智慧財產及商業法院102年度行商訴字第55號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 10 月 31 日

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第55號民國102年10月17日辯論終結原　　　告　美商仙妮蕾德公司（以美商仙妮蕾德國際公司之名義營業）
代　表　人　陳愛蓮
訴訟代理人　陳丁章 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花
訴訟代理人　王德博
參　加　人　愛之味股份有限公司
代　表　人　陳哲芳
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年3 月13日經訴字第10206093800 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於註冊第1396693 號「康可」商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品部分，所作成「異議不成立」審定部分撤銷。
被告對於註冊第1396693 號「康可」商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品部分，應作成「異議成立，註冊應予撤銷」審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰
一、參加人前於民國98年3 月5 日以「康可」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品，向被告申請註冊。經被告審查核准，列為註冊第1396693 號商標（下稱系爭商標），權利期間自99年2 月1 日起至109 年1
月31日。原告嗣於99年4 月29日以系爭商標之註冊有違註冊時即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第10款、第11款、第12款、第13款及第14款規定，對之提出異議。經被告審查，認系爭商標無前揭商標法規定之適用，以100 年11月28日中臺異字第990351號商標異議審定書為異議不成立之處分。訴願人不服其中第12款及第13款之審定，提起訴願。經濟部審認系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品，應有修正前商標法第23條第1 項第13款規定適用，其餘部分則無前揭商標法規定之適用，以101 年6 月4 日經訴字第10106106880 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。
二、被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第7 款、第8 款、第11款、第10款及第12款規定，因原告於前次訴願僅對系爭商標是否有修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1 項第11款、第10款規定適用部分，提出不服，被告爰就該等規定部分依前開經濟部決定意旨審查，嗣以101
年10月4 日中臺異字第1010668 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品之註冊應予撤銷；指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品之註冊，異議不成立之行政處分。原告對該處分中有關異議不成立之部分不服，提起訴願，經濟部於102 年3 月13日以經訴字第10206093800號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。因本院認
本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、系爭「康可」商標與據以異議商標之中文讀音、外觀完全相同，而外文「Conco 」一字並無特定意義，使用之識別上與如何翻譯無關，故判斷系爭商標與據以異議商標是否相似，應以音譯為斷。況商標近似、商品類似或混淆誤認之虞間關係，仍需各項因素具有互動關係，原則上倘其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素之要求。系爭商標商品為供人食用之日常食品，商品類別縱然不同，仍使相關消費者誤認其來源相同或相關聯，致有混淆之虞。因現今商品製造之經營型態多採多角化經營之取向，系爭商標商品與據以異議商標商品，均屬提供人體食用，而為補充消費者日常所需營養、能量之商品，其產製之關係密切，其間之關連性非相關消費者所難想像，被告謂兩者有別，實忽略其目的均在提供人體所需養分，且有其互補作用。相關消費者於選購相關商品時，未必能以學理之標準加以區分，故兩商標高度近似，而其指定使用之商品亦有類似性，是系爭商標確有致消費者混淆誤認之虞。參諸統計數據所示，臺灣民眾逾半數食用營養保健品，已成為日常生活所需之食品，倘兩造商品使用相同商標時，勢必造成相關消費者誤認其來源相同或有相關聯。
