智慧財產及商業法院104年度行商訴字第109號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 27 日

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第109號原　　　告　印尼商‧補里努莎伊卡補莎搭有限公司
代　表　人　阿路多 （董事）
科尼恩旺（董事）
訴訟代理人　黃靜嘉律師
複代理人 劉鎮瑋律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參 加　人　蘇王兩姓即大禾企業社
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國104 年6 月10日經訴字第10406307810 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限；又原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限，行政訴訟法第111 條第1 項、第113 條第1 項分別定有明文。查原告起訴聲明第1 、2 項分別為：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告所有本件「倍舒柔」商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾。」等商品部分，為評定不成立之審定處分（見本院卷1 第7-8 頁）。嗣於民國105 年2 月3
日本院準備程序，當庭變更訴之聲明第1 項為：原處分及訴願決定關於第01403053號「倍舒柔」商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾」部分商品之註冊應予撤銷部分均撤銷，並撤回訴之聲明第2 項（見本院卷3 第109 頁），核原告上開所為，分別係屬訴之變更及撤回訴之一部，此經被告同意在卷（見本院卷3 第110 頁），且本院亦認其撤回訴之一部並無礙於公益之維護而為適當，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告前於98年8 月11日以「倍舒柔」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類「紙及纖維製嬰兒用紙尿褲；紙及纖維製嬰兒用尿布；紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1403053 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自99年4 月1 日起至109 年3 月31日。嗣參加人以系爭商標之註冊有違註冊時即92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行之商標法（下稱：修正前92年商標法）第23條第1 項第13款之規定，以註冊第01121522號「舒柔」商標（下稱：據以評定商標，如附圖2 所示）對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款規定。案經被告審查，以103 年11月25日中台評字第H01010203 號商標評定書為系爭商標「指定使用於『紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾』部分商品之註冊應予撤銷」、「其餘指定使用商品之註冊評定不成立。」之處分。原告對上開處分關於評定成立之部分不服，提起訴願，經經濟部於104 年6 月10日以經訴字第10406307810 號訴願書為「訴願駁回」之決定。原告不服原處分及訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）系爭商標於被告為本件評定案評決時，與據以評定商標間無混淆誤認之虞,其相關因素審酌如下：
1.據以評定商標之識別性低：
以中文「舒」作為商標的一部分，與本件據以評定商標申請同一或類似商品，被告申准註冊者共有71件；另以中文「柔」作為商標的一部分，與本件據以評定商標申請同一或類似商品，由被告申准註冊者，更高達有95件。是國內外廠商以中文「舒」或「柔」作為商標之一部分，在與本件據以評定商標同一或類似商品中曾向被告申准註冊者可謂所在多有，故據以評定商標的創意性不高。又雖「舒」、「柔」二字之組合為「舒柔」非中文既有詞彙，然將該「舒柔」標示使用於衛生紙、面紙等相關商品上時，因該等商品屬性的關係，很容易讓一般消費者立即且直接聯想到「舒適柔軟」之涵意。此亦為原告於103 年8 月29日，另以「PASEO 倍感舒柔」商標向被告申請商標註冊時，遭被告以核駁理由先行通知書通知之理由，是據以評定商標「舒柔」之識別性低。
2.系爭商標與據以評定商標縱有近似之處，惟其近似之程度不高：
系爭商標係以經過設計之三中文字「倍舒柔」所組成，而據以評定商標，則是以未經設計之標楷字形二中文字「舒柔」所組成。二造商標相較，一為三個中文字，另一為二個中文字，字數多寡立判；故二造商標，無論字數或者整體外觀設計，予人印象即有明顯的差異。以擁有一般知識經驗相關消費者，於異時異地隔離觀察，純就二者外觀已長短有別，繁簡區別明顯，實不易致一般消費者誤認二者為同一來源。又據以評定商標，其中文「舒柔」，很明顯地具有「舒適柔軟」之意，其識別性低；而系爭商標另置有中文「倍」字，而「倍」字在與本件據以評定商標同一或類似商品上，尚屬罕見。故本件系爭商標與據以評定商標相較，因在本件指定商品中並不常見之中文字「倍」置於前面，而給予一般消費者另具有不同觀感之「倍舒柔」商標，足以與據以評定商標「舒柔」相區別。3.相關消費者對系爭商標之熟悉程度高於據以評定商標：
