智慧財產及商業法院102年度行商訴字第16號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 08 日

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第16號民國102年7月10日辯論終結原　　　告　韓商‧唯歐股份有限公司（VOV INC.）
代　表　人　金瑃九（董事長）住同上
訴訟代理人　劉法正律師
楊祺雄律師
複 代理 人　李維峻律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　王惠慈
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月10日經訴字第10106114020 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就申請第099059667 號商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111 條第1 、2 項定有明文。本件原告於民國102 年6 月20日具狀追加訴之聲明：被告就申請第099059667 號「VOV 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）應為核准註冊之處分。被告對於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷（二）第84頁），揆諸上開規定，尚無不合。
二、事實概要：
原告之前手韓國商薇歐薇股份有限公司（下稱薇歐薇公司）前於99年11月30日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、粉底、修容餅、隔離霜、蓋斑膏、化粧品組、保養品、唇蜜、卸粧品、化粧筆、面膜、眼線筆、睫毛膏、口紅、唇膏、指甲油、眉部化粧品、粉餅、蜜粉、皮膚保養用化粧品」商品，向被告申請註冊。嗣薇歐薇公司將系爭商標申請權於100 年12 月7日轉讓予原告，惟未通知被告。案經被告審認本件商標與據以核駁之註冊第64112 、64166 號「VO5 」商標（如附圖2 、3 所示）、第808501號「VO5 HOT OIL 」（如附圖4 所示）等商標（下稱據以核駁商標）構成近似，指定使用於化粧品、保養品等高度類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有處分時即92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行之商標法第23條第1 項第13款規定之適用，於101 年4 月19日以商標核駁第338124號審定書對薇歐薇公司為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）系爭商標並無修正前商標法第23條第1 項第13款所列致相關消費者混淆誤認之虞，依法應准註冊：
１、據以核駁商標之「VO5 」商標，係以單純之二英文字母與一數字組合而成，其創用緣由來自指定商品原料說明之「5 Vitamin Oils」，係一個具有暗示性的商標。反觀系爭商標由置於黑、白、黑三個橫向方塊的英文字母「V 」、「O」、「V 」組成，前後2 個字母「V 」以墨底白字呈現，中間字母「O 」則使用白底黑字，整體圖樣具有強烈之設計感，可謂匠心獨具，給予相關消費之寓目印象，為由左至右「黑方格」、「白方格」、「黑方格」富有強烈視覺效果設計之創意性商標。據以核駁商標雖具識別性，但系爭商標乃原告及前手之公司名稱特取部分，圖形設計亦具匠心，其識別性與據以核駁商標相較不惶多讓。且系爭商標自創用以來即耗費鉅資廣泛地行銷，建立自己的知名度，目前位於韓國官方公布之十大化妝品品牌第5 名，原告並無攀附據以核駁商標的動機與行為，而系爭商標與據以核駁商標圖樣有別，客觀上亦無使消費者認為有何攀附之情，系爭商標與據以核駁商標並無致消費者混淆誤認之虞。
２、系爭商標與據以核駁商標整體圖樣顯有區別，應無致相關消費者混淆誤認之虞之近似：
（１）系爭商標與據以核駁商標外觀不近似：
據以核駁商標為一由「V 」、「O 」、「5 」等二個字母與一個數字組合而成的文字商標，反觀系爭商標為自左至右「黑方格」、「白方格」、「黑方格」排列的圖形依序植入「V 」、「O 」、「V 」字母一個結合文字與圖形的結合式商標，呈現對比、平衡的設計感，給予消費者的印象係一個黑白相間磚塊，嵌以「勾勾」、「圓圈」、「勾勾」的圖形，外觀上脫離單純V 、O 、V
