫唱呼而言，可知兩者讀音近似。②「阿舍」中文圖樣佔系爭申請註冊商標面積之大部分，而「A-SHA 」為英文字，就構圖、排列及字型等因素以觀，兩商標圖樣之形式外觀雖不近似，然兩者讀音近似，易使相關消費者認「阿舍」為「A-SHA 」之英文拼音。況系爭申請註冊商標圖樣「a-sha.com 」部分，其與據以核駁商標「A- SHA」相較，僅英文大小寫有些微差異，增加相關消費者就「A-SHA 」與「阿舍」間，發生混淆與誤認之虞。③「A-SHA 」與「阿舍」之連貫唱呼讀音近似，「阿舍」可為「A-SHA 」之英文拼音，相關消費者易認為「阿舍」與「A-SHA 」之實質意義相同而產生混淆誤認之虞，足徵兩商標觀念近似。
5.致相關消費者產生混淆誤認：
⑴整體觀察與主要部分觀察之判斷：
兩商標就通體觀察雖有差異，然其主要部分之文字讀音，易生混淆或誤認者，即屬近似之商標，行政法院28年判字第33號著有判例。因商標之主要部分較易影響相關消費者對商標之整體印象，故採通體觀察原則，並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，其與商標整體觀察原則相符（參照混淆誤認之虞審查基準第5.2.3 點）。本院認據以核駁商標主要部分為英文字「A-SHA 」，螃蟹圖形為附屬部分。系爭申請註冊商標之主要部分為「阿舍」中文字樣，「a-sha.com 」、「食堂」為附屬部分。申言之，兩商標雖均以整體圖樣呈現，然相關消費者關注或者事後留在其印象者，為較為顯著之主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分為最終影響商標給予相關消費者之整體印象。
⑵購買服務以商標主要部分為觀察重心：
依據市場交易經驗或相關消費者地位，購買商品或服務時，通常係以商標主要部分為觀察重心，就整體商標圖樣觀之，據以核駁商標主要部分為英文字「A-SHA 」，系爭申請註冊商標之主要部分為「阿舍」中文字樣，該等部分商標圖樣之識別功能特別顯著，易引起相關消費者注意，而相關消費者憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點選購，而非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部分之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨之功能。質言之，兩商標之外觀、觀念及讀音均成立相似，相關消費者於異時異地隔離觀察，就兩商標指定使用之服務，在購買服務而施以普通注意或實際交易之際，不易區辨兩商標，可能會有所混淆而誤認兩服務來自同一來源，或不相同而有關聯之來源，極易予人同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⑶被告判斷兩商標近似未違反商標整體觀察原則：
被告判斷兩商標之近似程度，並未割裂商標整體性，無違商標識別性係以商標整體為相關消費者寓目印象之本質。原告雖主張被告未判斷構成兩商標具高度識別性之主要部分，擅自將兩商標之部分抽離，加以比較，不僅與相關消費者購買商品、觀察商標之經驗法則有違，亦將兩商標割裂分析，有違商標整體觀察及主要部分觀察之判斷基準云云。參諸本院上揭有關兩商標近似性因素與判斷說明，足認原告容有誤會商標近似之判斷基準。
(二)服務是否類似及其類似之程度：
所謂服務類似者，係指二個不同之服務，在滿足消費者之需求及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者。職是，本院應審究兩商標指定之服務，服務是否類似及其類似之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項2）：
1.類似商品之判斷應以註冊指定者為準：
按二人以上於同日以相同或近似之商標，於同一或類似之商品或服務各別申請註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，而不能辨別時間先後者，由各申請人協議定之；不能達成協議時，以抽籤方式定之，商標法第22條定有明文。此為先申請先註冊主義，故商品是否類似及其類似之程度，應比對註冊登記之指定商品。是商標實際使用於商品情形，自與商品是否類似無關。準此，原告雖主張據以核駁商標權人所設置之官網「府城阿霞飯店網路購物館」，未使用據以核駁商標，且僅將據以核駁商標使用「阿霞飯店」實體門市云云。然揆諸前揭說明，商標圖樣與其指定使用之服務，經商標專責機關核准註冊公告後，取得商標權之保護，具有市場獨占權利，足認原告上開主張，不符商標法之先申請先註冊原則，不足為憑。
2.兩商標指定使用之服務類似程度高：
系爭申請註冊商標指定使用於郵購、電視購物、網路購物等服務，相較據以核駁商標所指定之網路購物、電子購物等服務相較，兩者均為提供網路購物相關服務，其性質、內容及提供者等因素，具有共同或關聯處。兩商標均指定於網路購物部分，當事人並不爭執。參諸系爭申請註冊商標與據以核駁商標所指定使用之服務，不論依服務近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似服務。職是，標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同，或不相同而有關聯之來源，所指定使用之服務間，屬存在高度之類似關係。