二、營養補充品雖受健康食品保健法所規範者，應列為第5 類商品，然「食用植物萃取物」屬第29類之一般食品，被告何能認定其為需經許可登記之第5 類營養補充品。倘被告認定該商品屬營養補充品，在商標申請時，被告應指示原告變更據以異議商標之類別，而非於原告已信賴其商標權範圍屬日常食品，進而認定其商品與系爭商標之商品類似時，始謂據以異議商標於第29類「食用植物萃取物」商品，應屬需經許可登記之營養補充品。被告前後認定不一之行為，實已違反對人民信賴利益之保護。參加人與原告具有相似銷售管道者，並為相同或類似產製業者。即參加人向來標榜以產製自然、健康食品為理念，強調其致力於生產健康食品外，亦為發展保健食品而設有相關科學研究所，此訊息已為相關消費者接受。職是，加強其商品與據以異議商標之商品在製作材料、產品功能、產製業者與銷售管道上可能之相互重疊與程度。況原告於全球有22間分公司，並有逾7,000 家之零售據點，有多角化經營且廣為消費者所熟悉，故據以異議商標為著名商標。準此，兩商品之功能相同，相關消費族群重疊，且其來自相同或類似之產製業者，故有產生混淆誤認之虞。
三、被告所為之原處分包含異議成立與異議不成立，原告僅就被告處分中有關異議不成立之部分不服，經提起訴願，經濟部102 年3 月13日以經訴字第10206093800 號訴願決定駁回，原告復向本院提起行政訴訟，是原告認原處分有關系爭商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品部分，異議不成立之部分，認有損害其權利或法律上之利益，就該違法處分部分，提起撤銷之訴與課予義務之訴。準此，起訴聲明請求：（一）訴願決定原決定關於第1396693 號「康可」商標異議不成立部分均撤銷。（二）原處分關於第1396693 號「康可」商標異議不成立部分，應作成異議成立，撤銷註冊之行政處分。
參、被告答辯：
一、系爭商標與據以異議「康可」商標相較，兩者均由排序相同中文字「康」、「可」組成，應屬近似程度高之商標。系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品，係將茶葉、咖啡豆、可可豆等可食用植物之葉或種子經乾燥等方法加工，或製成可沖泡飲用之飲品或製成抹醬。而據以異議商標指定使用之「食用植物萃取物」及「草本營養補充品」商品，亦以可食用植物作為原料，進行萃取濃縮加工，製成沖泡之飲品或錠劑。再者，目前食品業者以萃取植物作成健康或養生取向之飲料及生機產品，或有共同陳列於同一場所銷售供消費者選購之情事，此觀諸坊間食品業或生機公司網站網頁，其所開設之門市與複合式餐廳，便利超商與各式販賣場所之銷售商品陳列方式自明，可見直銷通路或網路虛擬商店與實體店鋪之行銷管道，並非壁壘分明，仍須就個案所指定使用商品之實際使用情形加以判斷。是系爭商標上開指定使用之商品，其與據以異議商標所指定使用之「食用植物萃取物」及「草本營養補充品」商品之材料、行銷管道及消費族群具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，兩者指定使用之商品應屬存在相當程度之類似關係。本件爭議中文「康可」非既有詞彙，有其獨創性，故系爭商標以近似程度極高之中文作為商標，自可能引起相關消費者產生混淆誤認。
二、有關系爭商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品部分，其與據以異議商標指定使用之「食用植物萃取物」、「草本營養補充品」商品相較，前者或為國人日常冰品、餐點，或為調味用物，後者則係將植物加工萃取其精華之產品，主要用以補充人體微量元素，雖可以沖泡或與其它食物相互調配之方式食用，然其主要功能不同，產製主體、行銷管道有異，相關消費族群未必重疊下，兩者自非屬同一或類似之商品。以兩造商標商品皆非屬同一或類似，系爭商標之註冊，自難謂有註冊時商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
