智慧財產法院行政判決

102年6月6日辯論終結

原告

三洋藥品工業股份有限公司

代表人

葉豐榮

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

複代理人

余惠如律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

王德博

參加人

國安製藥股份有限公司

代表人

游長木

訴訟代理人

史乃文律師

訴訟代理人

邱博榕律師

參加人

台灣陽生製藥工業股份有限公司

代表人

陳秋鎮

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年1 月8 日經訴字第10106116080 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國96年5 月8 日以「國安三角瓶」立體商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「口服藥液、感冒液」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1316258 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人國安製藥股份有限公司（下稱國安公司）及台灣陽生製藥工業股份有限公司（下稱陽生公司）等以該商標有違註冊時商標法第23條第1 項第1 款及第14款規定，共同對之提起異議。案經被告審查，認該商標並未違反前揭規定，以99年11月19日中台異字第970752號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人等不服前揭處分，分別提起訴願，並經經濟部依訴願法第78條規定合併審議及決定，以100 年6 月13日經訴字第10006100120 號訴願決定書認系爭商標不具先天識別性，且不具後天識別性，爰將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。原告不服，訴經本院以100 年度行商訴字第108 號行政判決駁回確定在案。被告重行審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第29條第1 項第3 款及第30條第1 項第12款規定。而系爭商標異議案經被告審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第1款 及現行商標法第29條第1 項第3 款規定，而以101 年7 月27日中台異字第1010502 號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，而依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

㈠系爭「國安三角瓶」立體商標符合申請註冊時商標法第23條第4 項及現行商標法第29條第2 項之規定，具有後天識別性：

1.原告取得系爭立體商標之商標權前，參加人國安公司早已將之作為立體商標使用。

2.本案之情形較他案特殊之處，在於原告係於91年間經法院拍賣取得參加人國安公司所持有之一系列「國安」商標，其中包含註冊第105524號及第532857號商標權。而本案參加人國安公司於97年7 月21日所提出之異議理由書中亦自承：「國安公司於66年首創中文『三角矸』，以台語發音即為『三角瓶』之意，並同步設計立體三角瓶造型之感冒液瓶包裝容器，指定使用於感冒液、感冒糖漿等商品長期廣告，67年向經濟部中央標準局（智慧財產局）申請註冊第00105524號『國安三角矸』，…由於當時國內並未開放辦理立體商標，故異議人國安公司對於『三角瓶』立體商標並未予申請註冊保護，僅申請了平面商標，然『三角瓶』立體商標一直持續使用並持續廣告…」。由此足見，參加人國安公司在持有註冊第105524、532857號商標時，即以立體商標之概念進行行銷，而觀諸上述二商標圖樣亦可明顯感知其係基於立體商標之概念，將之化於平面圖之方式申請註冊，僅宥於當時並無保護立體商標之規範，故未申請立體商標註冊，且在商標法制容許立體商標註冊後，立刻著手申請註冊立體商標（申請第092069299 號），顯見參加人國安公司無論於主觀或客觀上均係將「三角瓶」作為立體商標使用，且據其於異議理由書所提呈之附件3 至附件11可知，「三角瓶」立體商標已在消費市場中使用相當長之時日，消費者已對之相當熟悉，亦已然知悉「三角瓶」係表彰著參加人國安公司所生產之感冒液等產品。

3.原告受讓商標後，繼續以「國安三角瓶」立體標識進行大量廣告、行銷，消費者對「三角瓶身」之認知已轉向原告此單一來源：原告取得註冊第105524號及532857號商標權後，一方面積極行銷該商標所表彰之商品，一方面著手申請立體商標註冊，消費者已能清楚辨識商品之來源：

⑴原告於受讓上述二商標後，本於取得之註冊第105524號商標權與參加人國安公司上述一貫之使用態樣，將「三角瓶身」申請立體商標註冊，以期更周延地保護此一重要營業表徵，故系爭三角瓶立體商標與註冊第105524號商標之權利本質相同，此亦為原告願以新台幣（下同）2 億7 千萬元之高價購買參加人國安公司之一系列商標之原因。

⑵原告於取得註冊第105524號商標後，即透過大眾傳播媒體，大量行銷、廣告，持續迄今仍未間斷，由原證3 號可知，原告於93年至95年在有線及無線電視系統之廣告開銷已近億元，而無線電視台係國人之主要收視頻道，透過此種主流媒體不斷放送廣告，消費者對系爭「三角瓶」立體商標已相當熟悉，在廣告片段中更不停放送「三角矸仔的國安感冒液，要買對喔（台語），企以此加深消費者對「三角瓶身」之印象，而在廣告之強力放送之下，商品銷售量持續長紅，單單在93至96年度，「國安感冒液」之銷售金額年平均高達1 億多新台幣。由此足見，消費者因透過對系爭「三角瓶」立體商標之反覆接觸，已使消費者得藉以正確認知其所表彰之商品來源。

