智慧財產及商業法院年度行商訴字第79號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 02 月 26 日

智慧財產法院行政判決
103 年度行商訴字第79號民國104 年2 月5 日辯論終結原　　　告　伊澤田國際股份有限公司
代 表　人　湯沃鳴
訴訟代理人　桂齊恆律師
複代理 人　江郁仁律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　三月皮件有限公司
代　表　人　余慶順
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年4 月28日經訴字第10306103970 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國（下同）100 年4 月8 日以「三月皮件有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「皮件零售批發、鞋子零售批發、衣服零售批發、服飾配件零售批發、家庭日常用品零售批發」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1489277 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），權利期間自100 年12月1 日起至110 年11月30日止。嗣原告提出據以異議註冊第1066757 號、第1067355 號、第1067356
號、第106675 6號、第1067354 號等商標（下稱據以異議商標，如附圖所示）為證，主張系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款規定。系爭商標異議案經被告審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以102 年11月14日中台異字第1010208 號商標評定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告仍為不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：
㈠被告已肯認系爭商標與據以異議商標均為「對稱花體設計圖」，二商標圖樣顯已構成近似，又指定使用於同一或高度類似之商品/ 服務，自有使消費者產生混淆誤認之疑慮，符合上揭法條所規範之要件。況據以異議商標之商品亦經被告肯定有於全省各大百貨公司廣告行銷之事實，反觀系爭商標並無實際使用之證明，是相對之下，據以異議商標自應受到較大之保護，系爭商標理應予撤銷，惟被告擅自將法條所謂有使消費者產生混淆誤認「之虞」此一要件，解釋為原告須證明消費者於「實際」交易時有發生混淆誤認之情事，無端增加原不存在之要求，其處分已難謂適法，而訴願機關未予糾正，率謂兩者商標無使消費者產生混淆誤認之疑慮，均難認符合混淆誤認之虞審查基準之明文，原處分及原訴願決定自應予撤銷。
㈡原告於91年經被告核准註冊第1067354 、1066756 號商標及註冊第1066757 、1067355 號商標，專用於背心、毛衣、Ｔ恤、女鞋、布鞋、圍巾、絲巾、服飾用皮帶等商品，而系爭商標係由十字形排列之4 瓣半花朵圖並在四個對角加上凸出之圖案所構成，其與據以異議商標註冊第1067354 、1066756 號商標相較，兩者雖設色相反，然若將據以異議商標去除黑底方框成後再觀之，系爭商標與據以異議商標均係4 叉4
瓣之對稱花體設計圖，且醒目之4 個尖角均與橫軸或縱軸呈45度角之方式向外延伸，二者設計及予人之印象均為有4 個尖角之花朵圖樣設計，無論外觀、構圖或設計意匠皆十分彷彿。另將系爭商標圖形與據以異議商標第1066757 、1067355 號商標相較，兩者中心均由4 個水滴狀圖形所構成之花朵圖形，構圖意匠如出一轍，亦應屬構成近似。又事實上，參加人顯係將據以異議商標圖樣稍作細微變化並加以組合，即構成系爭商標。易言之，系爭商標係由數個據以異議商標相結合而成，是以乍視之下予人印象極相彷彿，應屬構成高度近似之商標無疑。至被告所舉與據以異議商標併存之案例均與本案有別，自不宜比附援引。
㈢依被告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 、5.2.7 及5.2.4 規定，二商標如整體圖樣構成近似，且指定使用之商品 /服務類似，消費者於選購商品/ 服務時，如未拿著二商標併列比對，而僅憑著對商標未必清晰完整之印象，即有產生混淆誤認之可能者，自有前揭條款之適用。復由「註冊商標使用之注意事項」5.1.2 規定，皮包外觀無限延伸的連續性裝飾圖案，若經由皮包業者長期廣泛使用，足以使相關消費者認識其為商標者，可作為有使用註冊商標的證據。因此，在判斷皮件類商品/ 服務之圖形商標是否構成近似或有無致生混淆誤認之虞時，自亦應考量當其連續使用在皮包外觀時，是否有影響交易安全之疑慮。系爭商標實際使用，若連續排列時，其向四角放射之圖案即成為不易引人注意之連接線條，消費者實不易觀察出其中有X 狀之花體設計線條，是於實際使用時，系爭商標圖樣上最吸引人注意者，即在於十字型排列之水滴狀圖案，其與據以異議之註冊第1066757 號商標乍視之下實難以令人分辨，自難謂無造成混淆誤認之可能等語；並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉命被告就原告101 年2 月24日異議申請作成准予撤銷之處分。
