智慧財產及商業法院103年度行商訴字第106號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 08 日

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第106號103年12月4日辯論終結原　　　告　福樂生醫有限公司
代　表　人　曾瑞吉
訴訟代理人　桂齊恒律師（兼送達代收人）
複代理人　　江郁仁律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　佳格食品股份有限公司
代　表　人　曹德風
訴訟代理人　李世章律師
徐念懷律師
彭國洋律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年7 月3 日經訴字第10306106440 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告之代表人為曾瑞吉，惟起訴狀誤載為張○○，嗣經原告於民國103 年10月9 日具狀更正之（見本院卷第170 至172
頁，該狀誤將更正載為承受訴訟），經核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
原告前於100 年10月17日以「福樂生生」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「醫療用促進毛髮生長製劑；關節炎藥；提神藥劑；解熱退燒劑；抗過敏藥劑；抗憂鬱藥劑；抗潰瘍藥劑；抗組織胺藥劑；支氣管擴張製劑；眼藥水；洗眼劑；治糖尿病藥劑；降膽固醇藥劑；安眠藥；治風濕藥劑；避孕藥；面皰治療藥劑；維他命製劑；胃乳；便秘舒緩藥劑」商品，向被告即原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1515003號商標，權利期間自101年5月1日起至111年4月30日止（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人佳格食品股份有限公司（下稱桂格公司）以該商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定，以據以異議諸商標（如附圖二至四所示）對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標有違前揭規定，以103 年1
月16日中台異字第1010643 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於103 年7 月3 日以經訴字第10306106440 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）被告對於系爭商標究係減損據以異議諸商標之識別性或信譽，系爭商標之使用究竟如何使人對據以異議著名商標代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想，並未說明，其論證說理，顯有疏漏。且目前註冊實務有許多含有「福樂」二字而取得註冊併存之商標案例，可見只要指定使用之類別不同即不會減損著名商標之識別性，同理系爭商標應無不准註冊之理，被告審查尺度顯有前後不一之情形。
（二）就相關審查因素而言：
１、商標是否近似暨近似之程度：
系爭商標與據以異議諸商標相較，其字數、字體外觀設計均有差異，相關消費者可一目瞭然，並無致生混淆之可能，尤其系爭商標乃沿襲自關係企業及社團名稱，且結合關係企業總裁「劉○○」之名字構思而成；反觀據以異議諸商標之「福樂」或單純意指食用者能保健康快樂，二者文義分野明顯，並無使人發生聯想之可能，自未構成近似，原處分僅就部分中文「福樂」與據以異議諸商標相較，逕謂兩商標構成近似，實有違商標整體觀察原則。且註冊第367500號「福樂欣」、第90534 號「福樂貳拾肆餐飲及圖」均以福樂為字首，註冊第662385號「福樂」、第1035720 號「福樂冰晶」、第1109279 號「福樂台灣茶王」亦經被告核准註冊，足見縱商標有「福樂」二字，只要結合不同文字及圖形，即非屬近似商標。
２、「福樂」經普遍使用於其他商品服務之程度：
據以異議諸商標之中文「福樂」係社會廣泛使用，以表達「祝福快樂」、「福氣喜樂」之一般祝福用語，在各類商品中單純以「福樂」作為商標獲准註冊且有效存在者亦所在多有，足見「福樂」一詞實為國人普遍常見之商標文字，則相關消費者既知悉此一商標文字於不同商品係分別由不同業者所專用，於接觸系爭商標時，即不致逕與據以異議諸商標產生聯想，據以異議諸商標顯無被淡化之可能性。
３、著名商標具先天或後天識別性之程度：