⑴原告透過報章雜誌廣告、網路電子媒體新聞報導、廣告、知名藝人代言活動、電視新聞播報、全台各大賣場之現場活動照片、捷運站燈箱廣告、大賣場廣告看板等廣泛行銷, 且自99年起至103 年為止，共花費新台幣（下同）16,743,000元，透過各種媒體從事大量且密集的行銷廣告，其中尤以電視媒體（含無線及有線電視媒體）共計花費15,340,000元，且集中於產品新上市之99年及100 年間密集播送，可認系爭商標為一般消費者及相關業者所普遍認知。又系爭商標商品經過原告上述廣泛宣傳與廣告後，系爭商標之商品，於全國整體紙品類中，其銷售量佔比，由2012Q2季的3.6%進步到2014Q2季的9.5%；其銷售額佔比，亦由2012Q2季的3.4%進步到2014Q2季的7.7%；至在2013Q4季，其銷售量佔比及銷售額佔比更分別達到12.9% 及10.0% ，已達到全國整體紙品類市場的百分10以上。新聞週刊於2015年5 月28日第2714期報導，「倍舒柔」等系列產品成為市場第四大品牌。EZ PRICE公關室亦於2013年11月21日所發布之2013年Q1- Q3衛生紙用品品牌、平台商品數語點購率分析，系爭商標衛生紙等商品，於2013年Q1-Q3 台灣線上購物為消費者愛用前10大衛生用品品牌佔比12.33%，並高居第四大品牌。2015年6 月24日蘋果日報網路新聞，出刊特輯報導，系爭商標產品為熟齡族最愛網購熱銷商品。是系爭商標商品之信譽，在被告為本件評定案評定（決）前及訴願機關為訴願決定前，應已為一般消費者或相關業者所廣泛知悉。
⑵原告另案向參加人針對據以評定商標提出廢止申請時，參加人當時所附具之商標使用證據資料中之「發票」資料可看出，其販售係集中在台北地區之餐飲店、小吃店等，依其行銷管道可知，參加人未曾將本件據以評定商標商品銷售於一般消費大眾所習於購買的大賣場、量販店、超級市場、便利商店，甚至於傳統的雜貨店等，且據以評定商標商品之銷售數量極小，與系爭商標上揭大量廣告行銷之事實，其廣告量、銷售規模及行銷地區之廣泛，無法相比。據以評定商標商品之知名度與系爭商標商品之知名度、品牌信譽及相關消費者對二商標商品之熟悉度而言，據以評定商標遠不及系爭商標。
4.原告申請系爭商標時為善意：
系爭商標中文商標之創設，係原告為行銷販售前向被告申准註冊之註冊第00894384號「PASEO 」商標及其所指定之商品之音譯而來，且原告並循正當且合法之管道向被告申准本件系爭商標之註冊，並未有惡意仿冒抄襲本件據以評定商標之意。又按依據以評定商標所有人所提出之使用證據所示，其使用據以評定商標商品，係販售集中在台北地區之餐飲店、小吃店、傳統的雜貨店等，而不及於一般消費大眾所習於購買的大賣場、量販店，超級市場、便利商店，原告無從接觸，是原告於申請系爭商標註冊時，並無惡意攀附之意。
5.二商標商品間之行銷管道與場所不同：
原告自98年12月開始在我國市場廣告行銷系爭商標商品，並自99年1 月起廣泛販售行銷。原告使用標示有系爭商標之各種家庭用紙類商品，係透過大型量販店、大賣場等消費管道販售，與一般普通消費者或相關消費者直接接觸。而據以評定商標商品係直接發送或透過少數特定盤商將商品販售於台灣北部地區之餐飲店、小吃店等，且主要販售之商品應為小張四方餐巾紙為大宗，是二造商標商品之行銷管道及場所並不相同。又二造商標雖均指定使用於衛生紙等各種紙類商品，且雖亦屬於日常用品，惟二者之銷售管道不同，一為各紙業少數特定盤商、餐飲店、小吃店，其終端購買消費者實為各該特定盤商、餐飲店或小吃店之具有相當經驗之老闆或採購人員，與一般僅具有普通經驗之消費者相較，確實擁有較高之注意能力。而系爭商標產品之銷售對象則為一般消費者，是系爭商標產品與據以評定商標產品之交易相對人有所區別。
（二）系爭商標之註冊，有商標法第60條但書規定之適用：
1.系爭商標於被告為評決前，不得註冊之情形已不存在：二造商標在本件評定案評定前，實不致相關消費者產生混淆誤認之虞，及二造商標並得以併存。
2.系爭商標於被告為本件評定案評定（決）時，經斟酌公益及當事人利益之衡平後，應得為不成立之評定：⑴法律之安定性及商標權人既得權利之信賴保護：
系爭商標註冊日期係99年4 月1 日，在被告未審定時，原告已透過各大眾媒體宣傳廣告，並透過各大賣場、量販店、超市、便利商店等通路及經銷體系持續販售至今，系爭商標所表彰之衛生紙等日常用紙類商品，已為相關業者及一般消費大眾所知悉。因此，原告等基於因信賴被告核准註冊系爭商標為其信賴之基礎，而花費鉅資透過上開各種宣傳廣告及經銷販售誠屬信賴值得保護之標的範疇。又原告基於信賴被告所為核准本件系爭商標註冊之行政處分，已就系爭商標商品之廣泛行銷投入相當的人力、物力以及財力，均業如前述。因此，系爭商標與據以評定商標併存，尚不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，且系爭商標於我國衛生紙及家用紙類市場上已佔有逾10% 之市佔率、及已為一般消費者及相關業者廣為熟知，且因二造商標商品之行銷管道及通路互不相重疊，則系爭商標維持註冊有效，不僅無害於公益，並可兼保有法律之安定性。
⑵就據以評定商標權人於法律上所具有之利益而言：系爭商標已於99年1 月間開始大量廣告並行銷，至今已超過6 年之久。在此期間內，未曾聽聞有一般消費者或相關業者，將系爭商標商品混淆誤認為據以評定商標商品，並發生商標侵權糾紛之事件，故二商標併存並不影響參加人於商標法上之利益。又原告於評定審查階段曾前後四次提出答辯理由，其中參加人僅就原告於第一、二次提出答辯理由時，於針對二造商標是否近似部分有所爭執而補充理由，餘則未為回應，是參加人或認為系爭商標之存在並未對其據以評定商標商品產生相當之影響力，並致其受到權利或利益上之損害。
⑶就公共利益而言：