三、被告答辯略以：
㈠系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第12款本文及商標法第30條第1 項第11款本文規定之適用：
⒈商標識別性之強弱：系爭商標與據以異議商標第1067354
號「伊澤田國際股份有限公司標章㈠」商標、第1066757
、1067355 號「伊澤田國際股份有限公司標章㈡」商標、第1067355 號「伊澤田國際股份有限公司標章㈢」商標，均於白底或墨底上以墨色或白色線條所勾勒之對稱花體設計圖案，而「對稱花體設計圖」與兩者商標指定使用之皮包、衣服、鞋、帽等商品或零售批發服務不具關聯性，各具識別性，惟依一般社會通念以線條設計之對稱花體設計圖案頗為習見，此有卷附本局商標檢索資料所示，類似之「對稱花體設計圖」或「4 瓣對稱花體設計圖」作為商標於各類商品或服務獲准註冊者，不乏其例，故「對稱花體設計圖」之識別性不高。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標係由墨色較粗線條勾勒出十字形之中空4 片花瓣及呈X 狀之花體設計線條所組成，而據以異議商標第1067354 號商標（1 圖），從內至外由較細線條勾勒之菱形、8 彎眉狀花瓣及於4 角各一筆尖圖案向內插入所組成；據以異議商標第1066757 、1067355 號（2 圖）係由細線條一筆勾勒出之4 片花瓣及4 缺口各有一小星狀點所組成；據以異議商標第1067355 號（3 圖）係中間一花瓣、兩側各有對稱花體線條設計所組成；或在實際使用時以據以異議商標1 圖為主，再結合搭配據以異議商標2 、3 圖及外文「Kinaz 」成為不同組合之圖案，或由據以異議商標1 、2 、3 圖呈一大菱形或呈連續圖案狀。
⑵系爭商標與據以異議商標1 、2 、3 圖在外觀上固均屬對稱花體設計圖，惟兩者之有無菱形圖及花瓣、4 角等設計不盡相同，予人印象不同。又兩者之4 花瓣及4 角設計繁簡不同，花瓣多寡及整體設計截然有別，且類似之「對稱花體設計圖」或「4 瓣對稱花體設計圖」在各類商品或服務獲准註冊者眾，各具識別性。復於皮包、衣服、鞋、帽等商品或家庭日常用品零售、代理產品報價、投標等服務，亦有註冊第1370901 、1525183 、987970、173604、1355191 、46539 、175364、1540213
號商標併存註冊之情形。兩者雖皆屬對稱花體設計圖，然構成近似之程度低。
⑶據以異議商標等圖案及外文「Kinaz 」商標，與系爭商標係由一單獨花體設計圖相較，兩者繁簡有別，且據以異議商標尚結合外文「Kinaz 」可得區辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，足以區辨二者來自不同之來源或產製主體，其構成近似之程度極低。若僅由據以異議商標1 、2 、3 圖結合呈一大菱形、或呈連續圖案等圖樣，屬裝飾圖樣應不具識別性。⒊據以異議商標是否為著名之商標或標章暨其著名之程度：原告提出百貨公司DM之廣告、官網資料、商品型錄、報章雜誌廣告等資料為證，其中據以異議商標1 、2 、3 圖結合呈一大菱形、或呈連續圖案等圖樣使用於皮夾、皮包等，惟渠等皮件商品常以各式線條、幾何或花紋圖形作為其外觀設計，消費者見該連續圖形，多僅會將之視為渠等商品外觀之裝飾性花紋或背景，尚難認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，不具識別性，非屬商標之使用。另於原告廣告型錄上以橫列之4 個據以異議商標圖樣及外文「Kinaz 」、或標示據以異議商標1
圖商標使用於皮包吊牌、名牌上等態樣，固予消費者得認識為商標之使用，且依原告提出之資料可認定渠等商標皮包商品於全省各大百貨公司有廣告行銷之事實。惟異議附件5 及訴願附件3 與起訴狀證物2 之百貨公司之商品宣傳直郵廣告（DM），僅數份有明顯標示2009年、2010年，其餘多未載廣告之年度；又異議附件6 、7 及訴願附件4 、5 與起訴狀證物3 、4 、7 之官網資料、商品型錄，或無使用日期可稽或日期在系爭商標100 年4 月8 日申請註冊日之後；異議附件8 及訴願附件6 與起訴狀證物5 之報章雜誌、捷運站廣告，僅少數日期早於系爭商標申請註冊日，其餘多無日期，或其日期無法辨識，或晚於系爭商標申請註冊日；另訴願附件6 及起訴狀證物5 之電視廣告光碟，其播出時間為100 年11月，晚於系爭商標申請註冊日；訴願附件4 及起訴狀證物3 之商品網站參觀人數統計，僅可證明該網站有一定數量之點擊；訴願附件7 及起訴狀證物6 之據以異議商標商品銷售統計，為原告自行製作之統計資料，復無相關證據資料佐證其內容之真實性，尚難遽予採信；又原告亦未檢附據以異議商標商品之市場占有率、市場分布等之具體證據資料以供審酌。是依原告檢送之現有之證據資料尚不足以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度。
