智慧財產及商業法院103年度行商訴字第8號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 19 日

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第8號民國103年5月21日辯論終結原　　　告　台灣糖業股份有限公司
代　表　人　陳昭義
訴訟代理人　劉法正律師
楊祺雄律師
複 代理 人　陳巧宜律師
被　　　告　經濟部
代　表　人　張家祝（部長）
訴訟代理人　麻海杰
參　加　人　全亨國際有限公司
代　表　人　楊欣萍
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年11月14日經訴字第10206108910 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國99年12月28日以「台糖詩夢絲及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、人體用清潔劑，衣物、浴廁、廚房用清潔劑，香精油、按摩精油、牙膏、牙粉、牙水、革油、線香、口腔清香劑、髮乳、髮水、髮油、化粧用髮油、髮蠟、彩色噴髮膠、造型髮膠、護髮劑、護髮油、護髮乳、護髮霜、泡沫髮膠、面霜、冷霜、化粧水、潤膚油、潤膚膏、潤膚霜、潤膚水、珍珠膏、珍珠霜、香水、淡香水、琥珀香水、芳香水、薰衣草香水、香油、香膏、香水精、古龍水、花露水、乳液、潤膚液、潤膚乳液、護膚乳液、化粧用杏仁乳液、化粧用乳霜、皮膚美白乳霜、脂粉、粉條、粉膏、水粉餅、粉餅、香粉、蜜粉、白粉、腮紅、胭脂、口紅、唇膏、護唇膏、護唇霜、粉底霜、按摩霜、敷面霜、清潔霜、清潔乳液、化粧用清潔乳液、護手膏、護手霜、護手乳液、眼影膏、眼影、眼影餅、眼影霜、眼影液、眼影筆、眼線膏、眼線液、眼線筆、睫毛膏、睫毛蠟、眼睫毛用化粧品、眼部化粧清除膏、防曬劑、防曬油、仿曬劑、防曬膏、防皺霜、除皺霜、雪花膏、美白霜、磨砂膏、沐浴用香油、沐浴用浴油、浴用化粧品、指甲油、指甲底膏、指甲保養劑、爽身粉、痱子粉、爽身水、痱子膏、嬰兒撲粉、刮鬍水、鬍前水、鬍後水、刮鬍膏、刮鬍用劑、修面霜、剃髮水、防汗臭劑、除汗臭劑、眉筆、假睫毛、假指甲、去光水、指甲油去除劑、去指皮水、化粧棉、粉底、修容餅、營養霜、髮霜、髮膠、收斂水、化粧用收斂劑、整髮劑、嬰兒油、體霜、貼雙眼皮膠片、面膜、嬰兒乳液、敷眼膠、眼霜、眉部化粧品、妊娠霜、去角質霜、體香劑、隔離霜、眼袋霜、蓋斑膏、脫毛膏、卸粧液、護膚乳、護膚液、健胸霜、假髮膠黏劑、假睫毛用膠黏劑、化粧用膠黏劑、頭髮造型劑、護膚品、潤唇膏、潤唇油、護膚膏、護膚霜、潔膚乳、防曬乳液、粉底膏、減肥霜、瘦身用化粧品、護膚製劑、護膚膠、眼膠、護膚劑、敷面膏、護髮品、化粧製劑、皮膚保養用化粧製劑、髮根營養液、潤膚凝膠、護膚凝膠、撲粉、潤膚乳、身體乳、指甲亮光油、保濕亮髮乳、髮雕露、修護霜、日霜、晚霜、皮膚保養用化粧品、人體用除臭劑、頭髮保養品、潔膚霜、化粧用香油、泡沫護髮劑、整髮液、髮型定型液、肌膚保養液、潔膚液、按摩油、脫毛劑、脫毛蠟、唇形筆、髮雕、化粧清除膏、保濕水、頭髮用化粧品、護膚油、護膚保養品、保濕液、防曬霜、除腳臭劑、化粧用防汗劑、唇線筆、化粧用油、化粧用油脂、清潔用油、化粧用棉片、化粧用棉球、化粧用棉棒、化粧品組、保養品、唇蜜、卸粧品、卸粧劑、化粧用止汗劑、化粧用凡士林、化粧筆、化粧用著色劑、化粧用滑石粉、化粧用裝飾轉印圖、浸漬化粧水的紙巾、鬍鬚用蠟、含藥化粧品、香皂、嬰兒香皂、香皂塊、刮鬍用皂、藥皂、消毒皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、洗面霜、洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、沐浴乳、沐浴皂、嬰兒沐浴精、泡沫沐浴乳、浴鹽、非醫療用浴鹽、洗髮精、嬰兒洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮乳、洗髮粉、潤髮乳、潤髮精、潤髮粉、洗髮劑、腳部用清潔劑、洗髮沐浴雙用洗劑、洗浴露、浴膠、乳皂、洗手乳、淋浴乳、泡泡浴沐浴劑、人體用肥皂、防汗肥皂、除臭皂、汗足皂、杏仁皂」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊，經智慧財產局准列為註冊第1469916 號商標（下稱系爭商標, 如附圖1 所示），權利期間自100 年9 月1 日起至110 年8 月31日止。嗣參加人以系爭商標指定使用於部分商品之註冊有違註冊時即92年5