(三)商標識別性之強弱：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以核駁商標之識別性強弱程度為何？系爭申請註冊商標是否攀附據以核駁商標如後（參照本院整理當事人爭執事項3 ）：
1.據以核駁商標為創造性商標：
所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章，其為自創品牌，而商標之文字、圖案或用語，均為前所未有者，故其識別性最強，係最強勢商標。查據以核駁商標之外文「A-SHA 」，非習見之英文單字（見本院卷第31頁），並無任何意義，以之作為商標指定於服務，均與指定服務無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，其為自創用字，應屬創意性商標，其識別力甚高。倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事。準此，原告主張「A-SHA 」屬羅馬拼音或漢語拼音，無特殊性與無固定性，相關消費者不具深刻印象，故據以核駁商標非創意性商標云云，容有誤解。
2.系爭申請註冊商標攀附據以核駁商標：
商標識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。據以核駁商標為創造性商標，其為識別性最強之商標。查系爭申請註冊商標指定使用於郵購、電視購物、網路購物等服務（見本院卷第21、24頁）。而據以核駁商標指定使用於網路購物、電子購物、農產品零售、飲料零售、營養補充品零售、水產品零售及食品零售等服務（見本院卷第31頁）。本院比較據以核駁商標與系爭申請註冊商標所指定之服務項目可知，兩者均涉網路購物服務，並為當事人所不爭執（見本院卷第61頁）。均得藉由網路提供購物資訊，進行網路購物、郵購或電視購物或等相關交易服務。職是，兩商標指定之服務性質、內容及提供者等因素，具有共同或關聯處，且為近似商標，故系爭申請註冊商標有所攀附據以核駁商標時，將致相關消費者就兩商標間，產生混淆誤認之情事。
(四)相關消費者對系爭申請註冊與據以核駁商標之熟悉程度：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項4）：
1.據以核駁商標為我國相關消費者所熟悉：
⑴長期經營服務項目與使用商標之事實：
據以核駁商標權人所設置之網站「府城阿霞飯店網路購物館」，有標註「www.a-sha.tw」網址，而阿霞飯店成立已逾60年，並將據以核駁商標使用於○○市○○路○段00巷00號「阿霞飯店」實體門市之側牆，相關消費者至阿霞飯店消費均可能目睹據以核駁商標等事實。此有府城阿霞飯店網路購物館網頁、府城阿霞飯店網路購物館facebook網頁及阿霞飯店實體門市部照片等件附卷可稽（見本院卷第104 至115 頁之原證7 至9 ）。因網址文字「a-sha 」部分為據以核駁商標之主要部分，足認據以核駁商標權人除於實體門市使用據以核駁商標外，並經由網路購物方式，使用商標行銷其指定之服務項目，而據以核駁商標自98年12月1 日註冊迄今已逾4
年，具有相當期間（見原處分卷第8 頁）。
⑵原告主張與事實不符：
參諸臺南阿霞飯店長年經營，並自創商標促銷其服務內容，暨經由實體店面與網際網路之經銷服務項目，衡諸交易常情，足認據以核駁商標為我國相關消費者所熟悉。至於原告雖主張據以核駁商標權人未在其網址或社群網站，使用據以核駁商標，無致網路購物之相關消費者，產生混淆誤認之可能云云。然本院參諸阿霞飯店成立逾60年、據以核駁商標註冊期間及設置網站等事項，認據以核駁商標顯已為相關消費者所熟悉之商標，是原告主張據以核駁商標顯非相關消費者所熟悉之商標云云，不足為憑。
2.系爭申請註冊商標為我國相關消費者所熟悉：
原告雖主張系爭申請註冊商標使用於原告所設置「阿舍食堂- 阿舍乾麵熱門團購美食官方網站」、「阿舍食堂facebook」網頁、微風臺北車站門市、微風廣場門市及阿舍乾麵等商品之外包裝，在各大媒體及知名購物網站有頻繁討論等事實，並提出阿舍食堂- 阿舍乾麵熱門團購美食官方網站網頁、阿舍食堂facebook網頁、購物網站網頁、報導與節目網頁等件附卷可憑（見本院卷116 至118 頁之原證10至13）。本院參諸上揭網頁內容，認僅可說明系爭申請註冊商標為網路購物之相關消費者所熟悉之商標。然無法證明系爭申請註冊商標相較據以核駁商標，為相關網路購物消費者所熟悉之商標。職是，原告主張應賦予系爭申請註冊商標較大之保護云云，自有未合。
(五)據以核駁商標權人有多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。職是，本院茲審究兩商標權人之實際經營情形如後（參照本院整理當事人爭執事項5）：
1.據以核駁商標權人有多角化經營：
府城阿霞飯店成立逾60年，經營螃蟹、鮮蝦、鮮魚及古早味等料理（見本院卷第109 頁）。據以核駁商標先後註冊與其指定使用商品類別有29、30、32、35、43（見原處分卷第31頁）。準此，可知據以核駁商標權人有多角化經營多樣服務或商品，故使相關消費者將兩商標商品產生聯想而發生混淆之機率較高，是據以核駁商標權應受較大之保護。茲分別說明商標專用期間與商品類別如後：
⑴商品類別29：
商標專用期間自99年1 月1 日起至108 年12月31日，指定使用於商品類別29之肉類製品、非活體水產製品、肉食罐頭、鮑魚、干貝、蝦捲、魚翅、螃蟹肉、蝦肉、魚肉製品、非活體貝、肉類速食調理包、海鮮速食調理包、肉湯湯料、蔬菜速食調理包、紅豆湯、綠豆湯、桂圓湯、烏魚子、蟹卵。
⑵商品類別30：