三、關於原處分作成異議不成立之部分，系爭商標與據以異議商標固屬構成近似之商標，惟系爭商標與據以異議商標指定使用之商品相較，其主要功能不同，產製主體、行銷管道有異，消費族群未必重疊下，兩者自非屬同一或類似之商品。再者，原告所提之公司網站網頁資料、公司總裁及經營情形之報導文章及亞洲特許經營店清單，僅能說明原告公司具有一定之規模，並非商標之使用證據。至據以異議商標於各地之註冊資料，僅得說明屬原告取得據以異議商標權利之情形，然據以異議商標是否著名，仍應參酌據以異議商標實際使用情形，始得認定。香港餐務管理協會之香港中小企常用食物規格資料庫或大陸地區公司對葡萄品種之一稱為「康可」等網頁資料，以「仙妮蕾德」、「康可」或「concord coffee」為關鍵字，在Google網站搜尋結果與網路部落客文章、美國康州Concord 市知名飲料公司Welch Foods Inc.網路拍賣葡萄汁商品網頁資料等證據，未見據以異議商標，自不得據此判斷據以異議商標已為著名商標。
四、「仙妮蕾德草本濃縮品」產品網路販售資料，該產品包裝罐上雖標示有據以異議商標圖樣，然所佐以之原告公司1993年至2010年「Conco 」商品銷售數量統計表、1993年至2009年直銷商及顧客數量統計表、原告公司商品自2005 年 至2010年之商品銷售數量統計表等，均係原告自行製作之私文書，所載數據並無其他具公信力證據，以證其實。標示有「Cele-brating 25 Years 」即25週年花卉圖樣之「仙妮蕾德」產品型錄影本，縱依前揭原告公司網站稱其於1982年成立，該產品型錄可推論係於2007年所印製，而由該產品型錄所載原告公司行銷之產品，僅有「康可低卡濃縮食品」一項產品之包裝罐，標示有據以異議之「康可」及「Conco 」商標圖樣，惟產品之銷售情形無法由型錄得知，況型錄內尚有標示「優力」、「維體福」、「薇麗多福」、「佳莉」、「欣樂」、「欣吉妮」等多項商標產品，難與前揭統計表數據相互勾稽，故前揭諸證據之統計表所列銷售數據，難以認定據以異議商標商品之實際行銷情形，而據此判斷據以異議商標已臻著名。準此，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。
肆、參加人答辯：
一、系爭商標商品為國人日常冰品、餐點或調味用品，其主要功能在於果腹、甜點或烹調時提升食物美味。據以異議商標係將植物加工萃取其精華製成營養補給品，主要功能在於補充人體微量元素，或提供特定營養素及特定之保健功效，而非提供日常溫飽或食物調味之用。系爭商標商品通常是由各種傳統食品業者所產製，屬傳統產業領域；而據以異議商標商品因製程中需運用尖端科技方能將植物加工萃取，相關技術多由科技公司研發及擁有，屬科技產業領域。系爭商標商品較能吸引年輕族群，各式餐點為國人每日飲食所需之平價美食，調味用品則通常為家庭主婦或餐飲業者所經常選購；據以異議商標商品則為具有特定功效之營養補充品或植物萃取精華，雖國人普遍注重養生保健，然其商品單價較高，一般而言，相關消費族群通常限於經醫生指示或自認有需要補充該等特定營養素之病人、年長者、體虛者或其親友。系爭商標商品通常販售陳列於坊間便利商店或量販店冰品區、食品區，亦可見於流動攤販、夜市或餐廳等處所；據以異議商標商品則為單價較高之食品或保健類營養補充產品，通常販售陳列於有配置專業人員提供諮詢之藥局或專賣店。職是，兩商標商品在功能、產製主體、消費族群及行銷管道等因素上，並不具共同或關聯處，且兩商品並無相輔功能，亦無任一商品用途係配合另一商品之使用功能，欠缺其一即無法達成或嚴重減損其經濟上之使用目的等情，足認定兩商品並不存在類似關係。
二、原告僅以兩商標商品最終均為人所食用為認定標準，即主張兩商標商品類似，而非依據一般社會通念及市場交易情形綜合考量，各該商品或服務間之性質、功能用途、材料、產製主體、消費族群及行銷管道、販賣處所等諸項因素之差異。再者，縱相關消費者未如商標專責機關或相關從業人員，綜合衡量各項因素判斷商品或服務是否類似，惟實際消費行為態樣中，相關消費者在選購系爭商標商品，聯想商品性質完全不同之據以異議商標商品，殊難想像。再者，現今科技發展日新月異，經環保回收之寶特瓶可再製成各式商品。倘如原告採取單一因素認定商品或服務是否類似，則上述商品原材料均為環保回收之寶特瓶，均將被認定為類似商品。縱使原材料相同，在認定類似關係時，仍應分別檢視最終製成商品之性質、功能與用途等諸項因素差異，依一般社會通念及市場交易情形，判斷是否易使商品之相關消費者，誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，而非僅憑原材料相同即斷然認定。