月28日修正公布，92年11月28日施行之（下稱修正前）商標法第23條第1 項第13款規定，以附圖2 所示之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。智慧財產局審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款規定。本件商標異議案經智慧財產局審查，認系爭商標指定使用於「化粧品、香精油、按摩精油、髮乳、髮水、髮油、化粧用髮油、髮蠟、彩色噴髮膠、造型髮膠、護髮劑、護髮油、護髮乳、護髮霜、泡沫髮膠、面霜、冷霜、化粧水、潤膚油、潤膚膏、潤膚霜、潤膚水、珍珠膏、珍珠霜、香水、淡香水、琥珀香水、芳香水、薰衣草香水、香油、香膏、香水精、古龍水、花露水、乳液、潤膚液、潤膚乳液、護膚乳液、化粧用杏仁乳液、化粧用乳霜、皮膚美白乳霜、脂粉、粉條、粉膏、水粉餅、粉餅、香粉、蜜粉、白粉、腮紅、胭脂、口紅、唇膏、護唇膏、護唇霜、粉底霜、按摩霜、敷面霜、清潔霜、清潔乳液、化粧用清潔乳液、護手膏、護手霜、護手乳液、眼影膏、眼影、眼影餅、眼影霜、眼影液、眼影筆、眼線膏、眼線液、眼線筆、睫毛膏、睫毛蠟、眼睫毛用化粧品、眼部化粧清除膏、防曬劑、防曬油、仿曬劑、防曬膏、防皺霜、除皺霜、雪花膏、美白霜、磨砂膏、沐浴用香油、沐浴用浴油、浴用化粧品、指甲油、指甲底膏、指甲保養劑、爽身粉、痱子粉、爽身水、痱子膏、嬰兒撲粉、刮鬍水、鬍前水、鬍後水、刮鬍膏、刮鬍用劑、修面霜、剃髮水、防汗臭劑、除汗臭劑、眉筆、假睫毛、假指甲、去光水、指甲油去除劑、去指皮水、化粧棉、粉底、修容餅、營養霜、髮霜、髮膠、收斂水、化粧用收斂劑、整髮劑、嬰兒油、體霜、貼雙眼皮膠片、面膜、嬰兒乳液、敷眼膠、眼霜、眉部化粧品、妊娠霜、去角質霜、體香劑、隔離霜、眼袋霜、蓋斑膏、脫毛膏、卸粧液、護膚乳、護膚液、健胸霜、假髮膠黏劑、假睫毛用膠黏劑、化粧用膠黏劑、頭髮造型劑、護膚品、潤唇膏、潤唇油、護膚膏、護膚霜、潔膚乳、防曬乳液、粉底膏、減肥霜、瘦身用化粧品、護膚製劑、護膚膠、眼膠、護膚劑、敷面膏、護髮品、化粧製劑、皮膚保養用化粧製劑、髮根營養液、潤膚凝膠、護膚凝膠、撲粉、潤膚乳、身體乳、指甲亮光油、保濕亮髮乳、髮雕露、修護霜、日霜、晚霜、皮膚保養用化粧品、人體用除臭劑、頭髮保養品、潔膚霜、化粧用香油、泡沫護髮劑、整髮液、髮型定型液、肌膚保養液、潔膚液、按摩油、脫毛劑、脫毛蠟、唇形筆、髮雕、化粧清除膏、保濕水、頭髮用化粧品、護膚油、護膚保養品、保濕液、防曬霜、除腳臭劑、化粧用防汗劑、唇線筆、化粧用油、化粧用油脂、清潔用油、化粧用棉片、化粧用棉球、化粧用棉棒、化粧品組、保養品、唇蜜、卸粧品、卸粧劑、化粧用止汗劑、化粧用凡士林、化粧筆、化粧用著色劑、化粧用滑石粉、化粧用裝飾轉印圖、浸漬化粧水的紙巾、鬍鬚用蠟、含藥化粧品」商品（下稱化粧品等219 項商品）之註冊無上開商標法規定之適用；另參加人追加主張系爭商標指定使用於「人體用清潔劑、香皂、嬰兒香皂、香皂塊、刮鬍用皂、藥皂、消毒皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、洗面霜、洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、沐浴乳、沐浴皂、嬰兒沐浴精、泡沫沐浴乳、浴鹽、非醫療用浴鹽、洗髮精、嬰兒洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮乳、洗髮粉、潤髮乳、潤髮精、潤髮粉、洗髮劑、腳部用清潔劑、洗髮沐浴雙用洗劑、洗浴露、浴膠、乳皂、洗手乳、淋浴乳、泡泡浴沐浴劑、人體用肥皂、防汗肥皂、除臭皂、汗足皂、杏仁皂」（下稱人體用清潔劑等43項商品）之註冊有違上開商標法規定部分已逾法定期間，以102 年4 月30日中台異字第1000824 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於化粧品等219 項商品部分異議不成立，指定使用於人體用清潔劑等43項商品部分異議不受理之處分。參加人就上開處分有關異議不成立之部分不服，提起訴願，經被告以102 年11月14日經訴字第10206108910 號訴願決定書認系爭商標有修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1
項第10款規定之適用，而為「原處分關於系爭註冊第1469916 號『台糖詩夢絲及圖』商標指定使用於化粧品等219 項商品異議不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，惟本件判決結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權益或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本案相關因素審酌如下：
１、系爭商標與據以異議商標雖均有外文「smooth」，但「
smooth」乙字使用於化粧品相關商品／服務之說明意味濃厚，並不具識別性，據以異議商標之排他權範圍自應受限：