商標專用期間自99年1 月1 日起至108 年12月31日，指定使用於商品類別30之茶葉製成之飲料、冰淇淋、冷凍優酪、冰沙、布丁、燒賣、包子、湯圓、米糕、春捲、小籠包、粥、飯、紅蟳米糕、便當、炒飯、粽子、炒麵、鼎邊銼、水餃。⑶商品類別32：
商標專用期間自99年1 月1 日起至108 年12月31日，指定使用於商品類別32之汽水、果汁、餐用礦泉水、綜合果汁、仙草茶、酸梅湯、冬瓜茶、洛神茶、芭樂果汁、柳橙果汁、果蔬纖維飲料、桂圓茶、蜂蜜茶、無酒精飲料、哈蜜瓜汁、水果醋飲料、西米露、蓮藕茶、青草茶、健康醋。
⑷商品類別35：
商標專用期間自98年12月1 日起至108 年11月30日，指定使用於商品類別35之網路購物、電子購物、農產品零售、飲料零售、營養補充品零售、水產品零售及食品零售。
⑸商品類別43：
商標專用期間自98年12月1 日起至108 年11月30日，指定使用於商品類別43之餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、啤酒屋、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、學校工廠之附設餐廳、速食店、牛肉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務。
2.系爭申請註冊商標未多角化經營：
系爭申請註冊商標前有取得註冊，商標專用期間自102 年2
月1 日起至112 年1 月31日，指定使用於商品類別30之醬油、調味醬、醋、調味用香料（見原處分卷第32頁；本院卷第85頁）。參照系爭申請註冊商標實際大多使用於麵食類食品（見本院卷116 至126 頁），足認系爭申請註冊商標之經營範圍有限，系爭申請註冊商標之申請人未從事多角化經營。(六)實際混淆誤認之情事：
系爭申請註冊商標實際大多使用於麵食類食品，而據以核駁商標權人經營餐廳與網路購物，實際服務事項包含古都小吃、紅蟳米糕、清蒸紅蟳、油飯、烏魚子、雞湯及麵飯等食品，是據以核駁商標實際服務之食品範圍大於系爭申請註冊商標（見本院卷第106 至126 頁）。準此，因兩商標成立近似既如前述，故系爭申請註冊商標使用於麵食類食品，兩者指定之服務有相同或高度類似，相關消費者可能誤認兩商標之服務為同一來源之系列服務，抑是誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。
(七)行銷方式與行銷場所：
就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。查兩商標指定使用之服務，屬相同或類似服務，既如前述。相關消費者均可經由網路購物與電子購物取得或選購指定服務，依交易之一般通念，兩商標指定服務之交易方式與行銷場所，有高度重疊性，相關消費者進行交易過程，易產生混淆誤認之虞。
(八)商標之申請人是否善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。原告雖主張已就「a-sha.com 」文字聲明不專用，顯見系爭申請註冊商標無攀附據以核駁商標之聲譽、從事搭便車等不正競爭之意圖，原告係善意之申請人甚明云云。然兩商標均指定使用網路購物，具有高度類似服務關係，系爭申請註冊商標圖樣部分「a-sha.com 」為網址之標註，成為相關消費者從事網路購物之重要識別來源，而系爭申請註冊商標圖樣「a-sha.com 」部分，其與據以核駁商標「A-SHA 」相較，僅英文大小寫之差異，易使相關消費者產生混淆誤認（見本院卷第30至31頁）。準此，足認原告有攀附據以核駁商標之主觀意圖。
(九)商標個案審查原則：
商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。系爭申請註冊商標前雖有取得註冊，商標專用期間自102 年2 月1 日起至112 年1 月31日，指定使用於商品類別30之醬油、調味醬、醋、調味用香料（見原處分卷第32頁；本院卷第85頁）。然其與本件指定使用之服務範圍不類似，自不得執為本案有利之論據。準此，被告視不同具體個案，認定事實與適用法律，洵屬有據。
四、本判決結論：
綜上所述，本院審酌辯論意旨與調查證據結果，認系爭申請註冊商標與據以核駁商標構成近似、指定使用於同一或高度類似服務、據以核駁商標有高度識別性、據以核駁商標為相關消費者熟悉、行銷方式與行銷場所相同或類似、系爭申請註冊商標之申請非善意及商標個案審查原則等因素，經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認系爭申請註冊商標與據以核駁商標指定之服務為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，足證系爭申請註冊商標有違商標法第30條第1 項第10款即修正前商標法第23條第1 項第13款不得註冊事由。職是，原處分所為核駁註冊申請之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被告就系爭申請註冊商標准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
五、無庸審酌部分說明：
因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　4　　 月　　17　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　 年　　4　　 月　　17　　日書記官　吳羚榛
附圖：