於經濟部商業司網站以中文「福樂」作為關鍵字搜尋公司登記資料，即得到高達110 筆相符之資料，又原告利用google搜尋「福樂」一詞之結果，相符之資料亦高達2,810,000 筆，由此可見「福樂」一詞不具獨創性及強烈識別性，亦非參加人所得壟斷，被告撤銷系爭商標之註冊，顯與一般社會通念不符。
４、其他參酌因素：
查原告以「福樂生生」作為系爭商標文字，實沿襲自關係企業及社團名稱，且結合關係企業總裁「劉○『○』」之名字構思而來，而參加人前曾以案外人「福樂開發建設有限公司」使用其已成為著名商標之「福樂」作為公司中文特取名稱，對之提起訴訟，業經本院以102 年度民商訴字第46號判決駁回，足見原告關係企業「福樂開發建設有限公司」以「福樂」作為公司名稱既非出於惡意，原告今以關係企業公司名稱特取部分「福樂」作為系爭商標申請註冊於非屬同一或類似之醫療用促進毛髮生長製劑等商品，亦應屬善意，確無減損據以異議諸商標識別性或信譽之虞。又原告早期投資經營連鎖醫學美容中心，爾後致力於抗老化預防醫學領域之產品研發，系爭商標經原告大量使用及宣傳，已成為相關消費者識別原告所提供商品之標識，具有相當商標識別性，尤其原告均強調系爭商標商品來自「福樂企業集團」或「福樂生醫」，自始不存在使人將系爭商標與據以異議諸商標產生聯想之惡意。至香皂產品上「福樂氏」乃用以表彰原告所屬「福樂企業集團」，而「福樂元年」則表示原告從事網路購物服務滿一年，根本無誤導消費者或致據以異議諸商標之識別性或信譽遭受減損之虞，原處分顯有違誤。
（三）並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯略以：
（一）所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，又判斷是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，依被告公告之「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」（以下簡稱審查基準）審酌如下：
１、據以異議諸商標是否為著名之商標及其著名程度：
本件據以異議「福樂」商標，源自於44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司經營在臺灣的乳品市場，參加人自87至88年取得「福樂」商標後即持續投資經營，除追求更高品質外，參加人並於2006年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告，96年起並聘請名人為其商品廣告代言，於各大電視台密集播放廣告，且據以異議諸商標乳品類商品之通路，更遍及遍及遠百企業股份有限公司（以下簡稱遠百企業）、惠康百貨股份有限公司（以下簡稱惠康百貨）、大潤發流通事業股份有限公司（以下簡稱大潤發）、全聯實業股份有限公司（以下簡稱全聯）等全臺各大賣場，是綜合考量據以異議「福樂」商標長期之使用、使用區域與據點非常廣泛，且持續之宣傳與廣告等事證，應足以證明據以異議「福樂」商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭商標100 年10月17日申請註冊之前，已廣為相關業者或消費者所知悉，且因其持續刊登及播放廣告廣為宣傳促銷，在我國行銷據點遍及各大銷售賣場，其銷售及推廣範圍廣泛，是據以異議商標所表彰之信譽，其著名程度不僅已為乳品類商品之相關事業或消費者所普遍認知，一般民眾於購買日常用之乳品時，均有甚多機會可經由前述平面報紙及電視台熟知據以異議諸商標，且足使非屬該領域之一般消費者均知悉而達相當高之著名程度。
２、商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以異議諸商標相較，兩者均以中文「福樂」為起首，僅系爭商標有字尾「生生」之不同，而該字尾「生生」有「世世、孳息不絕、謀生、生活、活生生或硬是」等意義，與中文「福樂」結合後，為「福氣安樂世世」或「福氣安樂生生不息」等之意，予消費者之觀念僅為「福樂」之修飾詞，整體觀之，其與「福樂」商標，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
３、商標被普遍使用於其他商品/服務之程度：
經查國內外廠商以中文「福樂」一字作為商標圖樣主要部分之一，獲准註冊於各類商品或服務雖不乏其例，惟其既經參加人廣泛使用而具有相當之商譽，相關消費者就以中文「福樂」文字構成近似程度不低之商標，於接觸時難謂不會聯想到參加人所有之據以異議諸商標。
４、著名商標先天或後天識別性之程度：
查據以異議諸商標與其指定使用之牛乳等商品並無關連性，而為任意性商標，是以其先天識別性之強度雖不若獨創性商標，但亦非絕對弱勢之商標。又據以異議諸商標知名度已達相當高之程度，故其予相關業者及消費者之商業上印象極為深刻，商標識別性強，可能尤甚於一般之獨創性商標，是以，他人有所攀附，其商標識別性即有可能遭受減損。
５、其他參酌因素：