三、原告網站網頁資料、原告總裁與經營情形之報導文章、原告亞洲特許經營店清單，僅係說明原告之基本資料及經營規模，未見據以異議商標之使用情形。據以異議之「康可」或「Conco 」商標於各地之註冊資料，僅為據以異議商標權利之靜態證明，是否已臻著名，尚需其他使用資料佐證之。香港餐務管理協會之香港中小企常用食物規格資料庫或大陸地區公司對葡萄品種之一稱為「康可」等網頁資料，以「仙妮蕾德」、「康可」或「concord coffee」為關鍵字在Google網站搜尋結果與網路部落客文章，暨以美國康州Concord 市知名飲料公司Welch Foods Inc.網路拍賣葡萄汁商品網頁資料，均非原告使用據以異議商標之資料，自不得據此判斷，據以異議商標為著名商標。
四、「仙妮蕾德草本濃縮品」產品網路販售資料，產品包裝罐上雖標示有據以異議之「康可」及「Conco 」商標圖樣，然所佐以之原告公司1993年至2010年「Conco 」商品銷售數量統計表、1993年至2009年直銷商與顧客數量統計表、原告公司商品於2005年至2010年在我國與其他地區商品銷售數量統計表等，均係原告自行製作之私文書，所載數據並無其他具公信力證據以證其實。標示有「Celebrating 25 Years」即25週年花卉圖樣之「仙妮蕾德」產品型錄影本，縱依前揭原告公司網站稱其於1982年成立，該產品型錄可推論係於2007年所印製，惟產品型錄上所載原告公司行銷之產品，僅有「康可低卡濃縮食品」一項產品之包裝罐，標示有據以異議「康可」及「Conco 」商標圖樣，且產品之銷售情形無法由型錄得知，況型錄內尚有標示「優力」、「維體福」、「薇麗多福」、「佳莉」、「欣樂」、「欣吉妮」等多項商標產品，亦難與前揭統計表數據相互勾稽，故前揭諸證據之統計表所列銷售數據，尚難據以認定係據以異議「康可」或「Conco
」商標商品之實際行銷情形，據此判斷據以異議商標已臻著名。準此，聲明請求駁回原告之訴。
伍、本院判斷：
一、原告名稱可附加以美商仙妮蕾德國際公司之名義營業：
按法人，以其據以設立之法律為其本國法。外國法人之下列內部事項，依其本國法：（一）法人之設立、性質、權利能力及行為能力。（二）社團法人社員之入社及退社。（三）社團法人社員之權利義務。（四）法人之機關及其組織。（五）法人之代表人及代表權之限制。（六）法人及其機關對第三人責任之內部分擔。（七）章程之變更。（八）法人之解散及清算。（九）法人之其他內部事項。涉外民事法律適用法第13條及第14條分別定有明文。因原告為美國公司，美國法容許公司於原名外，使用別名營業，英文中「dba 」為「doing business as 」，中文係指以何為營業，其後所接者為營業上之別名。凡有別名者，均於公司名稱之後加具「以別名名義營業」。原告配合美國法之規定，在其國內之官方或法律文件，均使用「以美商仙妮蕾德國際公司之名義」（dba Sunrider International）字樣。揆諸前揭說明，原告名稱加具「以美商仙妮蕾德國際公司之名義」，洵屬正當，合先敘明。
二、原處分與原決定：
(一)原處分撤銷而由原處分機關另為適法處分之決定：
參加人前於98年3 月5 日以「康可」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品，向被告申請註冊。經被告審查核准，列為註冊第1396693 號商標，權利期間自99年2 月1 日起至109 年1 月31日。原告嗣於99年4 月29日以該商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第10 款 、第11款、第12款、第13款及第14款規定，對之提出異議。經被告審查，認系爭商標無前揭商標法規定之適用，以100 年11月28日中臺異字第990351號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服其中修正前商標法第23條第1
項第12款及第13款之審定，提起訴願。經濟部審認系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品，應有修正前商標法第23條第1 項第13款規定適用，其餘部分則無前揭商標法規定之適用，以101 年6 月4 日經訴字第10106106880 號訴願決定書，作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之決定。
(二)原告對異議不成立部分不服而提起訴願與本件訴訟：