等三個字母組合的文字商標，而是一個富有設計感、吸引消費者目光的圖形商標。異時異地隔離整體觀察系爭商標與據以核駁商標，給予消費者的印象全然不同，自無外觀上的近似可言。
（２）系爭商標與據以核駁商標讀音不近似：
就讀音而論，基於據以核駁商標「VO5 」與系爭商標「VOV 」皆為單純的字母、數字組成、二者皆無意義，不論是據以核駁商標權人與原告各自行銷時或消費者在唱乎時，於字尾之差異顯著，消費者自能從讀音區別二者不同，而無讀音上的近似可言。
（３）系爭商標與據以核駁商標觀念不近似：
系爭商標之「VOV」係取自原告品牌概念「Vision of
Vision」之字首而來。原告選用有「視覺、所見事物、眼光、幻影、夢想、憧憬、美景」等諸多涵義之「
Vision」一字，運用巧思，創用正反順序相同（皆為
VOV ）、隨消費者個人之認知可隨心所欲排列組合出多種意涵，如可被解釋為「視覺上的美景（打造美麗妝容）；所見事物的觀感（對流行彩妝的敏銳洞察力）；夢想的憧憬（追求夢幻妝感）」等暗喻原告自創品牌精神之組合內容，隱含系爭商標商品可隨使用人自身美感而呈現不同效果，彼等前所未有之意匠創意，實可證系爭商標於觀念上匠心獨具之處。此外原告擷取「Vision
of Vision 」字首與字尾，採用所有色彩的基本原色－黑與白，並以象徵魔術方塊及彩妝盤色塊之方框疊加，進而設計出系爭商標，不僅是巧妙的、饒富寓意的點出系爭商標基於黑與白原色幻化出所有色彩之可能性，更直指消費者可魔術般地調配出無限可能的妝容之意。至據以核駁商標之「VO5 」則係取自「5 Vitamin Oils」（5 種維他命油）之字首，隱含指定商品原料之說明。雙方商標分別是字母、數字排列之無意義商標，在觀念上並無相同或近似之處。而探究其創用緣由，亦無任何雷同之處，二者在觀念上亦無近似之處。其次，原處分與訴願決定認為據以核駁商標中數字「5 」的羅馬數字為「V 」，因此兩造商標在觀念上相同而屬近似商標云云。惟相較於阿拉伯數字與中文文字，羅馬數字終非我國消費者所習慣使用的數字外觀，除非與其他的羅馬數字一併使用，否則在觀看「V 」時，仍以熟悉且被廣泛認知的英文字母「V 」理解與記憶。以系爭商標對稱、平衡的設計外觀下，消費者應可輕易察覺在黑、白、黑的方塊排列下，二個「V 」字母左右對稱，中間放置一個「O 」，當認知左右二個「V 」為英文字母，斷無可能將第一個字母讀作英文字母，卻將第三個字母視為羅馬字母之可能。原處分與訴願決定將據以核駁「VO5 」商標曲解成觀念上同「VOV 」甚為牽強，難謂有據。因此，系爭商標與據以核駁商標整體於外觀、讀音、觀念全然不同，相關消費者在異時異地整體隔離體觀察後，仍能辨識其為不同的商品來源表徵，無混淆誤認之虞。（４）據以核駁商標權利人並無多角化經營：
據以核駁商標自62年7月1日獲准商標後，自65年起自訴外人美吾華股份有限公司（下稱美吾華公司）代理引進「美髮護髮」商品至台灣。美吾華公司嗣於70年左右結束據以核駁商標VO5 產品之代理後，目前已無銷售任何標示VO5 商標之產品。而據以核駁商標權人迄今40餘年除「美髮護髮」商品之外，並無其他。據以核駁商標之權利人長期以來專注於發展「美髮護髮」商品，無拓展業務至其他行業或產品領域之計畫與考量，並無多角化經營，則其保護之範圍應限縮在美髮護髮產品。
（５）相關消費者已分別熟悉系爭商標化妝品、據以核駁商標美髮產品，二者併存於市場無實際混淆誤認情事：
①系爭商標創用於西元1981年，曾創下單款睫毛膏年度熱銷500 萬支、西元2008年全韓銷售額達1,000 萬美金（近3 億新台幣）之銷售佳績，為韓國三大彩妝品牌之一、位列韓國官方公布之十大化妝品品牌第5 名。且系爭商標商品在西元2003年便進口台灣銷售。嗣後於西元2009年6 月，原告之前手交由藥妝通路商屈臣氏獨家引進台灣，將系爭商標商品陳列於全台203 家屈臣氏門市之系爭商標獨立開架彩妝櫃，並於商品DM上以系爭商標促銷原告之經典睫毛膏等商品。原告長期且密集的曝光系爭商標於屈臣氏彩妝專櫃、門市戶外大型看板、各期商品型錄封面之專屬欄位，各大美妝雜誌、壹週刊雜誌封面書衣處、寒流專書等人氣刊物中，亦刊登廣告宣傳系爭商標商品及販售系爭商標商品。嗣後原告另於西元2009年10月與「全家便利商店」商業合作，透過全家便利商店在全省超過2,400 家店面銷售系爭商標化妝品，原告在我國廣泛行銷系爭商標商品迄今已將近4 年之久，且商品通路廣布我國北、中、南、東各區域，經消費者或媒體報導宣傳，致以「VOV 彩妝」為關鍵字於Google進行檢索，可查得多達3 千萬筆中文相關網頁資訊，其知名度可見一般。系爭商標品牌經原告廣泛使用後，已在我國化妝品市場贏得一席之地，其銷售也有亮眼成績，僅西元2010、2011年之銷售額即分別高達新臺幣（下同）3,333 萬元與4,553 萬元餘，可見系爭商標之商品廣受台灣消費者的喜愛，系爭商標堪認著名。