外文「smooth」乙字，是日常生活中習知習見之外文單字，因具有平滑、柔順等涵義，故在化粧保養品、美髮用品及相關商品零售服務上，常見國內、外廠商以之作為商標圖樣或圖樣一部分，以達到商品宣傳的效果。其中不乏花王、資生堂、倩碧、鐘紡、耐斯、拉奧里露、聯合利華、寶露等知名化粧品、保養品及人體清潔用品大廠；更有諸多商標已將「smooth」聲明不在專用之列（包括系爭商標在內），而較據以異議商標申請註冊日（95年9 月5 日）為早者，也不在其數。可見單純未經設計之「smooth」乙字指定使用於化粧品、保養品或人體清潔劑等商品或相關零售服務，不具識別性。而據以異議商標雖係以「smooth」構成，但其外觀業經變化設計，整體已然脫離單純之文字意象，而呈現予人圖案化之寓目認知感受。據以異議商標自因其不同之設計與結合而顯現與「Smooth」迥然有異之視覺觀感及表達不同之意義，是為圖樣近似與否之判斷時，並不能將其設計或結合簡化還原，就單純未具識別性之「Smooth」部分為近似觀念之連繫。由於「smooth」乙字之說明意味濃厚，其區別商品╱服務來源之功能相當有限，受他人攀附之可能性不大，其排他權範圍自應以其是否達到可能引起商品╱服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。
２、原告與參加人商標近似程度甚低：
系爭商標係由外文「Smooth」及中文「台糖詩夢絲」組成，而「Smooth」乙字並未經設計，為單純之文字，原告僅以之作為指定商品之說明文字使用，業經聲明不在專用之列。雖在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，但消費者對該不具識別性的部分，自然會施以較少的注意。我國係以中文為官方語言，商品之標示也都以中文為主，國人於日常生活中認知商標時，倘其中列有中文字樣，習慣上自會以讀取中文為先，再以其他文字判斷在後。「Smooth」乙字既直指商品之功能與性質，消費者一視即知其為商品說明文字，依消費者之生活經驗判斷，其於視及系爭商標時，自然會以「台糖詩夢絲」等字為主要之判斷依據，尤其在唱呼之際最為明顯。據以異議商標圖樣，則係於橢圓形中置經設計且較大之外文「Smooth」，文字下方置兩側向上之弧線，其字母「S
」之首、尾端以螺旋線條呈現，外文「all 」以較小字體嵌置於字母「S 」尾端收筆處，字母「o 」、「o 」則結合成數字「8 」態樣作斜體呈現，添加美感之設計與設色，讓整體圖樣傳達出圖畫的意象，完全脫離文字本色。兩造商標相較，雖皆有外文「smooth 」 乙字，然據以異議商標之「S 」字母部分，以類似海馬之外形勾勒，明顯與類似微笑弧線之「mooth 」部分呈現不同的識別力，可分別觀察。系爭商標之「smooth」則以普通習見之書寫體呈現，與據以異議商標「smooth」之獨特外觀傳達出迥然有異之風格，加以系爭商標另有具特定涵義之中文「台糖詩夢絲」可供消費者區辨，無論中文或外文之字義均清晰易辨。據以異議商標之文字則經變化，尚需輾轉推敲始知悉其文字內容，二者所傳達之概念已截然有別，異時異地隔離觀察，自無致相關消費者產生混同誤認之虞，其近似程度甚低。其次，參加人同設址於「台南市○○區○○路○巷○號」之「台灣羽織創意美學有限公司」，也以與據以異議商標完全相同之圖樣於化粧水、香水、保養品…等商品，取得註冊第1521504 號商標權在案，該商標業已將「Smooth」部分聲明不專用，足見其商標識別力是來自於脫離文字態樣之構圖意匠，並非文字本身。參加人與「台灣羽織創意美學有限公司」設址地相同，且同以「Smooth」作為商標圖樣，自非屬巧合之舉，二公司間顯然有密切之關係。
３、原告與參加人商標所指定使用之商品或服務並不類似：
系爭商標指定使用於第3 類之化妝品、人體用清潔劑、香水商品，據以異議商標指定使用於第35類之鞋帽、包包、服飾、寢具、室內裝設、運動用品、健康用品等零售服務，二者商品性質功能完全不同，於功能、材料、產製上性質差異甚大，並無共同或關聯之處，兩造商標指定之服務及商品間自難構成類似關係，提供者亦不同，市場區隔明顯，不具任何競爭關係，不致使消費者誤認為其係來自相同或相關聯之來源。其次，被告主張化粧袋與系爭商標商品相關云云，惟依商標實務審查，化粧包（袋）商品係列為「錢包、書包、手提包、旅行箱」之分類，於申請註冊審查時需相互參酌之分類主要為第351930「皮件零售批發」等小類組，與化粧品並非類似商品。據以異議商標係指定使用於「化粧包之零售」，其係列於第35類「零售批發」中，與系爭商標所指定使用之商品無關，是兩造商標指定商品或服務並無類似之處。
４、原告與參加人商標外觀近似程度並不高：