二造商標商品之銷售通路、管道及場所不相重疊，且終端消費者之層次亦不相同，而可區隔。是在廣大之一般傳統商標商品銷售通路及賣場上，一般消費者及相關業者因熟知系爭商標商品之存在，且對系爭商標商品之品質及信譽有其評價，而願持續支持購買。而據以評定商標商品，因十多年來僅侷限販售於台北地區內之餐飲店或小吃店等小眾且特殊市場，該等小吃店等市場之終端消費者多為店東、老闆或具有財稅會計能力等之採購人員，渠等注意能力又較一般消費者為強，故能清楚辨識據以評定商標商品與系爭商標商品不同，而能持續購買其餐飲店或小吃店內所需要之據以評定商標商品，而不致與系爭商標商品混淆誤認，不致損及公共利益。⑷綜上，系爭商標得與據以評定商標併存，不致使相關業者或一般消費者產生混淆誤認，盱衡公益及原告及參加人之利益之衡平，被告應依商標法第60條但書規定為評定不成立之審定，方屬適法。
（三）聲明：原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾」部分商品之註冊應予撤銷部分均撤銷。
三、被告抗辯：
（一）本案相關因素審酌如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標，其文字之部分筆畫雖稍有設計，然未逸脫原字型，消費者仍可清晰辨識為「倍舒柔」3 字，而據以評定商標，則由單純橫書中文組成。兩商標相較，除皆由含有「舒柔」之橫書中文組成外，其「舒柔」2 字傳達予消費者之觀念，有舒適柔軟之意，系爭商標之「倍舒柔」則有加倍地舒適柔軟之涵義，是兩商標整體於外觀、觀念及讀音均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者施以普通所用之注意，有可能會誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
2.商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾」部分商品，與據以評定商標指定使用於「紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、紙桌布、紙圍巾、紙毛巾、紙浴巾、紙抹布、紙巾、面紙、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、濕紙巾、卸妝用紙巾、吸油面紙、衛生用紙、紙製桌墊、紙餐墊」部分商品相較，二者皆屬衛生用紙、紙製餐巾、紙製桌布等商品，同具清潔、擦拭之功用，兩者商品於功能、用途、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成類似之商品，且類似程度高。
3.商標識別性之強弱：
⑴據以評定商標之中文固有舒適柔軟之意思，惟「舒柔」一詞並非辭典中可尋得字義之中文既有詞彙，且與其指定使用之「紙餐巾、紙桌巾……紙餐墊」等商品及其所具有之清潔衛生等主要功用不具直接關聯，相關消費者仍需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會彼此間之關聯性，應具有其識別性。
⑵原告雖主張據以評定商標僅係「舒」、「柔」二字之簡單組合，而以「舒」、「柔」作為商標一部分者所在多有，故其創意性及識別性均不高云云。惟「舒柔」乙詞並非中文既有詞彙，且與據以評定商標指定使用之商品不具直接關聯，亦如前述。又由原告所提之商標檢索資料【原證32（評定答辯附件1 ）商標查詢單乙份至原證33（評定答辯附件2 ）商標查詢單乙份、訴願附件1 至2 】，固可證明於我國已有多達數十件以「舒」、「柔」作為商標圖樣一部分之另案商標獲准註冊在案，惟其多係與其他文字結合，如「舒潔」、「柔美」等，而未見有將「舒」、「柔」二字合併使用之情形。則該等商標圖樣予消費者之印象及觀念與本件據以評定商標自不相同，尚難執為據以評定商標不具識別性之論據。再者，原告提出原證34註冊第1704835 號「Paseo 倍感舒柔」商標註冊證影本及原證35智慧財產局商標核駁理由先行通知書影本，主張「舒柔」之識別性確屬低弱，註冊第1704835 號商標係由外文「PASEO 」及中文「倍感舒柔」所組成，除已有明顯之外文「PASEO 」可資區辨，其「倍感舒柔」用法亦常見於中文如「倍感親切」之敘述使用方式，自與本案兩造商標之組成有別。
4.相關消費者對各商標之熟悉程度：
⑴關於據以評定商標之使用情形：由參加人於評定階段所檢送之中台廢字第L990594號商標廢止處分書
，以及參加人於該廢止案所提出之96年12月5 日、97年1 月28日送貨單據、97年2 月1 日銷貨單據，標示有據以評定商標之送貨車及商品外包裝箱之陳列照片，「大禾企業社」名片及紙毛巾商品等證據資料，堪認參加人於96年至97年之間有以行銷為目的，將據以評定商標使用於紙毛巾、濕巾等商品及其包裝容器上，並於國內銷售，足使國內相關消費者知悉其商標之事實，此事實並經本院101 年度行商訴字第165 號行政判決及最高行政法院102 年度判字第783 號行政判決確定在案。是於系爭商標99年4 月1 日註冊前，據以評定商標已為國內相關消費者所知悉。
⑵依原告於訴訟階段所檢送系爭商標之證據資料，雖可知原告於99年1 月開始行銷宣傳其「Paseo 倍舒柔」品牌商品，然距系爭商標註冊日（99年4 月1
日）不遠，其宣傳期間不長，相關報導提及其品牌名稱者亦不多，尚難遽認系爭商標已為相關消費者所熟知。又原告所提出之資料雖可知原告有於系爭商標註冊後進行廣告、促銷活動等宣傳之事實，然該等證據資料除幾乎均屬將外文「PASEO 」與中文「倍舒柔」組合使用，與系爭商標單獨之中文「倍舒柔」予消費者寓目印象有別，並不相同，無法辨識所使用者為系爭商標而不具同一性外，亦無顯示消費者已因其行銷而足以認識系爭商標與據以評定商標係來自不同來源，並能使相關消費者區辨，而不致誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務來自同一來源，或來源雖不相同但有關聯之來源，尚難認二者無致相關消費者有混淆或誤認之虞。
5.系爭商標之申請人是否善意：