4.詳言之，原告自91年受讓註冊第105524號「國安三角矸」商標（即）及第532857號「三角矸」商標後，即戮力在消費市場中以「國安三角瓶」之立體標識結合既有之「國安」系列文字商標進行大量廣告，不惟在系爭商標申請註冊時，業已為消費者所熟知，於系爭商標獲准註冊後，原告更持續投入鉅資，加深消費者對系爭「國安三角瓶」立體商標之印象，因此消費者早已將此一「三角瓶身」與原告之「國安」系列商標產生單一且緊密之連結，其經長期大量使用而成為交易上商品之識別標識，具有後天識別性，亦非業界通用之立體形狀，有原告於93年至95年間行銷推廣系爭商標表彰商品之廣告金額、銷售金額及下列資料為證：

⑴原告所印製之產品型錄資料：原告公司係一深耕台灣逾50年之知名企業，與「真口味食品企業股份有限公司」、「台灣青啤股份有限公司」、「維士比國際事業股份有限公司」等公司同為「三洋維士比集團」之成員。透過強勢的廣告促銷，「三洋維士比集團」所推出之產品均有極高之市場佔有率，如耳熟能詳之「維士比」、「白馬馬力夯」藥酒、「古道」系列飲品、「青島啤酒」等均係台灣知名商標，為將集團產品作一統合介紹，特製作精美之型錄供消費者參閱，內容更以中文、英文、日文三種語言同時呈現，可見消費族群之廣泛，而於型錄第41至45頁，即係刊登系爭「國安三角瓶」立體商標產品之廣告頁面。以原告在我國消費市場多年所累積之優良聲譽及廣大客戶群，以及固有之其他知名商標互相搭配行銷之效應下，應已有為數眾多之消費者接觸過此份型錄，而知悉系爭「國安三角瓶」立體商標之「產製來源」為原告。

⑵原告於99至102 年度為行銷「國安三角瓶」產品所申請之廣告內容核定表、所花費之廣告費用統計表及相關發票：

①因系爭「國安三角瓶」立體商標係使用於藥品上，因此，原告於播放藥品廣告前，須依法將廣告文案送交衛生局審查核可，依高雄市政府衛生局所發給原告之函文明確指示：「廣告刊登或播映時，應在廣告內註明藥商名稱，廣告核准字號及藥物許可證字號等…」。此外，原告並將既有之「國安」系列文字商標搭配系爭「國安三角瓶」立體商標共同使用，以強化產製來源印象。

②而原告於99年至102 年間，透過我國消費者之主要收視頻道，諸如：台視、中視、華視等知名的電視頻道，強力曝光促銷「國安三角瓶」感冒液，更重金禮聘知名的本土藝人○○○為產品代言，以詼諧逗趣的拍攝手法吸引消費者之目光及記憶，廣告效益驚人！原告在此期間所投注之廣告費用即達54,809,912元。在廣告片段中，除了在畫面上可清楚看到系爭「國安三角瓶」立體商標及其他「國安」文字商標，也以口語凸顯「國安三角瓶」為「國安」商標系列品牌之訴求，其產製來源為「三洋維士比製造」等字樣亦清晰可見。由此足見，透過原告如此密集且大量之廣告，消費者早已將「三角瓶身」所表彰之商品來源與原告企業集團及「國安」系列商標產生強烈聯結，其自具有區別他我之商標識別性。

⑶原告於97至102 年度銷售系爭「國安三角瓶」立體商標所表彰商品之明細暨發票（其數量係以每「箱〔60瓶裝〕」為單位）：

①系爭「國安三角瓶」立體商標所表彰之商品，自97年至101年之銷售額，年年高達1 億6 千萬元至1 億7 千萬元之間，縱每瓶以高價之20元計算，每年之銷售數量亦高達800 萬瓶至850 萬瓶之間，結合固有之「國安」系列商標，實已給予消費者將「三角瓶身」之感冒液與「國安」系列商標相結合之印象。

②以「藥品」之商品性質而言，因涉及人體健康安全，消費者於選購時更會特別注意商標及產製來源，而原告為我國國內極富盛名之老字號醫藥大廠，更於101 年12月通過PIC/SGMP（國際醫藥品稽查協約組織）規範成為PIC/S GMP 優良藥品製造廠，加上原告於廣告媒體強力行銷系爭商標商品，消費者早已將之與原告產生連結，並且信任原告所產製商品之品質，始能創下如此驚人的銷售金額，顯見系爭商標確實已透過原告之大量使用，取得後天識別性無疑。

⑷綜上所述，「三角瓶」立體商標向來為原告與參加人國安公司在行銷商品時所著重之部分，消費者對此亦有所知悉，早已將「三角瓶」立體形狀視為辨識商品正確來源之重要特徵，且消費者亦已對參加人國安公司將商標移轉予原告之事實，知之甚詳，因而即便系爭商標之立體形狀不具先天識別性，然透過參加人國安公司及原告不斷行銷、廣告，早已加深消費者對於系爭「三角瓶」立體商標之印象，故於系爭商標97年7 月1 日註冊時，業已取得第二層意義，具有商標識別性，自無違前揭條款之規定。