被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第7 款、第8 款、第11款、第10款及第12款規定，因訴願人於前次訴願僅對系爭商標是否有修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1 項第11款、第10款規定適用部分提出不服，被告爰就該等規定部分，依前開經濟部決定意旨審查，嗣於101 年10月4 日中臺異字第1010668 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品之註冊，應予撤銷；而指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品註冊，為異議不成立之行政處分。原告對被告所為上揭處分中有關異議不成立之部分不服，提起訴願，經濟部以訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第23至34、42至44頁）。
(三)本院審理本件之範圍：
系爭商標申請註冊時原有指定於「茶葉、茶葉包、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、可可豆、巧克力醬、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品，此部分商品經被告依據訴願決定意旨作成應予撤銷之處分，因參加人未能於法定期間內提起行政救濟，致使系爭商標上述部分商品應予撤銷之處分已告確定，此部分有利於原告，其亦無提起訴願或行政訴訟之保護利益。準此，本案審理範圍之系爭商品僅在於未確定之其餘商品，即「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品。原告聲明第1 項雖謂訴願決定及原處分均撤銷。然審查原告行政訴訟理由（一）之內容，原告僅請求訴願決定與原決定關於第1396693 號「康可」商標異議不成立部分均撤銷，並不及已確定而對於有利之商標異議成立部分（見本院卷第42頁背面至43頁）。至於被告雖就已確定之商標異議成立部分，仍於本院抗辯異議事由，然本院認非原告起訴之範圍，即無審酌之必要性。職是，本院認為原告起訴聲明，應為訴願決定與原處分關於第1396693 號「康可」商標異議不成立部分均撤銷。暨原處分關於第1396693 號「康可」商標異議不成立處分部分，應作成異議成立，撤銷註冊之行政處分。
三、本件商標異議爭點：
按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為98年3 月5 日，核准公告日為99年2 月1 日，且係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。職是，本件爭點厥為系爭商標是否有違反修正前商標法第23條第1 項第12款前段及第13款前段，暨現行商標法第30條第1 項第11款前段及第10款前段，而有不應准予註冊之事由。故本件應以系爭商標註冊時與現行商標法之規定，判斷系爭商標有無異議事由。
四、系爭商標不成立著名商標與致相關公眾混淆之虞要件：
按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。修正前商標法第23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段定有明文。本款旨在加強對著名商標或標章之保護。揆諸前揭規定，判斷系爭商標之註冊，是否違反修正前商標法第23條第1 項第12款前段，暨現行商標法第30條第1 項第11款前段規定，據以異議商標應為著名商標，而系爭商標與據以異議商標成立近似，並致相關公眾混淆誤認之虞。所謂有致相關公眾混淆誤認之虞，係指商標有使相關消費者，對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。原告雖主張其於全球有22間分公司，並有逾7000家之零售據點，有多角化經營且廣為消費者所熟悉，據以異議商標為著名商標，致相關公眾有混淆之虞云云。然被告與參加人均抗辯據以異議商標非著名商標等語。職是，本件應審究據以異議商標是否為著名商標？倘據以異議商標為著名商標，系爭商標是否有構成相同或近似據以異議商標，而有致相關公眾混淆誤認之虞，成立修正前商標法第23條第1
項第12款前段與現行商標法第30條第1 項第11款前段等撤銷商標事由。茲論述如後：
(一)原告應證明據以異議商標為著名商標：