本案原告主張系爭「倍舒柔」中文商標之創設，事實上就是原告前所註冊之註冊第894384號「PASEO 」商標之音譯而已，絕無抄襲攀附之意，應屬善意云云。本院103 年度行商訴字第59號判決認定：「兩商標成立高度近似性，指定之商品有相同與高度類似，據以評定商標為識別性強之商標，兩商標均有中文『舒柔』作為相關消費者辨識商品來源之主要識別，目前僅有原告與參加人以『舒柔』二字作為商標圖樣之全部或部分。系爭商標有攀附據以評定商標之客觀情事，自得認定系爭商標申請註冊時之主觀意圖並非善意」，是原告之主張，尚無可採。
（二）綜上，兩造商標近似程度高，指定使用之商品類似程度高，據以評定商標具識別性，且依現有資料難認系爭商標較據以評定商標為相關消費者所熟悉等相關因素綜合判斷，復無其他混淆誤認之虞因素可資參酌情形下，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標就該等部分商品之註冊，應有修正前92年商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（三）系爭商標之註冊無商標法第60條但書規定之適用：
1.商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。」，所謂不得註冊之情形已不存在，係指二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，所謂公益與當事人利益之衡平，係指在公共利益、原告之信賴利益及據以評定商標人於商標法上所具有利益之間取得平衡，兩者兼備經斟酌後始得為不成立之評定，而非謂只要二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，即得為不成立之評定。系爭商標應不得註冊之理由業如前述，亦即若允許其與據以評定商標併存註冊，仍有可能致相關消費者發生混淆誤認。
2.原告主張於既得權利之信賴保護上，信賴被告核准系爭商標註冊後，投入大量宣傳廣告並經銷販售，且就公共利益而言，因二造商標之銷售通路、管道及場所不相重疊，並不致混淆誤認云云，惟我國商標註冊制度採審查制，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查可分異議、評定及廢止等程序，是商標評定制度，藉由公眾審查或商標專責機關依職權重新審查，以發現商標之註冊是否確有法定應不准註冊之事由，故原告申請系爭商標時，本可預見未來有遭評定撤銷之可能，是尚無所謂信賴保護原則適用可言。又原告提出之具體使用事證，均屬外文「PASEO 」與中文「倍舒柔」等聯合式之商標使用，自無將其所謂之信賴利益擴及至未有使用本案單獨系爭中文商標之範圍。復就公益而言，除二者實際銷售管道仍均為相關消費者所得接觸，且將「PASEO 」及「倍舒柔」中外文聯合式商標割裂使用將造成整體識別性下降已如前述外，如得以讓本案據以評定商標與系爭商標併存使用，在無其他可資區辨之文字圖形，衛生紙相關商品復屬日常生活用品，可能接觸之潛在消費者較多，原告之知名度亦未達於一般消費者知悉之情形下，二造商標仍有造成消費者混淆誤認之可能，是本案尚難認有商標法第60條但書規定之適用。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人經合法通知，未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未以書狀為聲明或答辯。
五、得心證之理由：
（一）按本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項定有明文。查系爭商標申請日為98年8 月11日，核准註冊公告日為99年4 月1 日，參加人於101 年6 月28日申請評定，被告於103 年11月25日作成評定處分，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，則系爭商標是否有不得註冊之違法事由，應以註冊時修正前92年商標法及現行商標法之均為違法事由為限。又系爭商標所涉註冊時即修正前92年商標法第23條第1 項第13款，業經修正為現行商標法第30條第1 項第10款，且修正前後之「本文」內容並無變更，依上揭規定，本件系爭商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾。」等商品部分，是否撤銷註冊，應以註冊時之修正前92年商標法第23條第1 項第13款規定及現行商標法第30條第1項
第10款規定併為判斷。
（二）關於有致相關消費者混淆誤認之虞部分：
1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第354 號判決意旨參照）。茲綜合上開因素，判斷如下：
2.商標是否近似暨其近似程度：
⑴按「兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分為文字讀音，易滋混同或誤認者，仍不能謂非近似之商標。」，最高行政法院28年判字第33號判例著有明文。職是，判斷商標是否近似，固以整體觀察為原則，惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，如有較為顯著之部分者，事後留在消費者印象中者即為該較顯著之部分，此即為商標之主要部分。因商標之主要部分較易影響消費者對商標之整體印象，故採通體觀察並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，與商標整體觀察原則並無牴觸。101 年4 月20 日 修正之現行「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3 點亦規定：「所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。」（最高行政法院103 年度判字第99、111 號判決意旨參照）。是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法，是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，即從外觀、觀念、讀音等判斷，是否已達可能混淆之程度。