依商標法第29條及混淆誤認之虞審查基準規定，聲明不專用部分，為商標圖樣中不具識別性部分，在比對時會施以較少的注意。依商標法第18條、第29條規定，我國商標法制度設計本旨在於識別性；商標本身之主要識別部分，即商標構成中主要有識別性之部分，係消費者判斷產品或服務來源之部分主要依據。系爭商標之主要識別部分為「台糖詩夢絲」字樣，且「台糖」二字已經為相關消費者所熟悉，經智慧財產局及台北高等行政法院認定為著名商標。據以異議商標為「all Smooth及圖」，縱均有smooth字樣，但系爭商標主要識別部分為「台糖詩夢絲」，且系爭商標之smooth又為說明性文字，用於人體清潔劑上，消費者自然不會對之施以較大注意，且有「台糖詩夢絲」字樣足資區辨，故兩造商標已足供消費者區別其來源。
５、參加人未多角化經營：
相關消費者對衝突之兩造商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護，原告透過全國銷售點與網站銷售系爭商標表彰之化粧品等商品，於消費市場上，已具有相當高的知名度，而為相關消費者所熟悉。而據以異議商標之使用情形，參加人迄今從未提出任何廣告行銷資料說明。系爭商標亦應係較為消費者所熟悉之商標，於判斷有無混淆誤認之虞時，理應給予較大之保護。其次，原告委託「京華商信事業有限公司」調查發現，參加人是一家專營女性用「皮包及手提袋用布」系列產品之內外銷業務公司，其僅將據以異議商標使用於「手提袋」商品上，並未使用於「化粧品、香水、香水精油零售」服務，原告業已依現行商標法第63條第1 項第2 款之規定，對之提出廢止申請在案，並經智慧財產局於103 年3 月3 日以中台廢字第L01030007 號商標廢止處分書（原證7
號），審定系爭商標指定使用於「化妝品、香水、香水精油零售」部分服務之註冊應予廢止之處分，法定救濟期滿參加人未提起訴願而告確定，被告所憑藉判斷「化妝品、香水、香水精油零售」等商品或服務之事實已遭撤銷，情事已然變更，已失其正當性，應依變更後之情事予以審查。
６、無致相關消費者混淆誤認之虞：
原告為早期主要促進台灣經濟繁榮之國營事業，35年成立迄今已超過60年歷史，初期以製糖為主要營業，其後陸續發展副產品及於酒精、飼料、酵母、飼料及畜牧、休閒旅遊、花卉、餐飲、加油站、便利商店、量販店…等各項事業，歷年生產之產品亦逐步走向多角化經營，及於料理用食用油、雞精、礦泉水、鮮乳等飲品，與肉類，雞塊、包子…等各式食品。近年來為因應時代潮流，原告推出不少化粧保養品品牌，如「stanlen 詩丹雅蘭」、「台糖卡莎特」以及「台糖詩夢絲smooth」等，透過遍及全國的銷售點與網站銷售，深獲消費者所普遍愛用與推崇。系爭商標商品，早於系爭商標註冊日前，即以提供試用品方式推廣行銷系爭商標商品，消費者亦將試用經過及結果記錄於部落格，供網友獲取系爭商標及商品相關資訊，更有許多網友在網路上分享使用心得，「台糖詩夢絲smooth」商標經原告廣泛密集地使用於消費市場上，已具有相當高的知名度，而為相關消費者所熟悉。據以異議商標既未實際使用於化粧品、香水、香水精油零售服務上，相關消費者並無同時接觸兩造商標之可能，自無致混淆誤認之虞，且其他零售服務部分，被告並未提出任何足證有實際混淆誤認之情事。因此，系爭商標無修正前商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（二）被告之決定屬違法之處分：
１、被告違反商標近似之整體觀察原則：
「smooth」乙字乃國人日常生活相當常見的字彙，使用於商標指定使用之化粧品或化粧品零售等服務，更是業界慣用之廣告描述用語，單純以「smooth」乙字作為識別標識，恐已無法使國人立辨其來源，「smooth」外文語詞乃屬日常生活中習見習用字彙，業已降低其識別性，縱使兩造商標均有此字彙，惟兩者予人判斷差異的元素，顯然並非此一外文，而係兩者商標整體造型，此由同一或類似商品╱服務中，已有諸多「smooth」型態商標併存註冊，且大多聲明不就此文字主張商標權之事實，即可印證。其次，系爭商標圖樣除「smooth」之外，尚結合中文「台糖詩夢絲」設計，而商標是否造成消費者混淆誤認之虞，其判斷自仍應以「整體商標圖樣」為觀察，一般消費者於觀察系爭商標時，無法將「smooth」與中文「台糖詩夢絲」完全分離而不觀察。
２、被告違反行政法上之平等原則：
外文「smooth」業經同業廣泛使用於化粧品相關商品及零售服務上，且上開商標之註冊申請日分布於據以異議商標前後。惟「smooth」商標予人判斷差異之元素，並非此一「smooth」英文字，而係兩者商標整體造型設計。兩造商標之構圖意匠並不相同，且明顯可分，自不可僅因兩者間均有一不具識別性之「smooth」英文字，即認為足使消費者產生混淆誤認之虞。被告就此併存部分完全未予審酌，其認定事實適用法律之方式，實有違行政法上之平等原則。
（三）聲明：訴願決定應予撤銷。
三、被告則以：
（一）系爭商標係由粗體外文「Smooth」及其下方右側字體偏小之橫書中文「台糖詩夢絲」所組成，其中外文「Smooth」經原告聲明不在專用之列，據以異議商標則由置於深棕色之橢圓底圖中央之淺褐色外文「Smooth」，及其字母「S