㈡衡酌系爭商標指定使用於「皮件零售批發、鞋子零售批發、衣服零售批發、服飾配件零售批發、家庭日常用品零售批發」服務與據以異議商標使用於皮包等商品雖具有關聯性，然考量兩者商標各具識別性，構成之近似程度低，又據以異議商標之知名度並未達到已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，自與前揭法條規定須他人商標或標章已達著名之要件不符等因素加以判斷。系爭商標之註冊，指定使用於「皮件零售批發」等服務，客觀上應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
㈢系爭商標指定使用於「皮件零售批發、鞋子零售批發、衣服零售批發、服飾配件零售批發、家庭日常用品零售批發」服務，與據以異議商標第1067354 、1066757 、1067355 、1067356 號商標指定使用之「背心、雨衣、拖鞋、圍巾、冠帽、服飾用皮帶」、「皮包、旅行箱、購物袋、化粧包、陽傘」等商品相較，固屬構成類似之商品或服務，然衡酌兩者近似程度低，各具識別性。又原告之關係公司「松本澤國際有限公司」晚於系爭商標申請註冊日（100 年4 月8 日），於101 年2 月16日亦以據以異議商標2 圖於同類服務獲准註冊第1540213 號「松本澤國際有限公司標章㈠」，兩者有併存註冊之事實。再者，原告無具體事證證明消費者於實際使用時有發生混淆誤認之情事。客觀上，系爭商標指定使用於前揭「皮件零售批發」等服務，應無使相關消費者誤認與據以異議商標之商品為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊，應無註冊時商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定之適用等語；並聲明駁回原告之訴。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，惟其提出書狀陳述：
㈠原告所舉證之附件5 係原告之商品於各百貨公司或賣場陳列販售，且由各商場所印製之直郵廣告（DM），另舉證附件6
、7 、8 係依序為原告之官網資料、原告之型錄及報章雜誌相關內容照片，但：
⒈該等證據附件所標示的商標圖樣其所呈現於商品上，除了據以異議之二組商標圖樣外更有數組其他圖樣，且以皮包外層的整個大面積的數個圖案以重複排列方式佈局而呈現，是以上述揭示之圖案顯非屬商標之使用，而係一種由數個圖案共同組成的圖形而延伸佈設，其商標之識別性極弱，且尚無達到著名商標之程度。
⒉證據附件中，多為不具公信力證據之廠商型錄及年份日期標示不清之廣告及網頁，以及數篇近期雜誌廣告，衡量以上總總，據以異議商標實難謂在系爭商標申請前即已達著名商標程度。
⒊如以據以異議之商標圖樣（即01066756、01067354或01066757、01067355等圖樣之圖形）作市場調查，可辨識出該等商標圖樣係為原告持有或與原告品牌「kinaz 」有關連，因此，據以異議之諸商標毫不具有著名商標程度可言。⒋系爭「三月皮件有限公司標章㈠」，所揭示之商標圖樣係「以白色鋪底而襯托出墨色呈十字型相切之花瓣，且於其各花瓣間一體延伸出整體呈×狀之十字形盛展葉片；該商
標圖形中之花瓣與葉片整體形成之圖案乃一氣呵成完全無任何圖形分割或線條中斷」，其與原告據以異議之01066756、01067354圖樣「係以矩型外框圈合形成的墨色鋪底，其中則突顯出白色的中央菱形框體，框體周邊以八個不連接的彎月弧圈體構成，而中央部具有一四方框體圈合形成的井字形圖樣，並在相鄰的各曲弧圈體之間的近中央部位佈設有呈菱形的白點」等二組商標之圖樣，分別相互比較後，系爭商標圖樣予人的「藝術雕花概念」，確實與引證案據以異議之二商標圖樣之「幾何概念構圖」迥然有別，且以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，尚不難區辨二者之差異。
㈡系爭商標與據以異議商標客觀上難謂有致一般消費者對系爭商標所表彰服務發生混淆誤認而誤購之虞，甚且依一般社會通念及市場交易情形，原告所舉諸引證證據實與本件有別。㈢依上所述，二者構圖意匠截然可分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚無使消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，系爭商標自無商標法第23條第1 項第12款、第13款規定之適用，原告所持異議理由及證據並無法據以認定系爭商標有違任何商標法條情事，且原告所持之商標（圖形）亦無法證明其為素著盛譽之著名商標，因此，被告及訴願機關所持論點並無違誤等語。
四、本件適用法律及爭點：
㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有原告之異議申請書、異議理由、原處分及訴願決定書可按（見處分卷第18 、24至26頁、本院卷第13至23頁），堪認為真正。
㈡按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文，是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量。」（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。本件原告異議之申請，經被告予以駁回，原告認其權利受損害，於訴願程序後，向本院提起行政訴訟，請求原處分與訴願決定均撤銷，暨命被告就原告之商標異議申請作成異議成立之處分，依行政訴訟法第5 條第2 項之規定，係提起課予義務之訴。