⑵經查，系爭商標圖樣係由略經設計之粗體中文「倍舒柔」所構成，其文字之部分筆畫雖稍有設計，然未逸脫原字型，消費者仍可清晰辨識為「倍舒柔」3 字；據以評定商標圖樣，係由未經設計單純橫書標楷體中文「舒柔」構成。從而，二商標圖樣相較，主要識別部分皆有由左至右之墨色橫書中文「舒柔」二字，視覺感受繁簡差異性不大，僅有字體及一「倍」字之些微差異，整體予人寓目之印象仍屬相近。又據以評定商標之「舒柔」2 字傳達予消費者之觀念，有舒適柔軟之意，系爭商標「倍舒柔」之「倍」字為形容字詞，有「加倍」、「雙倍」之意，與「舒柔」相結合，即為「加倍舒柔」、「倍感舒柔」之意思，二者所傳達予消費者之舒適柔軟觀念，差異性不大。再相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，而二商標主要識別之「舒柔」2 字，為消費者所熟習之中文文字而可輕易唸讀，整體連貫唱呼讀音差異性不大。故二商標之外觀、觀念、讀音均屬相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似程度高之商標。
⑶原告主張：系爭商標為3 個中文字，據以評定商標為2 個中文字，字數多寡立判，又據以評定商標，其中文「舒柔」，具有「舒適柔軟」之意，其識別性低，而系爭商標「倍」字與據以評定商標同一或類似商品上，尚屬罕見，給予一般消費者另具有不同觀感之「倍舒柔」商標，而得以與據以評定商標相區別云云（見本院卷3 第12、126 頁）。惟查，二商標皆有由左至右之墨色橫書中文「舒柔」二字，僅有「倍」字有無之差別，而「倍」字有「加倍」、「雙倍」之意，為形容字詞，識別性低，消費者對該部分自會施以較低之注意，則二商標整體呈現時，消費者關注或事後留在其印象中者，乃較為顯著之「舒柔」2 字，又二商標雖有一「倍」字之些微差異，惟整體視覺感受繁簡差異性不大，外觀予人寓目印象極為相似，且均旨在強調舒適柔軟觀念，整體連貫唱呼讀音差異性不大，業如前述，是經整體觀察，二商標圖樣外觀、觀念及唱呼讀音極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標，原告此部分主張，尚無可採。
3.商品/服務是否類似暨其類似之程度：
⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。次按現行商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。
⑵系爭商標指定使用於第16類之「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾」部分商品，而據以評定商標指定使用於第16類「紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、紙桌布、紙圍巾、紙毛巾、紙浴巾、紙抹布、紙巾、面紙、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、濕紙巾、卸妝用紙巾、吸油面紙、衛生用紙、紙製桌墊、紙餐墊」商品，二者相較，均屬提供消費者居家日常生活中用來擦拭、清潔或保養之紙製品或衛生相關商品，同具清潔、擦拭之功用，就一般社會通念或市場實際交易情形，二者於性質、功能、用途、行銷場所及消費族群等因素，皆具共同或關聯之處，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品之消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間，應存在同一或高度類似之關係。
4.商標識別性之強弱：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵據以評定商標圖樣，係未經設計由單純之正楷墨色中文字體「舒柔」二字橫書而成，而「舒柔」一詞，非字典可尋得字義之既有詞彙，所傳達者有「舒適柔軟」之意旨，與其指定使用之上述「紙餐巾、紙桌巾、紙圍巾……紙製桌墊、紙餐墊」等擦拭、清潔或保養之紙製品或衛生相關商品及其所具有之清潔衛生等主要功用，具有暗示商品功用之特性，不具有直接描述商品的意義，相關消費者仍需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會彼此間之關聯性，故據以評定商標應屬暗示性商標，具有其識別性，得因使用而為商標指示服務來源，並與他人的商品相區別，至於系爭商標為橫書中文「倍舒柔」3 字，同樣指定使用於提供消費者居家日常生活中用來擦拭、清潔或保養之紙製品或衛生相關商品，從一般消費者選購觀點而言，會有「加倍舒適柔軟」之意，具有暗示商品功用之特性，亦屬暗示性商標。又參加人於93年取得系爭商標權後，至少於96年間起，即有為行銷之目的，將據以評定商標使用於紙毛巾、扁巾、濕巾等商品及包裝容器上，並於國內銷售之事實，迄今已逾8 年，已為國內相關消費者所熟悉（詳如後述5.⑵），則據以評定商標既經參加人持續使用，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，倘他人稍有攀附具有相當識別性之據以評定商標，極可能引起相關消費者有混淆誤認之情事，則以系爭商標外觀上亦有予人寓目印象深刻之相同橫書外文「舒柔」二字，一般消費者即無從率可加以分辨，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