原告以「福樂生醫」等文字為商標，進行銷售商品並刊登於拍賣網站，並非以系爭「福樂生生」作為商標進行銷售，僅於少數商品照片中可見系爭「福樂生生」商標文字，及於拍賣網站上販售之「福樂牛樟精油手工美妍皂」商品，而於「香皂」商品上刻有「福樂氏」字樣，於商品說明中並以放大之「福樂墾丁」四重溪休閒會館住宿券為贈品，實際使用系爭「福樂生生」商標字樣進行銷售時，有突顯與據以異議諸商標相同之中文「福樂」作為其行銷吸引消費者之注意，進而有使人將其商標與據以異議著名「福樂」商標產生聯想，又原告所提網站建置報價單時間為101 年5 月間，距102 年1 月2 日亦不滿一年，與原告所稱從事網路購物服務滿一年之「福樂元年」字樣涵義亦不符，難謂其無使人將其商標與據以異議著名「福樂」商標產生聯想的意圖。
（二）此外，以「福樂」為商標之全部或一部申請註冊者，最早係於51年間由參加人前手福樂奶品股份有限公司申請註冊，並於53年間取得註冊第17471 、17483 、17484 、17486 號等商標，該等商標嗣後於88至90年間移轉予參加人，至今仍均有效，該商標於我國各地廣泛行銷多年，予相關業者及消費者商業上印象極為深刻，商標識別性強，他人有所攀附，其商標識別性即有可能遭受減損。綜上，本件考量兩商標近似程度不低，據以異議諸商標除具有高度識別性外，其著名程度亦不僅限於相關公眾，非屬該領域之的其他消費者亦已熟悉該著名商標，而達高度著名程度。又據以異議諸商標所指定或實際使用之商品為牛乳、乳品等商品，雖與系爭商標指定使用之商品，二者性質差異甚遠，市場區隔有別，且營業利益衝突不甚明顯，然考量原告實際使用方式有使人將其商標與據以異議著名商標產生聯想的意圖，使高度著名之據以異議商標原可使消費者對商品或服務來源產生單一或獨特之聯想，則因系爭商標註冊並普遍使用後，將可能削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之聯想，自難謂無致減損著名之據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，而有註冊時商標法第23條第1 項第12款暨商標法第30條第1 項第11款規定之適用，自應依法撤銷其註冊。
（三）至於原告所舉國內含有「福樂」二字而取得註冊並存之商標案件，其等指定使用之商品或服務，與本件兩商標指定之商品不同，且著名商標之著名性會隨時間之經過而有所變動，註冊第825048、1173580 、1351871 號商標於86、93 、97 年間申請註冊時，據以異議諸商標並未經被告爭議案或法院判決書等認定為著名之情形，而參加人亦未對該等商標提出爭議案，無從認定註冊是否妥適，核屬另案問題，無法比附援引執為原告有利之論據。
（四）另原告所舉以「福樂」為公司特取名稱之公司登記資料與本件無關；網路搜尋資料亦可見多數為據以異議諸商標之搜尋結果；福樂慈善會係依人民團體法設立之社會團體，非屬於原告之社團；又原告除本件系爭商標外，尚有註冊「福樂牛樟芝王朝及圖」、「健真樟及圖」等商標，且其所營事業有化粧品、化學原料、食品什貨等批發業及一般廣告、生物技術、乙類成藥等服務業與國際貿易業、管理顧問業等許可業務，則由原告所提101 至103 年度銷售額統計表及營業人銷售額與稅額申報書，並無法看出原告銷售何種商品或提供何種服務及是否為標示系爭商標之商品，其餘資料或無日期記載、或未標示系爭商標，皆無法認定系爭商標已因原告之大量使用及宣傳，已成為相關消費者識別原告所提供商品之標識。
（五）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人主張略以：
除與被告相同者不贅述外，並主張：
（一）據以異議諸商標之著名性，早已跨越為「一般」消費者所熟悉之程度，而非限於乳品類商品之「相關」業者或消費者所普遍認知。又著名商標之保護不限於同一或類似之商品或服務，據以異議諸商標既為著名商標，其保護之範圍不應僅限於乳類商品，而有跨類保護之可能性。
（二）兩商標之主要顯著部分均為「福樂」中文字樣而成為吸引消費者注意之對象，兩商標所指定使用之商品均為普通日常消費品，單價低廉，消費者之注意程度較低，對兩者之差異辨識較弱，極易產生近似之現象，進而誤認系爭商標及據以異議諸商標均係來自參加人，或系爭商標使用人與參加人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，因此兩商標屬高度近似之商標。
（三）再者，國內外之其他廠商以中文「福樂」一字作為商標圖樣主要部分之一，獲准註冊於各類商品或服務雖不乏其例，惟據以異議諸商標既經參加人廣泛使用而具有相當之商譽，相關消費者就以中文「福樂」文字構成近似程度低之商標，於接觸時難謂不會聯想到參加人所有之據以異議諸商標。至原告所舉國內含有「福樂」二字而取得註冊並存之商標，或與系爭商標圖樣不同、或業經參加人提起爭訟，或其註冊時間與本件認定據以異議諸商標為著名商標之時間點不同，或其指定使用之商品遠遠逸脫據以異議諸商標所著名指定使用商品之範圍，均無從與本件相提並論。（四）原告實際進行商品銷售時，均刻意變化系爭商標之文字，突顯據以異議諸商標中文「福樂」二字，以吸引消費者注意，足見原告申請系爭商標之註冊，目的即在使一般消費者將其與據以異議諸商標產生聯想，確屬攀附著名商標之舉，難謂無弱化據以異議諸商標識別性及其來源獨特性之危險。