②據以核駁商標之商品自美吾華公司在30年前結束代理後，因為美吾華公司另外推出「美吾髮」商標，分食「
VO5 」商標之知名度與市場，在我國市場上也未見據以核駁商標權人透過其他代理商或經銷商廣告、行銷其產品，「VO5 」品牌之知名度與商品來源之辨識度顯然不及於系爭商標。因此，系爭商標之高度知名度應受到重視與保護。系爭商標與據以核駁商標自西元2009年以來已普遍地併存於我國市場，則應承認此一併存之事實，應得准系爭商標與據以核駁商標併存註冊。
（６）系爭商標已於10餘國獲准註冊，並在韓國、法國、德國、印尼、義大利、新加玻、英國、菲律賓、日本、澳洲、越南等國與據以核駁商標併存註冊。據以核駁商標權人曾在11國對原告之商標提出異議，在日本、俄羅斯、英國、義大利、澳洲、伊朗、沙烏地阿拉伯等7 國都答辯成功，獲異議不成立之處分。在美國與加拿大二國，則是雙方達成協議而撤回異議。上開事實能證明系爭商標與據以核駁商標在多國併存註冊並無致消費者混淆誤認商品來源之虞，且未違反92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行商標法第23條第1 項第13款之規定，應得以註冊。
３、原處分認定系爭商標與據以核駁商標讀音及觀念近似，顯然違反行政程序法第6 條之行政自我拘束原則：
被告曾於94年12月22日核准申請案號000000000之「505及圖」商標（下稱505 商標）指定使用於申請註冊時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第003 類化粧品、染髮劑、人體用清潔劑、牙膏、牙粉、牙水、口腔清潔劑、茶浴包、化粧品用香料、衣物清潔劑、浴廁清潔劑、廚房用清潔劑、香精油、合成香料、天然香精、按摩精油、線香、環香、盤香、柱香等商品。將505 商標與系爭商標「VOV 」互為整體觀察，兩者皆係屬對稱、平衡的外觀設計，即於商標之兩側放置相同之圖形，並呈現相同之字母或數字。另將505 商標與本案據駁商標「VO5 」一併觀察，二者之第二及第三字依序皆為「0 」及「5 」，其略微差異之處僅在於第一字，即505 商標為「5 」而據以核駁商標為「V 」。其次，505 商標所指定使用之商品包含染髮劑而與據以核駁商標更為類似，其與據以核駁商標在是否近似之判斷上，卻與本案系爭商標的判斷不同，依被告於原處分所言「讀音及觀念」判斷基準，相關消費者應當會將505 商標的第一個「5 」讀成、視作「V 」，故505
商標應與據以核駁商標存在高度之近似性，又兩者指定使用於類似之商品類別，構成消費者混淆誤認之虞。被告於505 商標審核之時並未如上述判斷，因此核准505 商標之註冊申請，嗣後本案系爭商標申請註冊之時，認系爭商標之第三個字母「V 」應讀作「5 」，認定系爭商標與據以核駁商標近似。被告前後判斷不一致之違誤，會造成我國商標申請人無從知悉主管機關判斷基準而難以預測結果之情，已違反公平原則及行政程序法第6 條之行政自我拘束原則。因此，系爭商標與據以核駁商標應非屬相似而可由消費者辨識，並無致相關消費者混淆誤認之虞，且二者俱為我國消費者所熟悉，該等併存事實應予尊重，系爭商標實未違反92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行商標法第23條第1 項第13款之規定，依據現行商標法第30條第1 項第10款當應為核准之處分。
（二）聲明：
１、原處分及訴願決定均撤銷。
２、被告就系爭申請註冊商標應為核准註冊之處分。
四、被告則以：
（一）商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，原告申請註冊之商標圖樣係由外文「VOV 」橫向並列，其中3 個外文字母「V 」、「O 」、「V 」分別置入3 個小方格內，其中前後之2 個字母「V 」以墨底白字，中間字母「O 」以白底黑字方式呈現所共同組成；而據以核駁之註冊第64112 號、第64166 號「VO5 」商標圖樣係由外文及數字「VO5 」所構成，字體採粗圓體，中間鑲有白色線條所構成、註冊第808501號「VO5 HOT OIL 」商標圖樣則係由外文及數字「VO5 HOT OIL 」所構成。二者圖樣相較，均有引人寓目印象較為明顯且置於起首處之「VOV 」與「VO5 」，雖或佐以其他文字，惟二者商標主要識別之「VOV 」與「VO5