⑶原告主張國內外廠商以中文「舒」或「柔」作為商標之一部分，在與據以評定商標同一或類似商品中曾向被告申准註冊者所在多有，又原告另以「PASEO 倍感舒柔」商標向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1704835 號商標，然被告於審查時曾以核駁理由先行通知書說明一、略謂：「本件商標圖樣上之『倍感舒柔』，指定使用於注重是否具有柔軟舒適感的『面紙…，為指定商品相關特性之說明…』，可知，『舒柔』二字雖非中文既有詞彙，然將該『舒柔』標示使用於衛生紙、面紙等相關商品上時，因該等商品屬性的關係，易讓一般消費者立即聯想到『舒適柔軟』之涵意，據以評定商標之識別性低云云」（見本院卷3 第12-14 、125-126 頁）。經查，識別性為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務相區別的特性，故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之，而「舒柔」一詞並非中文既有詞彙，且與據以評定商標指定使用之商品不具直接關聯，堪認具有識別性，業如前述，又依原告於評定程序時所舉第三人分別以中文「舒」或「柔」作為商標圖樣一部分，再結合其他文字獲准註冊商標，固分別有註冊第1368002 號等71件商標及註冊第236049號第95件商標（見評定卷1附
件1 、2 ，即本院卷3 原證32、33），惟該等註冊商標多係與其他文字結合，如「舒巾」、「舒心」「舒潔」、「柔Q 」、「柔柔」、「柔美」等，而未見有將「舒」、「柔」二字合併使用情形，則該等註冊商標圖樣予消費者之印象及觀念與本件據以評定商標自不相同，尚難執為據以評定商標識別性低之論據。再者，原告事後另案註冊取得第1704835 號商標，其商標圖樣係由外文「PASEO 」及中文「倍感舒柔」所組成，且就「倍感舒柔」文字，聲明不專用，有商標註冊證1 份在卷可稽（見本院卷3 第66頁），此與據以評定商標相較，整體商標圖樣明顯有外文「PASEO 」可資區辨，已難據為據以評定商標識別性低因素之判斷；參以，第1704835
號商標指定於商標法施行細則第19條第16類商品服務之商標註冊申請案審查時，被告於核駁理由先行通知書中已敘明：「本件商標圖樣上之『倍感舒柔』，指定使用於注重是否具有柔軟舒適的『面紙、吸油面紙‧‧‧』等商品，為所指定商品之說明，且有致商標權範圍產生疑義之虞」等語，有該核駁理由先行通知書1 件在卷可參（見本院卷3 第67-68 頁），且原告於該商標註冊申請案，經聲明該「倍感舒柔」中文部分不在專用之列，嗣經被告核准註冊第1704835 號商標在案，顯然原告亦肯認「倍感舒柔」一詞，乃表彰對商品或服務的相關特性描述的用語，屬於說明性文字，而不具識別性，準此，原告之系爭商標「倍舒柔」3 字，同樣含有「倍感舒柔」之意思，已如前述，且與原告另案註冊第1704835 號商標均指定於商標法施行細則第19條第16類之紙類相關商品，依此而論，註冊第1704835
號商標之中文「倍感舒柔」屬於說明性文字，既不具識別性，此適可證含有相同意旨之系爭商標「倍舒柔」3 字，縱有識別性，其識別性亦屬甚低，則二商標均有中文「舒柔」2 字，作為相關相費者辨識商品來源之主要識別，一般消費者即無從輕易加以分辨，自易對二商標產生混淆誤認甚明，是原告上開主張系爭商標之識別性低，二商標無混淆誤認之虞云云，尚無可取。
5.相關消費者對各商標熟悉之程度：
⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。次按商標之使用，指為行銷之目的，並足以使相關消費者認識其為商標。所稱商標之使用，須使用人主觀上必須為行銷目的而使用商標，或其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。至於使用的方式包括將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標等情形。當商標權人證明有使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣，商標法第5 條、第57條第3 項皆定有明文。
⑵原告前以據以評定商標有違另案申請廢止時之商標法第57條第1 項第2 款規定，於99年11月22日申請廢止，經被告審查，於101 年3 月29日以中台廢字第L00990594 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以101 年8 月28日經訴字第10106109990 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，嗣經本院101 年度行商訴字第165 號判決，駁回原告起訴（下稱：另案據以評定商標廢止註冊案），再經最高行政法102 年度判字第783 號判決，駁回原告上訴確定一節，此有本院101 年度行商訴字第165 號行政判決書、最高行政法院102 年度判字第783 號判決書各1 件在卷可憑（見本院卷3 第88-102頁），且經本院依職權調取另案據以評定商標廢止註冊案全卷查明屬實。又依參加人於另案系爭商標廢止註冊案評定階段所提出據以評定商標之相關使用證據，其中包括參加人分別於100 年3 月17日所檢送96、97、99年間之送貨單3 紙及99年10至11月間發票影本（「巨亞紙器有限公司」開立予參加人其上載有「舒柔毛巾紙箱」），99年9 月間及同年11月間之銷貨單2 紙、99年10月間發票（「聯積企業有限公司」開立予參加人，其上載有「舒柔濕巾」），及有「舒柔」字樣之包裝紙箱照片8 張、「大禾企業社」名片一張、「舒柔」紙毛巾成品一個、「舒柔」紙毛巾之聚丙稀膜塑膠包裝紙一張（見另案據以評定商標廢止註冊案廢止卷1 第58-62 頁、第64頁背面-68 頁）；100 年7 月6 所檢送之工廠加工「舒柔」紙毛巾照片5 張及97年11月6 、7 日、98年2 月20日及同年4