」筆畫結尾部分字體較小之外文「all 」，與「mooth 」下方類似微笑之弧線所組成。二造商標圖樣相較，均有明顯置於圖樣中央且占其整體圖樣較大比例而予人寓目印象深刻之外文「Smooth」為其主要識別部分，該外文之「oo」二字母復均採緊密連結之設計型態，整體外觀予人寓目印象極其相似，讀音亦極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標。
（二）系爭商標指定使用之化粧品等219 項商品，為智慧財產局編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所載0301「化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑」組群。而據以異議商標指定使用之化粧品、香水、香水精油零售等服務，則為該檢索參考資料所載第351918「化粧品零售批發」小類組，二者為需相互檢索之相關類組商品或服務，且後者服務之目的即在提供前者商品之銷售，二者於性質、功能、購買者及行銷管道等因素上均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，復屬高度類似之商品或服務。
（三）原告主張系爭商標經原告廣泛密集使用，已有許多網友於網路上分享使用之心得，而具相當高之知名度等語。惟原告於訴願參加階段所提出參加附件7 之部落格網頁、台糖銷售點等資料或部分日期晚於系爭商標註冊日（即100 年9 月1 日），或僅臚列銷售據點，無法知悉其銷售之產品為何，均難予採認；而少數部落格刊登日期雖早於系爭商標註冊日，惟其數量不多，至多亦僅能證明原告確實有使用系爭商標於指定使用之化粧品等商品，缺乏實際行銷數量、金額、使用範圍、時間久暫及市場占有率等相關資料佐證下，僅以上開資料，尚難遽認系爭商標業經原告長期大量使用，已為消費者所知悉而得與據以異議商標相區辨，無致生混淆誤認之虞。其次，被告之決定係於102 年11月14日作成，當時據以異議商標係有效存在，雖當時認定化妝品香水等零售事後遭廢止，然據以異議商標指定使用之化妝包商品零售與系爭商標指定使用之化妝品等219 項商品仍有構成類似之可能，故有混淆誤認之虞。
（四）從而，二造商標均有外文「Smooth」為主要識別部分，近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之化粧品、化粧品零售等商品或服務等因素判斷，系爭商標指定使用於化粧品等219 項商品之註冊客觀上難謂無使相關消費者誤認兩造商標之商品為來自同一或雖不同但有關聯之來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有註冊時之商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用等語，資為抗辯。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。五、得心證之理由：
（一）原告前於99年12月28日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、人體用清潔劑，衣物、浴廁、廚房用清潔劑，香精油、按摩精油、牙膏、牙粉、牙水、革油、線香、口腔清香劑、髮乳、髮水、髮油、化粧用髮油、髮蠟、彩色噴髮膠、造型髮膠、護髮劑、護髮油、護髮乳、護髮霜、泡沫髮膠、面霜、冷霜、化粧水、潤膚油、潤膚膏、潤膚霜、潤膚水、珍珠膏、珍珠霜、香水、淡香水、琥珀香水、芳香水、薰衣草香水、香油、香膏、香水精、古龍水、花露水、乳液、潤膚液、潤膚乳液、護膚乳液、化粧用杏仁乳液、化粧用乳霜、皮膚美白乳霜、脂粉、粉條、粉膏、水粉餅、粉餅、香粉、蜜粉、白粉、腮紅、胭脂、口紅、唇膏、護唇膏、護唇霜、粉底霜、按摩霜、敷面霜、清潔霜、清潔乳液、化粧用清潔乳液、護手膏、護手霜、護手乳液、眼影膏、眼影、眼影餅、眼影霜、眼影液、眼影筆、眼線膏、眼線液、眼線筆、睫毛膏、睫毛蠟、眼睫毛用化粧品、眼部化粧清除膏、防曬劑、防曬油、仿曬劑、防曬膏、防皺霜、除皺霜、雪花膏、美白霜、磨砂膏、沐浴用香油、沐浴用浴油、浴用化粧品、指甲油、指甲底膏、指甲保養劑、爽身粉、痱子粉、爽身水、痱子膏、嬰兒撲粉、刮鬍水、鬍前水、鬍後水、刮鬍膏、刮鬍用劑、修面霜、剃髮水、防汗臭劑、除汗臭劑、眉筆、假睫毛、假指甲、去光水、指甲油去除劑、去指皮水、化粧棉、粉底、修容餅、營養霜、髮霜、髮膠、收斂水、化粧用收斂劑、整髮劑、嬰兒油、體霜、貼雙眼皮膠片、面膜、嬰兒乳液、敷眼膠、眼霜、眉部化粧品、妊娠霜、去角質霜、體香劑、隔離霜、眼袋霜、蓋斑膏、脫毛膏、卸粧液、護膚乳、護膚液、健胸霜、假髮膠黏劑、假睫毛用膠黏劑、化粧用膠黏劑、頭髮造型劑、護膚品、潤