5.本案系爭商標並非業界通常使用之立體形狀，而是具有指示商品來源之特殊標識，具商標識別性與可註冊性：

⑴自參加人國安公司於97年7 月21日所提出之異議理由書附件13商標核駁處分書與行政法院判決可知，該行政處分與判決係就該立體商標與原告所受讓之第105524號「三角矸」平面商標論究近似，法院認為該立體商標具有商標識別性，故逕將之視為適格之「商標」而與他人之註冊商標加以比較，而該案商標之識別性自商標核駁審定、訴願、行政訴訟第一審、行政訴訟上訴審各階段，均未遭質疑，可見自被告至主管機關經濟部、台北高等行政法院與最高行政法院均肯認該「三角瓶」立體商標具有商標識別性。

⑵參加人國安公司於持有註冊第105524號商標期間，即將之以「三角瓶身」立體商標之概念進行行銷，而後雖於91年透過拍賣程序移轉予原告，然不論是參加人國安公司或原告，均斥資大量廣告金額以行銷「三角瓶身」立體商標所表彰之商品，故本案系爭立體商標實已成為消費者心目中表彰商品來源之標識（92年前表彰之商品來源為參加人國安公司，92年以後則表彰商品來源為本案原告），業已取得第二層意義。而今參加人國安公司於商標權拍賣移轉予原告後，竟反稱系爭「三角瓶」立體商標不具識別性，實不足採。

㈡系爭立體商標亦不構成申請註冊時商標法第23條第1 項第14款規定暨現行商標法第30條第1 項第12款之違法事由：1.拍賣無體財產權一般而言與民法買賣關係相同，必須完整移轉／繼受拍賣物與相關之權利義務。

2.原告受讓參加人國安公司商標，已一併承襲該商標既有之商譽：參加人之一國安公司稱其原擁有多件國安系列商標於91年12月1 日移轉予原告，事實上，此商標權移轉乃因法院拍賣而強制執行，移轉時自需連同依附於商標之全部權利與義務，一併完整移轉，使拍定人完整繼受該商標與所依附之權利與義務，當然也包含參加人國安公司先前行銷該商標所獲致之商譽，故縱其自稱於61年即開始「先使用」該商標權利，其商標之商譽亦已因商標權移轉而由原告所承襲，而不復為其所有，此乃當然之理。而原告自91年12月1 日起，即已基於拍定商標權之合法權源使用國安系列商標，並且接續前手之行銷概念，以「三角瓶身」立體商標概念於市場進行銷售，惟因當時並無保護立體商標之規範，故在申請商標時僅能申請註冊平面商標，原告在受讓註冊第105524號等一系列商標之後，一方面積極行銷商品延續舊有商譽並加以提昇，另一方面在商標法納入保護立體商標之規範之後，著手申請立體商標註冊，實無不法搶註與不公平競爭之情形，被告於另案類似案情之商標爭議案上有類似之判斷：「商標權人代表人既同為已合法繼受取得系爭『黑彩』商標使用權之○○○○，則商標權人於87年間再次申請延展註冊系爭商標時，主觀上有無襲用申請評定人商標之故意或不公平競爭之情形，自應以○○○○之主觀上意思為據，是以，商標權人之代表人○○○○既已繼受取得達康公司經申請評定人前手授權取得在中華民國內註冊之權，再佐以商標權人檢送之貨物完稅證明... 等證據資料影本，商標權人於國內持續使用『黑彩』商標於洗髮精... 等商品已逾20年，並外銷至馬來西亞、新加坡等地，以為國內美容美髮業者所知悉等事證，則系爭商標於87年間再次申請延展註冊，應無襲用申請評定人商標之主觀故意及不公平競爭之情形」。今參加人國安公司於原告合法受讓「國安」系列商標之後，竟欲主張其有先使用之事實云云，企圖妨礙原告戮力開拓持續成長當中之商譽與商機，顯有違反商業誠信之原則。

3.綜上，原告基於受讓系爭三角瓶平面商標之商標權，在法制允許申請立體商標註冊之後，付諸申請註冊，該三角瓶平面商標與立體商標之權利本質相同，消費者所認識者均係商標圖樣與商譽之結合，並非單單平面商標圖樣本身之構圖或立體商標圖樣本身之形狀，原告既然繼受取得三角瓶平面商標及其商譽，自然有合法權源得以在商標法制提供立體商標申請與保護之後，付諸立體商標之申請註冊，尋求行政保護（禁止他人申請註冊相同或近似商標）與司法保護（禁止他人使用相同或近似商標），毫無疑問。