（五）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、按「對本法一百年五月三十一日修正之條文施行前註冊之商標，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」商標法106 條第3 項定有明文。本件系爭商標係於商標法施行前之101 年5 月1 日公告註冊，於101 年7 月27日商標法施行後經參加人提出異議，而其所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款業經修正為商標法第30條第1 項第11款，於註冊時及修正施行後均為違法事由，是核本件兩造爭點厥為：系爭商標之註冊是否有使據以異議諸商標減損識別性之虞？有無違反註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段規定而應予撤銷？茲就本院之判斷分述如下：
（一）系爭商標為著名商標：
按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23 條第1項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款定有明文。所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，其認定時點，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。查據以異議諸商標係源自44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司在臺經營乳品市場，原告自87、88年間取得據以異議諸商標之後，即不斷投資經營，並於95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（見異議卷第40至43頁），96年起聘請阿○○、楊○○、鄭○○等名人為商品廣告代言，並於各大電視台密集播放廣告，廣告費用高達新臺幣（下同）4 千多萬元（見異議卷第44至45頁）。據以異議諸商標乳類商品之通路，遍及遠百企業、惠康百貨、大潤發、全聯等全臺各大銷售賣場（見異議卷第46至48頁）。準此，據以異議諸商標商品所表彰之品質與信譽，已廣為相關業者與消費者所知悉。又據以異議諸商標雖使用於乳品類商品，然因其持續刊登、播放廣告廣為行銷，其廣告行銷範圍遍及全臺，且乳品為我國消費者常消費之產品，其相關消費者實為普羅大眾，復參以乳製品單價不高，多置於一般消費者日常生活往來之處銷售，縱非乳品領域之消費者，對系爭商標亦有相當程度之認識，應認系爭商標之著名程度除乳品相關消費者外，亦已及於非乳品領域之一般消費者，據以異議諸商標於系爭商標申請時（100 年10月17日），已達高度著名之程度。
（二）系爭商標與據以異議諸商標構成近似：
１、次按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。２、查系爭商標為未經設計之「福樂生生」中文字所構成，據以異議諸商標為未經設計之「福樂」中文字所構成，兩者書寫方式雖略有所不同，但其差異僅為如標楷體或細明體之字體差異而已，並未有任何圖案設計或特殊之書寫方式足以區辨，系爭商標較據以異議諸商標僅於字尾多了「生生」二字，依教育部重編國語辭典修訂本網路版查詢結果所示（見異議卷第193 頁），「生生」有「世世、孳息不絕、謀生、生活、活生生或硬是」等意義，置於「福樂」句尾，則為「福氣安樂世世」或「福氣安樂生生不息」等之意，予消費者之觀念僅為「福樂」之修飾詞，「生生」二字實無法在商標整體觀察角度中發生區辨之作用，就消費者而言，其關注或事後留下深刻印象者，實為「福樂」，是整體觀之，系爭商標與據以異議諸商標在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言，應認兩者構成近似，且近似程度不低。
３、原告雖謂系爭商標係沿襲自關係企業及社團名稱，且結合關係企業總裁「劉○○」之名字構思而成，與據以異議諸商標單純意指食用者能保健康快樂，二者文義分野明顯，並無使人發生聯想之可能云云，然系爭商標對於「生生」二字並未有任何特殊設計足以使消費者見系爭商標即聯想至原告企業總裁「劉○○」，消費者見系爭商標僅能就其字面意義理解為「福氣安樂世世」或「福氣安樂生生不息」之意，而易與據以異議諸商標產生聯想，自構成近似，原告上開所述並不足採。又原處分已詳述系爭商標「生生」二字僅為「福樂」之修飾詞，整體觀之與據以異議諸商標仍構成近似等語，並未將商標割裂分別比較者，原告稱原處分違反商標整體觀察原則，尚不可採。