所謂著名者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。99年5 月4 日訂定發布商標法施行細則第16條及現行商標法施行細則第31條定有明文。著名商標具有相當之知名度，較易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對著名商標有特別保護。判斷是否達著名程度，係以國內相關事業或消費者判斷之。其相關事業或消費者範圍包含：1.商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。2.涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道者。3.經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者（參照最高行政法院99年度判字第951 號判決）。原告主張據以異議商標為著名商標，故本件商標異議事件適用修正前商標法第23條第1 項第12款前段與現行商標法第30條第1 項第11款前段，被告應撤銷系爭商標之註冊。準此，本院應審究據以異議商標是否為著名商標？茲論究原告所提出據以異議商標之使用證據資料，是否可證明據以異議商標非著名商標如後：
1.著名商標之認定，應就個案情況考量如後因素：⑴相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。⑵商標使用期間、範圍及地域。⑶商標推廣之期間、範圍及地域。所謂商標之推廣，包括商品或服務使用商標之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示。⑷商標註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。⑸商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。⑹商標之價值。⑺其他足以認定著名商標之因素。⑻判斷是否達著名程度，以國內相關事業或消費者判斷之（參照司法院釋字第104 號解釋）。
2.審酌原告網站網頁資料（見異議卷第85至90頁）、原告總裁與經營情形之報導文章、原告之亞洲特許經營店清單（見異議卷第155 至184 頁），雖得說明原告有相當規模，然上開網站網頁資料、報導文章及清單，均未見據以異議商標。再者，香港餐務管理協會之香港中小企常用食物規格資料庫或大陸地區公司對葡萄品種之一稱為「康可」等網頁資料（見異議卷第185 至192 頁），倘以「仙妮蕾德」、「康可」或「concord coffee」為關鍵字，在Google網站搜尋結果與網路部落客文章、美國康州Concord 市之知名飲料公司Welch
Foods Inc.網路拍賣葡萄汁商品網頁資料（見異議卷第203
至205 頁），亦未見據以異議商標。
3.至於據以異議「康可」或「Conco 」商標在各地之註冊資料（見異議卷第91至92、124 、126 至154 頁），僅為原告取得據以異議商標之權利靜態證明，無法說明據以異議商標，是否已臻著名，尚需其他使用資料佐證之，是不得據憑註冊資料，遽行認定據以異議商標為著名商標。再者，審視「仙妮蕾德草本濃縮品」產品網路販售資料（見異議卷第33至34頁），其產品包裝罐雖標示據以異議「康可」及「Conco 」商標圖樣，然原告自1993年至2010年「Conco 」商品銷售數量統計表、1993年至2009年直銷商及顧客數量統計表（見異議卷第94頁）、原告商品自2005年至2010年在我國及其他地區商品銷售數量統計表等資料（見異議卷第125 頁），屬原告自行製作之私文書，均未經行政機關、司法機關或具有公信力機構，認定為著名情形之證據。
4.本院審究標示「Celebrating 25Years 」，即25週年花卉圖樣之「仙妮蕾德」產品型錄（見異議卷第35至60、93至123
頁）。可知原告網站固稱其於1982年成立，產品型錄可推論於2007年所印製，惟產品型錄上所載原告行銷之產品，僅有「康可低卡濃縮食品」產品之包裝罐，標示據以異議「康可」及「Conco 」商標圖樣，而產品之銷售情形，亦無法由型錄得知。況型錄內另有標示「優力」、「維體福」、「薇麗多福」、「佳莉」、「欣樂」、「欣吉妮」等多項商標產品，其與前揭統計表（見異議卷第84、125 頁），相互勾稽，該等統計表所列銷售數據，難以認定據以異議「康可」或「Conco 」商標商品之實際行銷情形，故無法判斷據以異議商標已臻著名。
(二)據以異議商標非著名商標：
本院探討原告所提出之證據資料，無法證明據以異議「康可」或「Conco 」商標，前於系爭商標之98年3 月5 日申請註冊時，在我國已廣為相關事業或消費者所普遍認知，故不符合著名商標之要件。因據以異議商標非著名商標，自無庸審究系爭商標是否有致相關公眾混淆誤認之虞。職是，本件不成立修正前商標法第23條第1 項第12款前段與現行商標法第30 條 第1 項第11款前段之撤銷系爭商標事由。
五、系爭商標成立近似於註冊商標致混淆誤認之虞：
按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。修正前商標法第23條第13款前段與現行商標法第30條第1