㈢原處分與訴願決定違法與不當，應予撤銷：

1.系爭商標立體形狀並非同業所必須使用或普遍使用者，因此並不違反公益，應可註冊為商標：系爭商標雖以整體商品外觀為圖樣，但綜合各部位的功能形狀而言，並非其他同業所必定需要同時具備者，所以原告取得此立體商標權並不致此同業在產製此種商品時動輒得咎，亦即系爭立體商標並非一般同類商品之形狀，其特殊性已使之成為原告獨特之營業表徵，其整體功能並非同業所同時具備者，更不是使人一望即知其為何種功能之形狀，即使消費者經過一番思索亦不必然知悉其為表彰何種功能或涵義，系爭立體商標絕非涉及商品之說明等不具識別性之情事，絕不至侵害任何同業廠商所應共同使用之權利，同時也具備表彰商品來源以供消費者區別他我之功能，完全符合商標法對申請商標必須具備商標識別性之需求，應可註冊為商標。

2.被告與經濟部未仔細審究參加人等所提呈之證據，逕自採用，實有不妥：觀諸原處分及訴願決定書之內容可知，其係採認參加人等所舉陳自78年起所使用之資料，亦即所謂同業使用資料，據以認定「三角瓶身」乃感冒藥業界所普遍使用之感冒液商品容器，進而否決系爭商標已取得該標示之第二層意義，具有後天識別性，然該些證據實不足以認定為同業普遍使用，茲就被告所採認之證據逐一說明如後：

⑴參加人等於97年7 月21日異議申請書所附之廣告行銷資料（附件5 至附件8 ），使用之時點為78年至90年，使用主體均為參加人國安公司，然參加人國安公司於91年間移轉／喪失商標權後，商標權與附麗其上之商譽已由原告承接，該等資料所顯示的使用效果亦應歸於商標權人即原告，故參加人等提出此等證據，實不知意義何在，然被告及經濟部竟採認此等資料作為同業普遍使用之證據。

⑵參加人等於97年7 月21日異議申請書所附之附件16乃其自身所為之侵權行為事證，蓋參加人國安公司自商標遭拍賣後，即無擁有任何三角瓶平面、立體商標權，卻又大肆廣告「三角瓶身」之感冒液商品，此已屬侵害原告商標權之舉動。而參加人國安公司在經營不善導致商標權遭拍賣後，卻於事後主張原告不應擁有「國安三角瓶」立體商標權云云，其前後矛盾之言，自亦不應被採認作為同業普遍使用之證據。

⑶參加人國安公司稱系爭三角瓶立體形狀除其採用外，尚有其餘廠商使用，並舉陳參加人陽生公司、正長生化學製藥股份有限公司（下稱正長生公司）、黃氏製藥股份有限公司（下稱黃氏公司）、久生藥品興業股份有限公司（下稱久生公司）等為數不多之使用資料來主張業界普遍使用「三角瓶身」作為感冒液商品容器，然此些資料使用時點絕大部分晚於原告所擁有／受讓之原註冊第105524號商標註冊日，該等廠商使用三角瓶容器之行為已有違法之疑慮。且經檢視資料，上述廠商之感冒液商品雖分別標示「冠安」、「陽生易而善」、「陽生」、「理風寧」等不同品牌，然多個三角瓶感冒液之製造者均係參加人陽生公司，故其所提供之資料均指向同一產製來源，並無法作為多數同業廠商已普遍使用三角瓶於感冒液商品之論據。實則，該「三角瓶」立體形狀無論就主、客觀角度衡量，均屬立體商標範疇，並非同業所得共用之功能性立體形狀。今經濟部未仔細審究該等資料之內容，即逕行認定三角瓶容易為相關業者所通用云云，絕非妥適。

⑷一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，亦足以識別不同來源，而得以取得後天識別性，原處分與訴願決定之認知，與實際交易情形不符：原告實際使用態樣已結合文字併同標示，在廣告片段中又同時搭配「三角矸仔的國安感冒液，要買對喔（台語）」此經典台詞，以加深消費者對系爭立體商標與「國安」文字相結合後之印象，而目前無論是「三角瓶（矸）」或「國安」之商標權悉數均屬原告所有，參加人國安公司完全未擁有任何「三角瓶（矸）」、「國安」註冊商標，原告將二者結合行銷更是加強消費者對原告此單一商品來源之品牌印象，絕無如被告及經濟部所指系爭商標在市場交易時會分離於品牌文字外，而無法使消費者識別為表彰商品來源之情形。而原告至今已陸續取得數十件「國安」、「國安三角矸」商標權，相較於參加人國安公司並未擁有任何「三角瓶（矸）」、「國安」註冊商標，孰為應享有系爭立體商標權之人，顯而易見！因此，系爭商標已足以供相關消費者識別不同來源，而得以取得後天識別性。惟原處分與訴願決定就系爭商標之創設與使用歷史未為詳察，即採用參加人等之主張，自屬違誤不當之處分，應予撤銷。