㈢次按商標法於101 年7 月1 日修正施行，依商標法第106 條第1 項規定，該法條修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原告於101 年2 月24日向被告提出異議申請，被告於102 年11月14日作成原處分，是以本件係現行商標法施行前，被告已受理而尚未處分之異議案件，依上開規定，以註冊時及本法修正施行後之規定辦理。被告係依系爭商標註冊時商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1 項第10款、第11款規定作成異議不成立之處分，依前揭規定，核無不合，本件應適用註冊時及現行商標法規定。
㈣又修正前商標法第23條第1 項規定：「商標有下列情形之一者不得註冊：..相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，但得該商標或標章之所有人同意或申請註冊者，不在此限。相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」，而現行商標法第30條第1 項規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：..相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，『且非顯屬不當者』，不在此限。相同或近似於他人著名商標或標章有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，因之，修正前商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1 項第11款之規定僅係條次變更，內容並未修正，而修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款之規定比較，後者僅增加但書「且非顯屬不當者」之要件，其修正前後之內容大致相同，並無對申請人有利或不利之情事。另本件至本院言詞辯論程序終結前，商標法規定未再修正，本件之爭點為：原處分適用註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款及商標法第30條第1 項第10款、第11款有無違誤。
五、本院判斷如下：
㈠關於系爭商標註冊時之修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定部分：
⒈按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為現行商標法第30條第1 項第10款所規定（修正前商標法第23條第1 項第13款亦同）。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依經濟部101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之「混淆誤認之虞審查基準」（原由經濟部93年4 月28經濟部經授智字第09320030350 號令訂定發布），其斟酌因素應綜合：「1.商標識別性之強弱、2.商標是否近似及其近似之程度、3.商品或服務是否類似及其類似之程度、4.先權利人多角化經營之情形、5.實際混淆誤認之情事、6.相關消費者對各商標熟悉之程度、7.系爭商標之申請人是否善意及8.其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」、「雖然本法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情，此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第1 項第13款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），被告辦理相關案件，自得援用之。
⒉經查：
⑴原告之據以異議第1067354 、1066757 、1067355 、1067355 號商標（見本判決附圖）均於白底或墨底上以墨色或白色線條所勾勒之對稱花體設計圖案，而「對稱花體設計圖」與兩造商標指定使用之皮包、衣服、鞋、帽等商品或零售批發服務不具關聯性，雖各具識別性，但依一般社會通念以線條設計之對稱花體設計圖案頗為習見，有被告提出卷附本局商標檢索資料所示（見處分卷第196 至198 頁），類似之「對稱花體設計圖」或「4
瓣對稱花體設計圖」作為商標於各類商品或服務獲准註冊者，不乏其例，故「對稱花體設計圖」之識別性較弱。
⑵依原告於原處分、訴願及訴訟程序中所提出據以異議商標使用證據，有原告之網站網頁、原告之型錄、與報章雜誌廣告等（見處分卷第28至176 頁、訴願卷附件3 至6 與本院卷第25至258 頁）。依上開資料，原告係將據以異議之4 種商標分置上下左右共同組成之一大菱形圖形，或由1 個或數個該等圖樣連續排列，印製在皮夾、皮包類等商品上，該等皮件商品常以各式線條、幾何或花紋圖形作為其外觀設計（如處分卷第95至103 頁、本院卷第165 至172 頁）；而原告就參加人就系爭商標使用商品之證據，亦顯示在皮件上有將系爭商標圖樣連續排列情形（如處分卷第177 至178 頁、訴願卷附件8 、本院卷第285 至292 頁），一般消費者見本件據以異議或系爭商標之連續圖形，多半會將之視為該等商品外觀之裝飾性花紋或背景，難認其為表彰商品之標識，並以此而與他人之商品或服務相區別，尚難認其具識別性而屬商標使用。