」部分均有完全相同之起首外文「VO」，僅末字「V 」、「5 」之細微差異，而字母「V 」在羅馬數字中亦有代表數字「5 」之意，觀念亦屬相同，又羅馬數字之使用於我國雖不若阿拉伯數字普及，惟於日常生活中亦不乏見於鐘錶刻度標示、文章書籍頁碼或冊數之標示之例，難謂屬罕見之符號。是二者於異時異地隔離通體觀察及交易連貫唱呼之際，實不易區辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
（二）商品是否類似暨其類似之程度：
本件商標指定使用之「化粧品、粉底、修容餅、隔離霜、蓋斑膏、化粧品組、保養品、唇蜜、卸粧品、化粧筆、面膜、眼線筆、睫毛膏、口紅、唇膏、指甲油、眉部化粧品、粉餅、蜜粉、皮膚保養用化粧品」商品，與據以核駁之註冊第64112 號、第64166 號商標所指定使用之「頭髮保養品、洗髮精、潤絲精、美髮水、護髮油、髮乳、髮水、髮油、髮膠、噴髮膠水、泡沫髮膠」、第808501號商標所指定使用之「化妝品及美容品，即潤髮乳」商品相較，二者皆為有關人體清潔、保養、造型之美妝類商品，具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，不論在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上皆具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。
（三）商標識別性之強弱：
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。本件據以核駁商標圖樣上之主要識別部分「VO5 」，並非相同或類似商品之相關業界常使用作為商標之部分而註冊在案，故其識別力較高，本件商標以極相仿之文字觀念申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
（四）綜合判斷，本件商標與據以核駁商標之商標近似度程度不低、指定商品類似程度及據駁商標識別力均高等因素，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有上開法條之適用。
（五）原告雖於原處分及訴願、行政訴訟階段檢送證據資料主張系爭商標業經其大量使用已有極高知名度，又指稱系爭商標之「VOV 」係其自創且取自品牌概念「Vision of
Vision」之字首而來；並指出系爭商標已於韓國、法國、德國、義大利等國獲准註冊，且在台灣的屈臣氏連鎖店均有專櫃門市販售「VOV 」商標商品，是系爭商標與據以核駁商標相較，應無致使相關消費者產生混淆誤認之虞一節。惟據以核駁商標早於62年2 月15日起即以「VO5 」商標為主要識別部分陸續申請註冊，其專用期間分別展延至102 年6 月30日及107 年12月31日止，而系爭商標係於99年11月30日始申請註冊，是據以核駁商標獲准註冊相較早於系爭商標，基於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以核駁商標較大之保護。原告所稱系爭商標圖樣設計之創意如何縱屬實在，然客觀上允非消費者得由其商標圖樣表現於外部之形式知悉；另據所檢附之商標使用資料，其中原證7 係百度百科介紹原告前手薇歐薇公司之網路文章，為大陸地區網站資料，未必為我國相關消費者所熟悉，且可看見「VOV 」係與「VOICE OF VOICE」上下搭配使用，與其自稱的品牌概念「Vision of Vision」外文實屬有別；原證8 係系爭商標創用緣由資料均為外文，非系爭商標在我國之使用證據；原證13及17至19係屈臣氏及全家超商於98年至99年間代理行銷系爭商標商品之型錄、門市專櫃照片、網路報導、全國屈臣氏設立「VOV 」專櫃門市一覽表及屈臣氏專櫃照片、戶外看板與商品型錄，僅說明系爭商標商品於屈臣氏及全家超商有販售事實，其時間尚屬短暫且無行銷數量可資佐證；原證26之Google網路搜索結果並非系爭商標使用之證據。另原證14至16為集中使用於西元2009年6 月10至21日「VOV 」彩妝商品上市記者會後10日內訊息；原證20至25係西元2009年至2012年間於各美妝雜誌、壹週刊及報章媒體刊登廣告之資料，固可知原告有行銷廣告系爭商標之事實，惟由原證27之西元2010至2011年間屈臣氏銷售本件商標商品銷售數據列表可知，原告之「VOV 」商標商品在我國化妝品市場之市占率僅有百分之1
。故綜合上開證據尚難認定系爭商標業經原告長期大量使用而得與據以核駁諸商標相區辨，而無致產生混淆誤認之虞。