3.參加人等提出之多數「三角瓶身」商品來源均指向「國安」系列商標表彰之感冒液商品：參加人等於原處分階段提出之78年9 月至12月間於自立晚報等廣告標示、79年至82年間在台東、桃園、屏東、台北等地標示「三角瓶」及三角瓶身之大型廣告看板予人寓目印象均為以「國安」文字商標表彰之「三角瓶身」感冒液商品，原告既以2 億7 千萬元概括取得參加人國安公司當年享有之「國安」系列商標權，本即概括取得「國安」系列商標權固有指示產品產製來源之權能。是以，參加人等提出之相關「國安」商標表彰之「三角瓶身」產品廣告適足以反證「三角瓶身」產品係高度指向同一「國安」系列商標權人所產製之商品，並非業界通用之容器。被告謂原告僅透過法院拍賣取得2 件平面商標，故原告繼受取得者僅限於平面商標之使用權及排他權並未及於「國安」系列商標表彰之其他商品形象之權利云云，即係對原告之主張有所誤解。

㈣綜上所述，系爭「國安三角瓶」立體商標並無申請註冊時商標法第23條第1 項第1 款暨現行商標法第29條第1 項第3款規定之適用。此外，系爭商標亦無申請註冊時商標法第23條第1 項第14款暨現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形；又系爭「國安三角瓶」立體商標應可依修正前商標法第23條第4 項規定排除同條第1 項第1 款規定之適用，是原處分與訴願決定均有違法。

㈤並聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯：

㈠按系爭商標註冊時商標法第5 條第2 項規定：「前述商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，同法第23條第1 項第1 款復規定：「不符合第5 條規定者」，不得註冊。同條第4 項規定：「有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」。又商標「僅由其他不具識別性之標識所構成者」，不得註冊；「如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，為現行商標法第29條第1 項第3 款、第2 項所明定。依上開法條規定，如係不具先天識別性之商標，須經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，始得以取得商標之後天識別性（第二層意義）而獲准註冊。經查：

1.本件系爭「國安三角瓶」立體商標，係由具有旋蓋之瓶子外型所構成，瓶身軀幹則以上窄下寬之三角形呈現，其指定於口服藥液、感冒液商品，依一般社會通念，為單純之包裝容器形狀，消費者通常不會以之作為指示與區別商品來源之標誌，應不具先天識別性。

2.本件原告固提出廣告側錄光碟、電視台廣告費統計與廣告發票、銷貨統計表與銷貨發票等證據資料影本，主張系爭商標於97年7 月1 日註冊時已因其自93年起長期、廣泛使用而取得後天識別性，足以與他人商品相區別等語。惟據參加人於97年7 月21日異議申請書及訴願階段所送證據資料觀之，臺灣玻璃工業公司早於70年間即為國安公司繪製三角瓶設計圖，國安公司於78年9 至12月間於自立晚報、聯合報、台灣新生報等廣告標示：「感冒的朋友，買時請認明『三角瓶裝』國安感冒糖漿」，並於廣告內容顯示該三角立體瓶身之圖樣（異議附件五）；79至82年間在臺東、桃園、屏東、臺北等地標示「三角瓶」及三角瓶身之大型廣告看板；89、90年間不定期於臺灣省西藥會刊登廣告；94年4 月26日自由時報廣告則標示：「國安製藥愛用者請注意！！3,40年三角瓶感冒液已經改名為冠安感冒液」；另據92年4 月21日、93年3 月30日、91年8 月29日行政院衛生署核准陽生公司「陽生感冒液」、「易而善感冒液」之函文及廣告申請核定表，其核定表上即繪有三角瓶感冒液商品，復參酌臺灣玻璃工業公司88年1 月27日、95年3 月8 日、96年3 月9 日開立給陽生公司製作三角瓶之發票，可證於系爭商標申請註冊前，參加人等確實有使用三角瓶容器於感冒液商品。

3.再據參加人97年12月8 日異議補充陳述意見書及訴願階段檢送之黃氏公司83年10月7 日向衛生署申請第37932 號黃氏感冒液之仿單標籤粘貼表及產品型錄、久展玻璃企業股份有限公司95年10月3 日、96年1 月26日開立給黃氏公司製作三角玻璃瓶之發票，黃氏公司83年8 月15日取得之衛署藥製字第37932 號「黃氏感冒液」許可證、黃氏感冒液產品包裝盒及三角玻璃瓶照片，應可證明黃氏公司於系爭商標申請註冊前亦有使用三角瓶容器於感冒液商品。另查，久生公司、正長生公司亦分別於66年8 月22日、93年10月26日取得衛署藥製字第13215 、17008 號「久生感冒液」、「正長生感得寧液」許可證，其上雖無標示使用三角玻璃瓶，然參酌所送包裝盒實物照片，其所生產之感冒液三角瓶則皆標有上開許可證字號。基上，應可推定黃氏等公司使用三角瓶於感冒液商品已有相當時日。