⑶就系爭商標與據以異議商標外觀、觀念及讀音觀察（見本判決附圖）：
①系爭商標係由墨色較粗線條勾勒出十字形之中空4 片花瓣及呈X 狀之花體設計線條所組成。
②原告註冊或實際使用之據以異議之第1066756 、1067354 號商標，或從內至外由較細線條勾勒之菱形、8
彎眉狀花瓣及於4 角各一筆尖圖案向內插入所組成。原告之據以異議第1066757 號商標係由細線條一筆勾勒出之4 片花瓣及4 缺口各有一小星狀點所組成。原告之據以異議第1067356 號商標之中間一花瓣、兩側各有對稱花體線條設計所組成。或在實際使用時以據以異議之第1066756 、1067354 號商標為主，再結合搭配據以異議之其餘商標及外文「Kinaz 」成為不同組合之圖案，或由據以異議商標排列呈一大菱形或呈連續圖案狀（見處分卷第95至103 頁、本院卷第165
至173 頁）。
③就雙方之商標相較，系爭商標圖與據以異議商標之圖樣在外觀上雖均屬對稱花體設計圖，惟系爭商標圖與據以異議之第1066756 、1067354 號商標之有無菱形圖及花瓣、4 角等設計不盡相同，予人印象不同；又系爭商標圖樣與據以異議之第1066757 號商標圖樣之4 花瓣及4 角之設計繁簡不同；而系爭商標圖樣與據以異議之第1067356 號商標圖樣之花瓣多寡及整體設計截然有別。
④類似之「對稱花體設計圖」或「4 瓣對稱花體設計圖」在各類商品或服務獲准註冊者眾，各具識別性，業如前述，復於皮包、衣服、鞋、帽等商品或家庭日常用品零售、代理產品報價、投標等服務，亦有註冊第1370901 、1525183 、987970、173604、1355191 、46539 、17 5364 、1540213 號商標併存註冊之情形，亦據被告提出檢索結果註記詳表可按（見處分卷第197 至198 、203 頁）。
⑤依上述，系爭商標與據以異議商標之圖樣相較，二商標雖皆屬對稱花體設計圖，然構成近似之程度低。
⑷據以異議商標呈橫列4 個據爭圖案及上置外文「Kinaz
」商標態樣，與系爭商標係由一單獨花體設計圖相較，二者繁簡有別，且該據以異議商標尚結合外文「Kinaz
」可得區辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，亦足以區辨二者來自不同之來源或產製主體，其構成近似之程度甚低。
⑸系爭商標指定使用於「皮件零售批發、鞋子零售批發、衣服零售批發、服飾配件零售批發、家庭日常用品零售批發」服務，與原告之據以異議商標指定使用之「背心、雨衣、拖鞋、圍巾、冠帽、服飾用皮帶」、「皮包、旅行箱、購物袋、化粧包、陽傘」等商品比較，雖在功能、材料等具有共同或關聯之處而構成類似之商品或服務，惟系爭商標與據以異議商標圖樣不同，各具識別性，近似程度低，如僅由據以異議商標結合呈一大菱形、或呈連續圖案等圖樣，屬裝飾圖樣，為習見之商品外觀裝飾，應不具識別性。
⒊依上所述，衡酌兩造商標近似程度低，各具識別性，已如前述，又原告之關係公司「松本澤國際有限公司」晚於系爭商標申請註冊日（100 年4 月8 日），於101 年2 月16日亦以據以異議第1067354 號商標，於同類服務獲准註冊第1540213 號「松本澤國際有限公司標章㈠」（見原處分卷第203 頁），有併存註冊之事實。又原告亦無具體事證證明消費者於實際使用時有發生混淆誤認之情事。客觀上系爭商標指定使用於前揭「皮件零售批發」等服務，並無使相關消費者誤認與據以異議商標之商品為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊，無註冊時商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1
項第10款規定之適用。
㈡關於系爭商標註冊時之修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定部分：
⒈按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，為修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款本文所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者；所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言；所謂減損著名商標信譽之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章之行為，使著名商標所表彰之品質或形像產生貶抑或負面之聯想，致其信譽受有污損之可能而言。