項第10款前段均有明文。判斷兩商標是否有混淆誤認之虞，應就具體個案中，綜合參考如後因素：（一）商標識別性之強弱。（二）商標是否近似暨其近似之程度。（三）商品或服務是否類似暨其類似之程度。（四）先權利人多角化經營之情形。（五）實際混淆誤認之情事。（六）相關消費者對各商標熟悉之程度。（七）系爭商標之申請人是否善意。
（八）行銷方式與行銷場所。法院判斷有無混淆誤認之虞，應參酌上揭因素為綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，不得僅憑單一因素決定之，應敘明逐一斟酌或毋需逐一斟酌之理由（參照最高行政法院98年度判字第1505號、99年度判字第189 號、99年度判字第1144號判決）。原告主張兩商標指定之商品功能相同，而相關消費族群重疊，並來自相同或類似之產製業者，致有混淆誤認之虞等語。被告與參加人均抗辯稱兩商標商品在功能、產製主體、消費族群及行銷管道等因素，並不具共同或關聯處云云。職是，本院自應斟酌各項因素，以討論兩商標是否有使相關消費者對渠等所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。本院茲探究如後：
(一)據以異議商標有高度識別性：
1.識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。依據識別性之強弱，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。
2.創造性或新奇性商標，商標係刻意設計之標章，即所謂之自創品牌，而商標之文字、圖案或用語均為前所未有者，故其識別性最強，係最強勢商標。查本件爭議中文「康可」非有詞彙，其組合方式非普通習見之文字，以之作為商標指定於商品，自與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，其為自創用字，係刻意設計之商標圖樣，具有獨創性，足認據以異議商標為創造性商標，是系爭商標以近似程度極高之中文「康可」作為商標圖樣，易能引起相關消費者產生混淆誤認之虞。
(二)據以異議商標與系爭商標構成近似：
兩商標就讀音、外觀或觀念以觀，予人之整體印象有其相近處，而其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。查系爭商標與據以異議「康可」商標相較，兩者均由排序相同中文字「康」、「可」組成，讀音、外觀或觀念均相同，應屬近似程度甚高商標。而外文「Conco 」並無特定意義，故判斷系爭商標與據以異議商標是否相似，應以音譯為論斷，「Conco 」讀音亦近似「康可」。職是，兩商標於異時異地，以讀音、外觀或觀念加以觀察，將兩商標使用於相同或類似之商品時，相關消費者於購買時可能會有混淆誤認兩商品，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，兩者應成立商標近似。
(三)兩商標指定商品為同一或類似：
所謂商品是否類似者，係指不同之兩商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不相同但有關聯之來源，則兩商品間存有類似關係。所謂服務類似者，係指服務在滿足消費者之需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，倘商標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同但有關聯之來源者而言。原告主張兩商標指定商品類似等語等語。被告與參加人則均抗辯稱兩商標指定商品不類似或差異甚大云云。職是，本院自應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品間，是否有商品類似之情事？經查：
1.系爭商標指定使用之商品為提供人民食用之日常食品，商品類別雖與據以異議商標指定商品類別有異。然系爭商標商品與據以異議商標商品，均屬提供人體食用，而為補充相關消費者日常所需營養或能量之商品，兩者產製之關係密切，渠等目的均在提供人體所需養分，且有其互補作用。相關消費者於選購相關商品時，未必能以學理之標準加以區分，故兩商標高度近似，而其指定使用之商品亦有類似性，是系爭商標確有致消費者混淆誤認之虞。參諸臺灣地區人民之經濟環境，食用營養保健食品，已成為日常生活之需求品，倘兩商標之商品使用相同或近似商標時，易造成相關消費者誤認其來源相同或有相關聯。