唇膏、潤唇油、護膚膏、護膚霜、潔膚乳、防曬乳液、粉底膏、減肥霜、瘦身用化粧品、護膚製劑、護膚膠、眼膠、護膚劑、敷面膏、護髮品、化粧製劑、皮膚保養用化粧製劑、髮根營養液、潤膚凝膠、護膚凝膠、撲粉、潤膚乳、身體乳、指甲亮光油、保濕亮髮乳、髮雕露、修護霜、日霜、晚霜、皮膚保養用化粧品、人體用除臭劑、頭髮保養品、潔膚霜、化粧用香油、泡沫護髮劑、整髮液、髮型定型液、肌膚保養液、潔膚液、按摩油、脫毛劑、脫毛蠟、唇形筆、髮雕、化粧清除膏、保濕水、頭髮用化粧品、護膚油、護膚保養品、保濕液、防曬霜、除腳臭劑、化粧用防汗劑、唇線筆、化粧用油、化粧用油脂、清潔用油、化粧用棉片、化粧用棉球、化粧用棉棒、化粧品組、保養品、唇蜜、卸粧品、卸粧劑、化粧用止汗劑、化粧用凡士林、化粧筆、化粧用著色劑、化粧用滑石粉、化粧用裝飾轉印圖、浸漬化粧水的紙巾、鬍鬚用蠟、含藥化粧品、香皂、嬰兒香皂、香皂塊、刮鬍用皂、藥皂、消毒皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、洗面霜、洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、沐浴乳、沐浴皂、嬰兒沐浴精、泡沫沐浴乳、浴鹽、非醫療用浴鹽、洗髮精、嬰兒洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮乳、洗髮粉、潤髮乳、潤髮精、潤髮粉、洗髮劑、腳部用清潔劑、洗髮沐浴雙用洗劑、洗浴露、浴膠、乳皂、洗手乳、淋浴乳、泡泡浴沐浴劑、人體用肥皂、防汗肥皂、除臭皂、汗足皂、杏仁皂」商品，向智慧財產局申請註冊，經智慧財產局准列為註冊第1469916 號商標（如附圖1 所示），權利期間自100 年9 月1 日起至110 年8 月31日止。嗣參加人以系爭商標指定使用於部分商品之註冊有違註冊時即修正前商標法第23條第1 項第13款規定，以據以異議商標對之提起異議。智慧財產局審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款規定。本件商標異議案經智慧財產局審查，認系爭商標指定使用於化粧品等219 項商品之註冊無上開商標法規定之適用；另參加人追加主張系爭商標指定使用於人體用清潔劑等43項商品之註冊有違上開商標法規定部分已逾法定期間，以102 年4 月30日中台異字第1000824 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於化粧品等219 項商品部分異議不成立，指定使用於人體用清潔劑等43項商品部分異議不受理之處分。參加人就上開處分有關異議不成立之部分不服，提起訴願，經被告以102 年11月14日經訴字第10206108910 號訴願決定書認系爭商標有修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，而為「原處分關於系爭商標指定使用於化粧品等219
項商品異議不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。則系爭商標既係於99年12月28日申請註冊，於100 年9 月1 日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5
月28日修正公布之商標法即修正前商標法為斷。而修正前商標法第23條第1 項第13款規定，業經修正為現行商標法第30條第1 項第10款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由，且修正前後之本文內容並無變更。又被告係以系爭商標符合修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定。準此，本件之爭點應為系爭商標是否符合修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款所規定之情形而不得註冊？（二）按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，為92年5 月28日修正公布之商標法即修正前商標法第23條第1項第13款本文及100 年6 月29日修正公布
之商標法第30條第1 項第10款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
（三）系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度：
１、按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院102 年度第374 號判決、93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 可資參照，101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 亦同）。