㈡綜合前揭證據，堪認於系爭商標97年7 月1 日註冊時，相關業者早有普遍使用該三角瓶形狀之立體容器於感冒液商品之情形，原告以之作為商標，自不足以與其他業者之商品相區別，且一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，亦不足以識別不同來源，而得以取得後天識別性。從而，系爭商標之註冊，自無註冊時商標法第23條第4 項規定及現行商標法第29條第2 項規定之適用，而有註冊時商標法第23條第1 項第1 款規定及現行商標法第29條第1 項第3 款規定，不得註冊之情事。

㈢有關原告稱其於91年間拍賣取得國安公司註冊第105524、532857號商標，該商標權與附麗其上之商譽已由原告承接，商標使用效果亦應歸於原告等語。惟查，原告係91年間由法院拍賣取得參加人國安公司註冊之第105524、532857號「三角矸」二件平面商標，非概括受讓國安公司之營業，故原告所繼受取得者應限於該等平面商標之使用權及排他權，並不能將之擴張至與該中文「三角矸」或圖形觀念相同或相近之立體三角瓶，原告所述，容有所誤。

㈣本件系爭商標之註冊既依註冊時商標法第23條第1 項第1 款及商標法第29條第1 項第3 款規定應予撤銷，則是否有註冊時商標法第23條第1 項第14款及商標法第30條第1 項第12款之規定，即毋庸審究。

㈤並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。

四、參加人國安公司答辯：

㈠原告以課予義務訴訟之判斷基準時點，主張系爭「國安三角瓶」立體商標應否准予註冊之判斷時間點為本院言詞辯論終結時，顯屬對本案訴訟關係有所混淆，應予辨明：

1.系爭商標既於97年間由被告核准註冊在案，則原告僅須訴請本院撤銷系爭處分及決定，即可回復系爭商標核准註冊之狀態，此亦係原告起訴時，訴之聲明為「原處分及訴願決定均撤銷。」之故。

2.惟原告現卻以本院就課予義務訴訟之判斷基準時點，陳稱系爭商標是否應予註冊之判斷時間點為本院言詞辯論終結時，則原告就訴之聲明及其事實理由顯有重大矛盾，亦屬對本案訴訟關係認識不清，爰先予以辨明如上。

㈡原告於本院主張系爭立體商標具有「先天識別性」，顯與「禁反言原則」有違；另其一再辯稱「三角瓶」並非業界通用之立體形狀，被告之認定有所違誤等情，亦未見原告有所舉證，實無可採：

1.原告就「三角瓶」是否為單純包裝容器，有無具備「先天識別性」此一事項，前於本院100 年度行商訴字第108 號案件審理時，已明確表示不予爭執該「三角瓶」依一般社會通念僅屬單純之包裝容器形狀，故消費者不會以之作為指示與區別商品來源之標誌，而不具「先天識別性」乙事，此亦有本院100 年度行商訴字第108 號判決理由可參。

2.然原告現卻對「國安三角瓶」此一立體商標，是否具備先天識別性乙事，於本案訴訟程序中復加爭執，顯然違反「禁反言原則」，而有違誠信，原告之主張自非可採。

3.又原告一再聲稱「三角瓶」並非業界通用之立體形狀，其特殊性已成為原告獨特之營業表徵，符合商標法對申請商標時必須具備商標識別性之需求。然卻未見原告舉證其申請該未結合任何文字之「國安三角瓶」立體商標，究有何得以使消費者僅憑單純無文字標示之立體商標，即可用以識別不同來源，因而可認具備商標識別性。

㈢系爭商標並不具備「後天識別性」，業經前案判決審酌並確定，原告自應受其拘束，不得為相反主張；又原告於本案所提之證據，反足證原告使消費者辨識其商品來源與品質判斷之依據，實為「國安」圖樣之商標，而非「三角瓶」，「三角瓶」並不符合申請註冊時商標法第23條第4 項暨現行商標法第29條第2 項，而不具備「後天識別性」：

1.系爭立體商標是否具備「後天識別性」，業經前案法院於考量系爭商標是否符合申請註冊時商標法第23條第4 項暨現行商標法第29條第2 項規定之適用時，予以審酌判斷，原告於本案訴訟中自不得再為相反之主張。

2.況被告以系爭商標符合申請註冊時商標法第23條第4 項而具備後天識別性，於99年11月19日以中台異字第970752號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，既已經前案判決指摘其認事用法有所違誤。則被告後依該判決之見解，於101 年7 月27日以中台異字第1010502 號商標異議處分，認定異議成立，系爭商標之註冊應予撤銷，依行政訴訟法第216 條之規定，自屬合法妥適。