（六）系爭商標雖有在他國獲准之情形，然商標具有屬地性，且各國國情法制不同，市場交易習性有別，則審查實務容有差異，自無法以彼執為系爭商標亦應核准之論據。被告依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，資為抗辯。
（七）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）本件被告係以系爭商標與據以核駁之註冊第64112 、64166 號「VO5 」商標、第808501號「VO5 HOT OIL 」等商標構成近似，指定使用於化粧品、保養品等高度類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有處分時即92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行之商標法第23條第1 項第13款規定之適用，於101 年4 月19日為核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願機關以相同之理由駁回其訴願，乃提起本件行政訴訟，並於102 年7 月10日辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法為斷。準此，本件爭點應為系爭商標是否有商標法第30條第1 項第10款規定不得註冊之事由？
（二）按100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
（三）系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣近似程度：
將系爭商標與據以核駁商標相較，系爭商標圖樣主要係由外文「VOV 」為主，且將3 個字母外部分別以方框區隔，前後2 「V 」字以黑底白字，中間「O 」字以白底黑字方式呈現，3 字橫向並列組構而成。而據以核駁第64112 、64166 號「VO5 」商標則以外文及數字「VO5 」為主，字體採粗圓體，中間鑲有白色線條所構成；另據以核駁第808501號「VO5 HOT OIL 」商標則係單純外文「VO5 HOT
OIL 」，並無任何設計或線條。雖系爭商標圖樣字尾外文「V 」為羅馬數字「5 」，與據以核駁商標圖樣中之「5
」，於數字觀念上相似，惟相較於阿拉伯數字與中文文字，羅馬數字尚非我國消費者所習慣使用之數字外觀，除非與其他羅馬數字一併使用，否則在觀看「V 」時，國人仍以熟悉且較被廣泛認知之英文字母「V 」為理解與記憶，是系爭商標之字尾「V 」仍會以英文「V 」發音，與據以核駁商標圖樣中之「5 」之讀音有別。則以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及通體觀察，系爭商標與據以核駁商標不論外觀、觀念，整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有不同，是系爭商標與據以核駁商標之整體近似程度非高。
（四）系爭商標與據以核駁商標之指定使用商品相同或類似程度：
系爭商標指定使用於「化粧品、粉底、修容餅、隔離霜、蓋斑膏、化粧品組、保養品、唇蜜、卸粧品、化粧筆、面膜、眼線筆、睫毛膏、口紅、唇膏、指甲油、眉部化粧品、粉餅、蜜粉、皮膚保養用化粧品」商品，與據以核駁第64112 號、第64166 號商標所指定使用之「頭髮保養品、洗髮精、潤絲精、美髮水、護髮油、髮乳、髮水、髮油、髮膠、噴髮膠水、泡沫髮膠」、第808501號商標所指定使用之「化妝品及美容品，即潤髮乳」商品相較，皆為有關人體清潔、保養、造型之美妝類商品，具有相同或相近之功能，於功能、用途、材料、產製者及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，所提供之商品可滿足消費者相同或類似之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品問，應屬相同或類似商品。
（五）商標識別性之強弱：
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。本件據以核駁第64112 、64166 號「
VO5 」商標、據以核駁第808501號「VO5 HOT OIL 」商標之「VO5 」部分，並未直接傳達與其使用商品本身或與其內容有關之相關資訊，仍具有相當之識別性。