２、將系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標圖樣係由粗體外文「Smooth」及其下方右側字體偏小之橫書中文「台糖詩夢絲」所組成，外文「Smooth」所占比例及字體大小遠超過中文「台糖詩夢絲」，而據以異議商標則由置於深棕色之橢圓底圖中央之淺褐色外文「Smooth」，及其字母「S 」筆畫結尾部分字體較小之外文「all 」，與「mooth
」下方類似微笑之弧線所組成，而字母「S 」之首、尾端以螺旋線條呈現，字母「o 」、「o 」則結合成數字「8
」態樣以斜體呈現。而系爭商標中外文「Smooth」雖經原告聲明不在專用之列，然判斷商標是否近似，仍應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，本件二者在外觀上均有明顯置於圖樣中央且占其整體圖樣較大比例而予人寓目印象深刻之外文「Smooth」，該外文之「oo」二字母復均採緊密連結之設計型態，雖系爭商標另有中文「台糖詩夢絲」，然字體較小且置於右下方，是二者整體外觀予人寓目印象相似。其次，外文「smooth」具有平滑、柔順等意義，是系爭商標與據以異議商標之觀念亦相彷彿，相關消費者於連貫唱呼之際，亦會產生近似之音感。況相關業者，於生產製造或販賣其商品或行銷其服務時，為區隔其所生產或銷售之不同系列商品，多會將原始之商標設計元素加上不同之大小寫文字、形容性之文字，或將原先併列組合之中外文商標圖樣予以拆解或做顏色上之變化，使其成為不同系列商品之專屬商標，本件原告系爭商標與據以異議商標予人寓目印象既相近似，相關消費者於觀察時，將會誤認系爭商標為據以異議商標之系列商標，抑或誤認據以異議商標為系爭商標之系列商標。是系爭商標與據以異議商標整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，予人印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度非低，原告主張被告違反商標近似之整體觀察原則，尚有未合。
（四）商標識別性之強弱：
１、按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
２、本件據以異議商標之外文「Smooth」，為現有之詞彙，並非參加人所獨創，為暗示性商標，而以「Smooth」作為商標一部獲准註冊於化粧品及其零售服務者，雖不乏其例，例如早於據以異議商標申請註冊前，即有耐斯企業股份有限公司、倩碧實驗室有限責任公司、花王股份有限公司等公司以「士慕思SMOOTH」、「CLINIQUE DEWY SMOOTH」或「SMOOTH IMPACT 」等文字，指定使用於髮乳、化粧品、化粧水、香水等商品，並獲准註冊第911090、1036195 、1163034 號商標，有商標檢索資料在卷足憑（見異議卷第82至84頁），足徵外文「Smooth」在化粧品相關商品及服務中，為識別性較弱之文字，然據以異議商標仍有經過相當之設計，並非單純外文「Smooth」，仍具有相當識別性。至系爭商標亦以外文「Smooth」作為商標圖樣，雖聲明不專用，且其右側下方另有中文「台糖詩夢絲」，然外文「Smooth」置於商標圖樣中央且明顯大於中文「台糖詩夢絲」，予人寓目印象深刻者仍為外文「Smooth」，與原告註冊第01462494號「台糖詩夢絲Smooth」商標圖樣（見本院卷第30頁）係以較大字體之中文「台糖詩夢絲」置於上方，下方則係較小字體之外文「Smooth」相較，其識別性自以註冊第01462494號「台糖詩夢絲Smooth」商標較強有別，系爭商標雖有其識別性，然因中文「台糖詩夢絲」字體過小且置於右下角而不突出，仍無法取代其聲明不專用之外文「Smooth」一字予人之寓目印象。
（五）系爭商標與據以異議商標之指定使用商品/ 服務相同或類似程度：
本件爭執之系爭商標指定商品包括化粧品等219 項商品，而據以異議商標原指定於第35類之商品「鞋子零售；冠帽之零售；手提袋、皮包、行李箱、化粧袋之零售；化粧品、香水、香水精油零售；各種首飾及貴金屬零售；圍巾、頭巾、領帶、領結、襪子、腰帶零售；寢具、床罩、枕頭、棉被零售；家具及室內裝設品零售；五金及家庭日常用品零售；髮飾品零售；傘零售；運動休閒用品零售；健康用品零售」。惟其中化粧品、香水、香水精油零售部分服務之註冊，有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事，經智慧財產局廢止該部分服務之註冊確定等情，有智慧財產局103 年3 月3 日商標廢止處分書（見本院卷第102 至105 頁）、智慧財產局103 年5 月13日函（見本院卷第154 頁）附卷可稽。然據以異議商標指定使用之化粧袋之零售服務與系爭商標指定之化粧品等219 項商品相較，前者服務即在提供後者相關商品之銷售，是二者服務與商品間仍具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，於性質、功能、購買者及行銷管道等因素上均有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似程度不低之商品或服務，尚非如原告所主張指定使用商品及服務類別不同，即認非屬類似商品或服務。