月1 及8 日、7 月16日、9 月5 及17日、11月2 及4 日其開立予「巨力」、「沙萱」、「金品」、「長義」、「佳芳」、「萬祥」、「台灣潔品」、「龍宇」等顧客之送貨單10紙（其上載有「舒柔擦手紙」、「舒柔扁巾」、「舒柔濕巾」等字樣，見另案據以評定商標廢止註冊案廢止卷1 第101 -107頁），可知，參加人於96年12月5 日、97年1 月28日、99年6 月28日向「巨亞紙器有限公司」公司購買「舒柔紙毛巾紙箱」以供包裝有系爭商標之紙毛巾商品，並於原告99年11月22日另案申請廢止系爭商標之註冊前3 年，為行銷之目的，將據以評定商標用於紙毛巾、扁巾、濕巾等商品及其包裝容器上，並於國內銷售之事實，且其使用符合商業交易習慣，足以使國內相關消費者認識其為商標等事實，業經本院101 年度行商訴字第165 號行政判決、最高行政法院102 年度判字第783 號判決確定在案，堪認參加人於96年至97年間，即有以行銷為目的，將據以評定商標使用於紙毛巾、濕巾等指定商品及其包裝容器上，並於國內銷售，得以使國內相關消費者知悉其商標之事實。再者，原告雖主張依參加人於另案系爭商標廢止註冊案評定階段提出之使用證據資料，並未達據以評定商標已為國內相關消費者知悉之程度，被告所為處分尚有違誤云云（見本院卷3 第17頁）。惟查，被告依參加人於另案系爭商標廢止註冊案提出之上開使用證據資料，認參加人於99年11月22日（即另案系爭商標廢止註冊申請日）前，確有為行銷之目的，使用據以評定商標於紙毛巾、扁巾、濕巾等商品及其包裝容器上，並於國內銷售，已足使國內相關消費者知悉據以評定商標之事實（見審定理由三（四）、審定書第5-6 頁），則被告上開就據以評定商標之使用事實，並無認定據以評定商標為大多數消費者所普遍認知，或廣為相關消費者知悉等情形，而未強調其使用廣泛性或對消費者熟悉度，僅認定其使用事證，已足使國內相關消費者知悉據以評定商標之事實，核與本院101 年度行商訴字第165 號行政判決、最高行政法院10 2年度判字第783 號判決確定之事實，互相吻合，並無違誤，原告此部分主張，即無可採。
⑶原告於行政訴訟階段，除援用其於評定階段所提出答辯狀各附件所示之使用證據資料，並提出新的補強證據，以證明消費者對於系爭商標較為熟悉之事實（相關證據對照表，參原證39），茲就上開各使用證據資料，說明如下：
①原證1 為中時電子報9 份、中央通訊社電子報2
份、台灣產經新聞網1 份、NOW news今日新聞網1 份、天下雜誌內頁1 份、大紀元電子報1 份：為「亞洲漿紙集團」相關介紹，且2015年1 月28日中時電子報「APP 亞洲漿紙永續經營」報導（見本院卷1 第55-82 頁），提及「金盛世紙業所推出的PASEO 、唯潔雅及優活等家用紙品牌，均採用來自APP 人工林地的100%處女原生紙漿，…」，僅見「PASEO 」字樣，非屬系爭商標之使用證據。
②原證2 為104 年5 月28日紙業新聞第2714期周刊正本1 份、2013年11月21日EZ price比價網報導1 份、2015年6 月24日蘋果日報電子報1 份（見本院卷1 第83-89 頁），上開證據資料均為系爭商標註冊日及評定處分後之資料，又EZ price比價網報導，僅由利用EZprice 比價網至各大購物平台點購進行分析，其消費族群當僅限於有使用網路購物消費習慣之消費者，而有其局限性，且使用百分比製成之統計圖表，其銷售數據如何，尚屬不明，在無其他使用證據資料可以勾稽配合情況下，尚難遽為系爭商標已為相關消費者所熟悉。
③原證3 （即評定答辯附件3 ，見本院卷1 第90-97 頁），為報紙廣告7 份；原證4 （即評定答辯附件4 ，見本院卷1 第98-134頁），為網路電子媒體廣告35份，固可知原告於99年1 月間開始於媒體宣傳子公司「金盛世紙業公司」，將進軍台灣家用紙品市場，打造新品牌相關報導，惟該等證據之日期，距離系爭商標註冊日（99年4 月1
日）未達3 個月，且依上開媒體報導，除1 份提及「倍舒柔」品牌外（見本院卷1 第94頁），幾乎均以「PASEO 倍舒柔」品牌稱之，則實際系爭商標使用情形不明，並無法單獨作為系爭商標之使用事證，亦非系爭商標使用行為，尚難遽認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
④原證5 （即評定答辯附件5 ，見本院卷1 第135-142 頁），為女藝人○○○代言「Paseo 倍舒柔」各款式衛生紙產品現場活動照片24張，此為99年6 月13日衛生紙產品上市記者會及現場活動資料；原證6 （即評定答辯附件6 ，見本院卷1 第143-201 頁），為報紙廣告及網路電子媒體廣告共55份；原證7 （即評定答辯附件7 ，見本院卷1 第201 頁資料袋所附光碟1 片），為新聞側錄影片光碟片乙片，上開資料均為系爭商標註冊日後報導資料，且媒體幾乎均以「PASEO 倍舒柔」品牌稱呼，又原證5 僅為藝人於99年6 月13日之單一場代言活動報導，原證6 所示媒體報導資料，另攙雜多筆屬中國大陸媒體報導資料，原證7
之新聞側錄影片均著重藝人之報導，且為避免新聞廣告化，並無提及系爭商標，亦有以馬賽克影像處理遮蔽商標之情形，是原證5-7 之證據資料，並無法單獨作為系爭商標之使用事證，亦非系爭商標使用行為，尚難遽認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
⑤原證8 （即評定答辯附件8 ，見本院卷1 第203-316 頁），為原告所有全省九家北中南東各通路商進行促銷活動之各賣場實地照片共114 張；原證9 （即評定答辯附件9 ，見本院卷2 第2-13頁），為原告透過在宜蘭、花、東部地區通路商進行促銷活動之各賣場實地照共12張；原證10（即評定答辯附件10，見本院卷2 第14-24 頁），為原告所發行各款式「PASEO 倍舒柔」商標商品型錄9 份及公司簡介1 份，上開資料均無標示日期可查，原告雖主張原證8 為99年1-2 月之促銷活動資料，惟無相關銷售數據可得知系爭商標指定商品銷售之銷售情形或消費者得以接觸之情形，原告又主張原證9 為99年6 月之促銷活動資料，此已為系爭商標註冊日後報導資料，亦無相關銷售數據可得知系爭商標指定商品之銷售情形或消費者得以接觸之情形，另原證10之商品型錄上並無印製日期，且無相關資料可勾稽得知系爭商標使用情形，此外，原證8-10所使用之商標圖樣為「PASEO 倍舒柔」，無法單獨作為系爭商標之使用事證，亦非系爭商標使用行為，尚難認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