（六）系爭商標之商品於98年6 月由國內知名之藥妝通路商屈臣氏獨家引進，將系爭商標商品陳列於屈臣氏門市之系爭商標獨立開架彩妝櫃，並於網站及定期發行之商品DM上促銷系爭商標商品；原告另於98年10月與全家便利商店合作，透過全家便利商店銷售系爭商標商品，亦於眾多報章雜誌等媒體刊登廣告宣傳系爭商標商品及販售系爭商標商品，媒體亦有報導系爭商標商品，原告99年、100 年之銷售額即分別達3,333 萬元與4,553 萬多元，系爭商標商品在我國化妝品市場之市占率達百分之1 等情，有屈臣氏及全家超商代理系爭商標商品相關資料（見本院卷（一）第97至119 頁）、系爭商標在台上市記者會新聞資料（見本院卷（一）第120 至166 頁）、屈臣氏門市店內之系爭商標彩妝櫃照片（見本院卷（一）第167 頁）、屈臣氏門市使用系爭商標之戶外看板照片（見本院卷（一）第168 至169
頁）、屈臣氏之系爭商標商品型錄（見本院卷（一）第170 至226 頁、卷（二）第48至51頁）、系爭商標美妝廣告、媒體報導資料（見本院卷（一）第227 至351 頁）、系爭商標商品99至100 年屈臣氏銷售數據資料（見本院卷（一）第354 至355 頁）、屈臣氏網站資料（見本院卷（二）第59至73頁）在卷足憑。堪認系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以核駁商標相區辨為不同來源。被告雖認系爭商標商品在我國化妝品市場之市占率非高，僅有百分之1 ，惟我國化妝品市場銷售金額龐大，廠牌眾多且競爭激烈，市占率縱僅有百分之1 亦非易事，況原告系爭商標商品銷售通路商為屈臣氏及全家便利商店，僅屈臣氏之門市全台即有448 家，有網路資料附卷可稽（見本院卷（二）第74至75頁），全家便利商店之門市更超過此數目，相關消費者可輕易接觸系爭商標並購得系爭商標商品，尤其屈臣氏更是全國重要化妝品銷售通路之一，是原告持續長期廣泛使用系爭商標於所指定之商品上迄今，亦具有相當之識別性，並為相關消費者所認識，足以與據以核駁商標相區辨為不同來源。
（七）被告固主張系爭商標與據以核駁商標近似，且指定使用商品相同、類似，據以核駁商標並具有相當識別性，自足使相關消費者產生混淆誤認之虞。惟衡酌系爭商標圖樣與據以核駁商標之圖樣近似程度不高，系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以核駁商標相區辨為不同來源，復無其他證據資料證明有實際混淆誤認之情事或有其他混淆誤認之因素等，故綜合上開商標圖樣近似程度不高等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定系爭商標與據以核駁商標雖指定使用商品相同、類似，據以核駁商標並具有相當識別性，然以上開相關因素綜合判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認系爭商標與據以核駁商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自無100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法第30條第1 項第10款規定之適用。至原告主張被告判斷系爭商標是否構成近似，與前案有違，違反行政程序法第6 條規定部分，因不影響本院上開判斷，自無審酌之必要，併予敘明。
六、綜上所述，系爭商標之註冊既無101 年7 月1 日施行之商標法第30條第1 項第10款規定之適用，則原處分認系爭商標之註冊有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定之適用，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，尚有未洽；訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。惟系爭商標是否應准予註冊，有無其他不准註冊事由，並未經被告判斷，本院無從審酌，則原告訴請被告就系爭商標應為核准註冊之處分，尚未達全部有理由之程度，原告在請求命被告依本院判決之法律見解作成決定部分為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　8 　 月　　8 　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 汪漢卿
法 官 蔡惠如
法 官 陳容正
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　8 　月　　 16　　日書記官　劉筱淇