2.營養補充品固受健康食品保健法所規範者，應列為第5 類商品，然「食用植物萃取物」屬第29類之一般食品，未必屬應經許可登記之第5 類營養補充品。倘被告認定商品屬營養補充品，在商標申請時，被告應指示原告變更據以異議商標之類別，而非於原告已信賴其商標權範圍屬日常食品，進而認定其商品與系爭商標之商品類似時，始謂據以異議商標於第29 類 「食用植物萃取物」商品，屬應經許可登記之營養補充品，並非人民日常所食用之食品。職是，系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品，均屬食品範疇，縱使渠等商品價格有差異，然各具有提供能量、營養、保健或養生等功能。
3.參加人與原告經營相同或類似之食品產製業者，具有相似銷售管道者，就有關系爭商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品部分，其與據以異議商標指定使用之「食用植物萃取物」、「草本營養補充品」商品相較，後者常為前者之製品、成分或添加物，具有密切關係。準此，系爭商標與據以異議商標所指定之商品間，兩者在製作材料、產品功能、產製主體、行售管道及相關消費者等項目，具有相當程度之重疊，兩者自屬同一或類似之商品。
(四)原告有多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，除分別比對各類商品或服務外，亦應將多角化經營情形總括納入考量。倘有事證顯示可能跨入同一商品或服務市埸經營者，自應予以考量。查原告於全球有22間分公司，並有逾7.000
家之零售據點，具有多角化經營等事實。業具原告提出1993年至2009年直銷商數量統計表、聯合報報導、工商時報報導、直銷人報導、中國時報報導、商標註冊清單、據以異議商標在臺灣地區使用狀況、據以異議商標商品在臺灣地區之銷售量、經營店清單、產品網頁等件（見異議卷第84至193 頁）。準此，原告將據以異議商標多角化經營，並使用於多種類商品，其與系爭商標指定使用之商品為同類似商品，已如前言。相關消費者極可能產生直接之聯想，誤以為其商品係由原告所參與、授權或贊助之印象，有使相關消費者對其所表彰之產製主體發生混淆誤認之虞，足堪認定。
(五)行銷方式與場所：
就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。查系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品，均屬日常生活之食品，相關消費者應為普通知識經驗之社會大眾，除得自大賣場、專賣店及便利商店等實體商店取得外，亦可經由直銷、電子購物或郵購等管道購得。準此，比較兩商標指定使用之商品之行銷管道或提供場所重疊性高，相關消費者同時接觸之機會亦微，故相關消費者發生混淆誤認之虞程度較高。
(六)其他混淆誤認之因素：
因本件當事人均未提出相關事證，證明系爭商標與據以異議商標之實際混淆誤認之情事、相關消費者對商標熟悉之程度、商標申請人之主觀意圖等因素。職是，本院無從審查上揭混淆誤認之因素，併此敘明。
五、本判決結論：
綜上所述，系爭商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精　」商品之註冊，其與據以異議商標相較，應屬同一或高度類似之商品，以兩商標圖樣之近似程度，極有可能使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故被告就此部分所為異議不成立，應有違誤。訴願決定就該部分以相同理由駁回其訴願，亦於法不合。準此，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於「食用冰、冰棒、冰淇淋、雪糕、聖代、冷凍優酪、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、糖果、口香糖、米果、餅乾、穀製點心片、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁、饅頭、包子、燒賣、湯圓、鍋貼、蔥油餅、火鍋餃、糯米紙、粥、速食飯、八寶粥、速食麵、麵條、水餃、餛飩、餃子皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉精」商品註冊之部分，並命被告就此部分為異議成立之審定，為有理由，應予准許。再者，本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條
、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　10　　月　　31　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　熊誦梅
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　10　　月　　31　　日書記官　吳羚榛