（三）系爭商標有減損據以異議諸商標識別性之虞：
１、再按所謂減損著名商標識別性之虞，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。判斷有無減損著名商標之識別性之虞，應參酌下列因素：①商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。②商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。③商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。④著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。⑤其他參酌因素。茲就上開因素審酌如下。
２、據以異議諸商標之著名程度：
查據以異議諸商標經商標權人廣泛宣傳、使用，其著名程度除乳品相關消費者外，亦已及於非乳品領域之一般消費者，而達相當之著名程度，業如前述，是據以異議諸商標之著名程度甚高。
３、兩者之近似程度：
又系爭商標與據以異議諸商標整體觀之構成近似，業如前述，兩者近似程度不低。
４、據以異議諸商標之識別程度：
據以異議諸商標「福樂」為既有字彙，惟與其指定使用之牛乳等商品並無關連性，而為任意性商標，就商標之屬性而言，其先天識別性雖未如獨創性商標強，然仍具相當之識別性，況據以異議諸商標因商標權人廣泛使用已達相當著名之程度，而已建立相當高之後天識別性，是據以異議諸商標於系爭商標申請時，其識別性已達相當高之程度，他人有所攀附，其商標識別性即有可能遭受減損。
５、據以異議諸商標之排他程度：
經查國內外廠商以中文「福樂」一字作為商標圖樣主要部分之一，獲准註冊於各類商品或服務雖不乏其例，惟以「福樂」為商標之全部或一部申請註冊者，最早係於51年間即由參加人前手福樂奶品股份有限公司申請註冊，並於53年間取得註冊第17471、17483、17484、17486號等商標，該等商標嗣後於88至90年間移轉予參加人，至今仍均有效，該商標因商標權人廣泛行銷已建立高度之知名度，其他以「福樂」為商標一部分之商標其知名度較本件據以異議諸商標甚低，若使用與據以異議諸商標相似度極高之商標，消費者極容易聯想至本件高著名之據以異議諸商標，而減損據以異議諸商標之識別性，是據以異議諸商標仍具相當程度之排他性。
６、其他參酌因素：
⑴按系爭商標有無減損著名商標識別性之虞，除就上開因素判斷外，系爭商標實際使用情形亦可作為參酌之依據。查原告銷售商品時，雖於部分商品可見系爭商標（見本院卷第101 、103 、105 頁），然其主要仍係以「福樂生醫」為商標表彰其商品或服務之來源（見異議卷第147 至158
頁），另原告於拍賣網站上販售之「福樂牛樟精油手工美妍皂」商品刻有「福樂氏」字樣（見異議卷第156 至158
頁），於商品說明中並以放大之「福樂墾丁」四重溪休閒會館住宿券為贈品（見異議卷第149 、157 頁），尤有甚者，原告所稱之「福樂集團」或「福樂企業集團」，其下列有「福樂開發建設有限公司」、「生富資產管理有限公司」、「福樂生醫有限公司」、「福樂農業生物科技股份有限公司」等公司（見本院卷第163 頁），其中「福樂開發建設有限公司」設立於79年8 月7 日、「生富資產管理有限公司」設立於96年11月13日、「福樂生醫有限公司」設立於87年1 月13日、「福樂農業生物科技股份」設立於102 年11月27日（見異議卷第194 至199 頁公司及分公司資本資料查詢），然依參加人於異議程序中所提之102 年1 月2 日公證書資料，原告卻於網頁上使用「福樂元年」字樣（見異議卷第159 頁），原告雖稱此意指原告從事網路購物服務滿一年（見本院卷第35頁），然依原告所提建置網站之報價單及發票等可知，其係於101 年5 月間始由案外人威權國際整合行銷有限公司提出企業形象網站建置等報價單（見本院卷第108 頁），該時點距102 年1 月2
日亦不滿一年，與原告所稱從事網路購物服務滿一年之「福樂元年」字樣涵義亦不符，上開證據實難謂原告使用系爭商標之方式無使人將其商標與據以異議諸商標產生聯想的意圖。
⑵原告雖主張：「福樂」係其集團「福樂開發建設有限公司」之公司特取名稱，本院102 年度民商訴字第46號已認定其以「福樂開發建設有限公司」為名非出於惡意，今原告以關係企業公司特取名稱作為系爭商標申請註冊，亦無惡意等語。然查，能否作為公司名稱與能否作為註冊商標使用，核屬二事，蓋其審酌之因素不同，自難比附援引作為有利原告之證據，況上開判決係認「福樂開發建設有限公司」於79年申請公司登記時，系爭商標尚非著名商標為由，認定該案之被告即「福樂開發建設有限公司」並非出於惡意（見本院卷第158 至168 頁），其與本件認定之時點（即系爭商標申請時之100 年10月17日），時空背景已有差異，據以異議諸商標於79年間雖非著名商標，然於100