3.再者，原告雖主張其於拍賣取得「國安」系列商標後，已投入大量廣告資金，使消費者瞭解「國安」商標系列品牌之產製來源為「三洋維士比製造」，因而消費者早已將「三角瓶身」所表彰之商品來源與原告企業集團及「國安」系列商標產生強烈聯結，其自具有區別他我之商標識別性云云。惟原告於91年12月間，經由法院拍賣取得者，僅為「國安」系列商標之商標權，而非概括受讓參加人公司之營業。又「國安」系列商標權雖已因拍賣而轉讓予原告，然因商標讓與人即參加人國安公司仍繼續營業，商標受讓人即原告自須使消費者瞭解「國安」系列商標指示之新產製來源為原告公司，並使消費者對「國安」系列商標得與商標受讓人即原告公司有所聯結，避免產生混淆。然原告現卻以其有大量廣告使消費者瞭解「國安」系列商標所聯結之產製來源為其本身，即主張系爭「國安三角瓶」立體商標具備「後天識別性」，實不知依據何在。

4.此外，原告亦多次提及：「以『藥品』之商品性質而言，因涉及人體健康安全，消費者於選購時更會特別注意商標及產製來源」等語。如考量「國安」系列商標均指定用於「藥品」之情形，消費者於購買時會特別注意商標及產製來源誠屬無誤。然原告商品如僅以業界通用，且對消費者而言屬單純包裝容器之「三角瓶」瓶身包裝，而不標示「國安」圖樣商標，消費者是否會單憑此包裝容器，即判斷其屬國安系列商品而購買，委實難以想像。因對消費者而言，為求選購藥品之安心妥適，無疑會仔細認證產品包裝外，有無具有指示識別性之「國安」系列商標，此亦係何以原告公司於產品目錄及廣告中，均將「國安」系列商標清楚標示之原因。又國安系列產品除三角瓶身容器外，並有一紙盒製外包裝，而消費者於販售通路中，自僅能藉由該商品外盒上之「國安」圖樣商標，判斷是否屬國安系列產品，誠無開啟外盒包裝，而憑內裝容器形狀判斷商品來源之可能，則消費者究係憑「國安」圖案商標，或以「三角瓶」容器識別商品來源，自不言可喻。

㈣綜上所述，原告一再以相同之理由，為與確定判決意旨相反之主張，實屬濫用司法資源，且原告新提出之證據，反足證其商品之標識商標實為「國安」圖樣商標，三角瓶身並非消費者辨識商品來源之依據，並不具備後天識別性。

㈤並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。

五、參加人陽生公司未到場，亦未提出任何書狀為陳述。

六、本件之爭點：被告重行審查期間，商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，修正施行前已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之註冊時商標法第23條第1 項第1 款及第14款，業經修正為商標法第29條第1 項第3 款及第30條第1 項第12款規定。因本件原處分並未就系爭商標是否有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之事由為審酌，是該部分自不屬於本件行政訴訟之審理範圍，故本件兩造及參加人之爭點為：系爭商標之註冊是否有註冊時商標法第23條第1 項第1 款及現行商標法第29條第1 項第3款所規定不得註冊之事由？

七、本院之判斷：

㈠按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。... 」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：... 三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」分別為系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第1 款及現行商標法第29條第1 項第3 款所明定。而「... 有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」、「有前項第1 款或第3款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為系爭商標註冊時商標法第23條第4 項及現行商標法第29條第2 項所規定。亦即，未具有先天識別性之商標，經申請人使用，在交易上已成為其商品或服務之識別標識者，即具有後天識別性，而得申請註冊，惟需申請人提出證據證明之。

㈡本件系爭「國安三角瓶」立體商標，係由具有旋蓋之瓶子外型所構成，瓶身軀幹則以上窄下寬之三角形呈現，其指定於口服藥液、感冒液商品，依一般社會通念，為單純之包裝容器形狀，消費者通常不會以之作為指示與區別商品來源之標誌，應不具先天識別性。此業據原告前於本院100 年度行商訴字第108 號商標異議行政訴訟中所不爭執，並經判決確定在案（該判決理由七、㈡，見本審卷第31頁）。原告於本件再事爭執稱系爭商標有先天識別性云云，自不可採。

㈢原告固訴稱依據其於異議答辯所檢附之附件9 廣告側錄光碟、電視台廣告費統計與廣告發票影本，以及附件10銷貨統計表與銷貨發票影本及於本院提出之網路上消費者對國安公司出售商標權之討論資料、原告所印製之型錄影本、原告於99至102 年度為行銷系爭「國安三角瓶」立體商標所申請之廣告內容核定表、所花費之廣告費用統計表及相關發票影本、原告於97至102 年度銷售系爭「國安三角瓶」立體商標所表彰商品之明細暨發票影本及原告概括取得「國安」系列商標權之相關資料影本等證據資料，堪認系爭立體商標於97年7月1 日註冊時業因原告自93年起長期、廣泛使用而取得後天識別性，已足以與他人商品相區別等語。惟查：