（六）先權利人多角化經營之情形：
參加人並未提出證據資料證明將據以異議商標之經營觸角涉及眾多商品或服務領域，尚難謂參加人有將據以異議商標註冊並使用於多種不同之商品或服務而有多角化經營之情形。
（七）相關消費者對各商標熟悉之程度：
原告主張系爭商標經其廣泛密集使用，已有許多網友於網路上分享使用之心得，而具相當高之知名度等語。惟依原告所提之台糖銷售據點、網站販售資料、網路搜尋資料、部落格網頁資料（見異議卷第52至78頁、外放證物）之日期均晚於系爭商標註冊日即99年12月28日，或僅臚列銷售據點，無法知悉其實際銷售之產品及使用之商標為何，即難採認，蓋原告就中文「台糖詩夢絲」及外文「Smooth」註冊有不同排列組合及不同字體大小之一系列之商標，有商標檢索資料在卷足憑（見本院卷第30至35頁）。況部落格網頁資料所載商品照片如化妝水、精華液、眼部精華液、水凝霜，均僅標示外文「Smooth」，外文「Smooth」右下方未見中文「台糖詩夢絲」，與系爭商標有別，僅商品說明書或廣告資料標示系爭商標，至多亦僅能證明原告確實有使用系爭商標於指定使用之化粧品等商品，然缺乏實際行銷數量、金額、使用範圍、時間久暫及市場占有率等相關資料佐證，是依原告所提證據資料，尚難遽認系爭商標於99年12月28日註冊前業經原告廣泛行銷使用於其指定之商品已廣為相關消費者所熟知，且足與據以異議商標相區辨，而無致使消費者混淆誤認之虞。
（八）原告雖主張系爭商標與據以異議商標不會產生混淆誤認之虞，被告違反行政法上之平等原則等語。惟衡酌系爭商標圖樣與據以異議商標之圖樣近似程度非低，且其指定使用商品服務類似，據以異議商標圖樣具有識別性，其申請、獲准註冊均早於系爭商標。故綜合上開商標圖樣近似程度非低、指定使用商品服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求如先權利人多角化經營之情形等，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以異議商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。且原告所提上開系爭商標使用資料尚難證明系爭商標業經原告長期大量使用於指定商品服務，為消費者所熟悉而得與據以異議商標併存於市場，而不致產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之事由。其次，行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即於平等原則之基礎上所生行政自我拘束原則，該原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴，惟不同個案間之所有個別情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，依卷內證據資料尚無法證明上開原告所認與系爭商標情形相同之其他經智慧財產局核准註冊之商標個案，與本案之情形並無差異。況各個文字結合後所產生之特定意義，或是文字與其他設計圖案所形成之特定意象，於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。六、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之情形，則原處分機關智慧財產局就系爭商標指定使用於化粧品等219 項商品部分所為異議不成立之處分，尚有未洽，被告所為原處分關於系爭商標指定使用於化粧品等219 項商品異議不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法處分之決定，即無不合，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　6 　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　蔡惠如
法　官　陳容正
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘
中　　華　　民　　國　　103 　年　　6 　　月　　27　　日書記官　劉筱淇