年10月17日已成為高度著名商標，情節自有不同。再者，原告為延續其企業集團形象，雖非不得以其關係企業公司特取名稱作為商標，以期集團形象之一致性，然所申請註冊之商標仍不得有減損著名商標識別性之虞，始足當之，本件系爭商標態樣及實際使用方式實有減損據以異議諸商標之可能，自難准許。
⑶另原告又主張系爭商標經原告長期推廣，已具有相當識別性等語，雖據其提出101 年度至103 年度銷售額統計表、營業人銷售額與稅額申報書、系爭商標商品宣傳單、SGS
測試報告、廣告合約、發票、活動照片、相關新聞報導等為證（見本院卷第84至142 頁），然原告除本件系爭商標外，尚有註冊第01572057號、第01564046、01603626號「福樂牛樟芝王朝及圖」等商標，註冊第01588352、01597656號「健真樟及圖」等商標（見本院卷第223 至229 頁），且其所營事業有化粧品、化學原料、食品什貨等批發業及一般廣告、生物技術、乙類成藥等服務業與國際貿易業、管理顧問業等許可業務（見異議卷第196 至197 頁），是原告所提銷售額統計表、營業人銷售額與稅額申報書上所載銷售額，尚難據認為系爭商標商品之銷售額；廣告收據等無從認定係針對系爭商標所為之廣告；商品網頁僅能證明有使用系爭商標，無法得知其銷售量；活動照片及新聞報導有的未標示系爭商標於上，縱有標示系爭商標亦似僅為一場活動之照片，以上，均無法認定系爭商標因原告長期、廣泛之宣導使用，已成為相關消費者識別原告所提供商品之標識，或已建立與系爭商標相同之高度識別性，不致於有淡化據以異議諸商標識別性之風險而有保護之必要。
７、綜上以觀，據以異議諸商標已達一般消費者普遍認知之高度著名程度，系爭商標與據以異議諸商標整體觀之，近似程度不低，據以異議諸商標因商標權人長期廣泛之使用，已建立高度之識別性且具有一定程度之排他性，復參以原告實際使用系爭商標之態樣難謂無攀附據以異議諸商標商譽之情形，且原告所提證據無從證明系爭商標已建立自身高度識別性足以與據以異議諸商標並存而無減損據以異議諸商標之可能，依上開因素綜合審酌結果，應認系爭商標之註冊有減損據以異議諸商標識別性之虞，而有違反註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段規定，應予撤銷。
８、至原告雖舉含有「福樂」二字而取得註冊併存之商標案例，主張只要指定使用之類別不同即不會減損著名商標之識別性，且被告審查尺度前後不一云云（見本院卷第32、203 頁），惟查，商標淡化保護係用來解決在傳統混淆之虞理論的保護範圍下，仍無法有效保護著名商標本身之識別性遭受損害的情況。因此，當兩商標之商品/ 服務之市場區隔有別且營業利益衝突並不明顯，消費者不會誤以為其係來自相同或相關聯之來源，但如允許系爭商標之註冊，可能會使據以異議諸商標之識別性或信譽遭受損害，此即為商標淡化保護所要解決的問題。又使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能，即足該當於修正前商標法第23條第1 項第12款後段所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞。至於系爭商標所指定使用之商品，縱與據以異議諸商標所著名之商品或服務，毫無關聯，並不影響上開法條之適用（最高行政法院102 年度判字第374 號、101 年度判字第47號、第48號判決參照），原告謂商品類別不同即不會減損著名商標識別性云云，容有誤會。復按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596 號解釋意旨、最高行政法院95年度判字第446 號判決參照）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖主張在商標註冊實務上，以「福樂」為商標或商標一部份之註冊情形所在多有，然商標不得註冊之事由不一，所應審查之因素各異，原告所舉商標其商標圖樣、申請時間與本件系爭商標不同，該等商標之實際使用方式亦與本件系爭商標實際使用方式有別，經綜合審酌後即與本件案情有異，本於相同事物作相同處理，不同事物為不同處理之平等原則，不同他案自難比附援引，執為本件原告有利之論據。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段規定，從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　8　　 日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　曾啟謀
法 官　熊誦梅
法 官　蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　1 　　月　　16 　日書記官　邱于婷