1.由參加人等於97年7 月21日異議申請書所檢送附件5 之78年9 月28日自立晚報、78年9 月24日民生報、78年10月18、25、26日聯合報、78年11月11、15、20、24日及12月6 、12、23日台灣新生報等廣告標示：「感冒的朋友，買時請認明『三角瓶裝』國安感冒糖漿」，並於廣告內容顯示該三角立體瓶身之圖樣；附件7 之79至82年間在台東、桃園、屏東、台北等地標示「三角瓶」及三角瓶身之大型廣告看板；附件8之89年6 月30日、7 月31日、9 月30日、10月31日、11月30日、12月31日、90年1 月31日、4 月30日台灣省西藥會刊之內頁廣告標示：「朋友! 感冒時，請認明三角瓶" 國安感冒液" 」；附件14之94年4 月26日自由時報廣告( 其上標示：「國安製藥愛用者請注意!!3,40年三角瓶感冒液已經改名為冠安感冒液」) ；附件16之93年1 月2 日行政院衛生署藥物、化粧品廣告申請/ 核定表( 其顯示部分電視廣告內容為「三角瓶的老主顧新朋友... 冠安感冒液才是真正國安製藥公司出品三角瓶包裝」) ；前次訴願證物10及附件17之91年8月29日、92年4 月21日行政院衛生署核准陽生公司「陽生感冒液」之函及廣告申請核定表及93年3 月30日核准台灣陽生製藥工業股份有限公司「易而善感冒液」之函及廣告核定表等證據資料，暨前次訴願證物7 台灣玻璃工業公司70年11月幫「國安藥廠」所繪製之三角瓶設計圖及前次訴願證物9台灣玻璃工業公司88年1 月27日、95年3 月8 日、96年3 月9日、97年10月20日、98年4 月16日開立給關係人台灣陽生製藥公司製作三角瓶之發票，可證於系爭立體商標申請註冊前，參加人等確實有使用三角瓶容器於感冒液商品。

2.又由參加人等97年12月8 日異議補充陳述意見書所檢附之附件1 、2 之黃氏公司83年10月7 日向衛生署申請第37932 號黃氏感冒液之仿單標籤粘貼表及產品型錄、附件3 之久展玻璃企業股份有限公司95年10月3 日、96年1 月26日開立給黃氏公司製作三角玻璃瓶之發票，及前次訴願階段檢送之證物21、22之黃氏製藥( 股) 公司83年8 月15日取得之衛署藥製字第37932 號「黃氏感冒液」許可證( 有效日期103 年8 月15日) 暨黃氏感冒液產品包裝盒及三角玻璃瓶照片，應可證明第三人黃氏公司於系爭立體商標申請註冊前亦有使用三角瓶容器於感冒液商品；另前次訴願證物19正長生公司93年10月26日取得之衛署藥製字第17008 號「正長生感得寧液」許可證及訴願證物23久生藥品興業公司66年8 月22日取得之衛署藥製字第13215 號「久生感冒液」許可證，其上雖無標示使用三角玻璃瓶，但由該等許可證後所附之證物20及24可見包裝盒實物照片上標示有許可證字號感冒液之三角瓶；且參加人等97年12月8 日提出異議補充理由之附件4 亦有檢附相同於前述之正長生「感得寧」感冒液瓶子及包裝盒之實物照片，應可推定該等公司使用三角瓶於感冒液商品亦有相當時日。

3.由上述證據資料可知，三角形狀之立體容器早已長期為相關製藥業者所通用，而在相關業者早已普遍使用該三角形狀之立體容器於感冒液商品之情況下，原告以之作為商標，自不足以與其他業者之商品相區別，且一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，亦不足以識別不同來源，而得以取得後天識別性。

㈣有關原告稱其於91年間拍賣取得國安公司註冊第105524、532857號商標，該商標權與附麗其上之商譽已由原告承接，商標使用效果亦應歸於原告云云。惟原告係91年間由法院拍賣取得參加人國安公司註冊之第105524、532857號「三角矸」二件平面商標，此外並無概括受讓國安公司之營業，故原告所拍賣取得者應限於該等平面商標之使用權及排他權，並不能將之擴張至與該中文「三角矸」或圖形觀念相同或相近之立體三角瓶，原告所述並無足採。

㈤原告又稱原處分機關所採認之證據資料，均晚於註冊第105524號「三角矸( 墨色) 」商標註冊日67年11月1 日之後，主張系爭商標之註冊應無註冊時商標法第23條第1 項第1 款及現行商標法第29條第1 項第3 款規定之適用等語。惟查，原處分機關所採認之前揭證據資料均早於系爭商標申請註冊日96年5 月8 日之前，自得作為認定系爭商標申請註冊時，三角形狀之立體容器早是否已為相關製藥業者所通用之證據，尚與原告所稱之註冊第105524號「三角矸( 墨色) 」商標無涉，是原告所稱核無足採。

八、綜上所述，本件原處分機關所認系爭立體商標不具先天識別性，且未取得後天識別性，不得適用註冊時商標法第23條第4 項及現行商標法第29條第2 項規定，而得排除註冊時商標法第23條第1 項第1 款及現行商標法第29條第1 項第3 款規定之適用，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