認定著名商標之參酌因素，依經濟部101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」（原為修正前商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準），其斟酌因素應綜合：應考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：1.商標識別性之強弱。2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。3.商標使用期間、範圍及地域。4.商標宣傳之期間、範圍及地域。5.商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。6.商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。7.商標之價值。8.其他足以認著名商標之因素等判斷。至有無減損商標識別性或信譽之虞的參酌因素，包括商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度及其他參酌因素等，此為主管機關依職權所發布，與現行商標法第30條第1 項第11款規定並無違背，被告自得援用。
⒉經查：
⑴原告檢附之各百貨公司DM之廣告、官網資料、商品型錄、報章雜誌廣告等證據資料，其中以據以異議各商標結合呈一大菱形、或呈連續圖案等圖樣使用於皮夾、皮包等，惟該等皮件商品常以各式線條、幾何或花紋圖形作為其外觀設計，消費者見該連續圖形，多將之視為該等商品外觀之裝飾性花紋或背景，尚難認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，不具識別性，非屬商標之使用，已如前述。
⑵原告提出之百貨公司之商品宣傳DM，僅數份有明顯標示2009年、2010年，其餘多未載廣告年度（見處分卷第28至90頁、訴願卷附件3 與本院卷第25至155 頁）；又原告提出之其網站之網頁資料、商品型錄，或無使用日期可稽或日期在系爭商標100 年4 月8 日申請註冊日之後（見處分卷第91至103 頁、訴願卷附件4 、5 與本院卷第156 至173 頁）；原告提出之報章雜誌、捷運站廣告，僅少數日期早於系爭商標申請註冊日，其餘多無日期，或其日期無法辨識，或晚於系爭商標申請註冊日（見處分卷第104 至176 頁、訴願附件6 與本院卷第174 至257 頁）；另其提出之電視廣告光碟，其播出時間為2011年11月，晚於系爭商標申請註冊日（見訴願卷附件6
及本院卷第258 頁）；其提出之商品網站參觀人數統計，僅可證明該網站有一定數量之點擊（見訴願卷附件4
及本院卷第156 至164 頁）；其提出之據以異議商標商品銷售統計，為原告自行製作之統計資料（見訴願卷附件7 及本院卷第259 至284 頁），並無相關證據資料佐證其內容之真實性，原告未檢附據爭商標商品之市場占有率、市場分布等之具體證據資料以供審酌。
⑶原告之廣告型錄上以橫列之據以異議4 個商標圖樣及外文「Kinaz 」、或標示據以異議商標使用於皮包吊牌、名牌上等態樣，雖予消費者得認識為商標之使用，且依在各大百貨公司有廣告行銷之事實，但依原告提出之證據資料並不足以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度。
⒊依上所述，衡酌系爭商標指定使用於「皮件零售批發、鞋子零售批發、衣服零售批發、服飾配件零售批發、家庭日常用品零售批發」服務與據爭商標使用於皮包等商品雖具有關聯性，然考量兩造商標各具識別性，構成之近似程度低，原告所提出之上開證據對據以異議商標使用期間、範圍及地域並不明確，行銷廣告證據係在參加人系爭商標註冊之後，亦無據以異議商標有經行政或司法機關成功執行紀錄，參酌前揭判斷著名程度因素，上開證據不能證明相關事業或消費者普遍知悉據以異議商標之著名程度。又參加人之系爭商標之註冊，指定使用於前揭「皮件零售批發」等服務，客觀上並無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，業如前述，揆諸前開說明，自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
六、綜上所述，原處分認系爭商標與據以異議商標圖樣之近似程度低，各具識別性，客觀上無致相關消費者誤認兩商標之商品服務為來自同一來源或雖不同但有關聯、或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞，並無不合；且原告提出之證據不足以證明據以異議商標達著名商標之程度，原處分依修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1 項第10款、第11款規定，為異議不成立之原處分，並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤，均應予以維持。原告訴請撤銷原處分與訴願決定及命被告為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　2　　 月　　26　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　李維心
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　3 　　月　　12　　日書記官　丘若瑤