⑥原證11（即評定答辯附件12，見本院卷2 第25-26 頁），為藝人○○○於100 年2 月間代言「倍舒柔PASEO 」衛生紙電視廣告影片光碟片1 片；原證12（即評定答辯附件13，見本院卷2 第27-28 頁），為藝人○○○於100 年4 月23日代言「倍舒柔PASEO 」衛生紙活動照片；原證13（即評定答辯附件14，見本院卷2 第30-31 頁）為100
年4 月21日報紙廣告1 份、100 年4 月24日報紙廣告1 份；原證14（即評定答辯附件15，見本院卷2 第32-33 頁），為藝人○○○於原證12代言活動之新聞側錄影片光碟片1 片。上開原證11-14 之證據資料，均為系爭商標註冊日後之報導資料，亦無相關銷售數據可得知系爭商標指定商品之銷售情形或消費者得以接觸之情形，且所使用之商標圖樣為「PASEO 倍舒柔」，無法單獨作為系爭商標之使用事證，亦非系爭商標使用行為，尚難認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
⑦原證15（即評定答辯附件16，見本院卷2 第34-47 頁），為原告自102 年3 月23日至24日在全省部分大潤發、大買家量販店促銷活動照片14張；原證16（即評定答辯附件17，見本院卷2 第48-61 頁），為原告自102 年3 月30日至31日在全省部分大潤發、大買家量販店促銷活動照片14張；原證17（即評定答辯附件18，見本院卷2 第62-75 頁），為原告自102 年5 月4 日至5 日在全省部分大潤發、大買家量販店促銷活動照片14張；原證18（即評定答辯附件19，見本院卷2 第76-90 頁），為原告自102 年5 月11日至12日在全省部分大潤發、大買家量販店促銷活動照片14張；原證19（即評定答辯附件20，見本院卷2 第91-92 頁），為原告自102 年7 月6 日至7 日大潤發土城店店內之促銷活動照片共2 張。上開原證15-19 之證據資料，均為系爭商標註冊日後之促銷活動資料，亦無相關銷售數據可得知系爭商標指定商品之銷售情形或消費者得以接觸之情形，且活動展場商品包裝使用之商標圖樣幾為「PASEO
倍舒柔」，無法單獨作為系爭商標之使用事證，亦非系爭商標使用行為，尚難認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
⑧原證20（即評定答辯附件21，見本院卷2 第93-104頁），為藝人○○○於102 年6 月25日代言「倍舒柔Paseo Angel Soft」商標商品記者會活動資料；原證21（即評定答辯附件22，見本院卷2
第105-130 頁），為原證20代言活動及「倍舒柔Paseo Angel Soft」商品之報紙報導17份；原證22（即評定答辯附件23，見本院卷2 第131-183
頁），為原證20代言活動及「倍舒柔Paseo Angel Soft」商品之網路電子媒體廣告41份；原證23（即評定答辯附件24，見本院卷2 第184-185 頁），為新聞側錄影片光碟一片；原證24（即評定答辯附件25，見本院卷2 第186- 191頁），為原證20代言活動及「倍舒柔Paseo Angel Soft」商品之壹週刊廣告4 份。上開原證20-24 之證據資料，均為系爭商標註冊日後之報導資料，並無相關銷售數據可得知系爭商標指定商品之銷售情形或消費者得以接觸之情形，且使用之商標圖樣幾為「倍舒柔Paseo Angel Soft」，無法單獨作為系爭商標之使用事證，亦非系爭商標使用行為，尚難認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
⑨原證25（即評定答辯附件26，見本院卷2 第192-195 頁），為原告主張於102 年2 月間至102 年8 月間，在捷運站、通路商等所設立燈箱廣告、看板及巨型廣告貼紙實地照片共5 份；原證26（即評定答辯附件27，見本院卷2 第196-245 頁），為原告主張於103 年10月間，透過經銷體系：惠康超市、松青超市、美華泰流行生活館、寶雅生活館、全聯福利中心、OK便利商店、大潤發、家樂福、康是美藥妝店等賣場持續販售標示有「倍舒柔」商標之各款衛生紙商品照片共67張；原證27（即評定答辯附件28，見本院卷2 第246 頁），為原告取自ACNeilsen 公司商品廣告量表現媒體別（商品）表及原告所整理之廣告費用表檔案光碟片1 份；原證28（即評定答辯附件29，見本院卷2 第248 頁），為原告取自KantarWorldpanel家戶指數2012年第2 季至2014年第2 季前之市場資訊市占率調查表檔案光碟片1 份。上開原證25-28 之證據資料，均為系爭商標註冊日後之資料，並無相關銷售數據可得知系爭商標指定商品之銷售情形或消費者得以接觸之情形，且使用之商標圖樣幾為「PASEO 倍舒柔」，而原證27之廣告費用表檔案，乃原告自行整理之檔案資料，其真實性已非無疑，況依上所示，原告支付藝人代言活動或廣告行銷之商標圖樣幾為「PASEO 倍舒柔」或「倍舒柔Paseo Angel Soft」，自難認該等廣告費用均為行銷系爭商標「倍舒柔」之支付費用，另原證28之市佔率調查表，其抽樣調查之消費族群、問題等因素均屬未明，是上開原證25-28 資料，亦無法單獨作為系爭商標之使用事證，難認系爭商標於註冊時已為我國相關消費者所熟知。
⑷綜上，依原證3 、4 資料，固可知原告於99年1 月開始行銷將進軍台灣家用紙品市場，然其行銷之商品，幾乎均以「PASEO 倍舒柔」品牌稱之，僅有部分新聞媒體單獨使用「倍舒柔」商標稱呼，且其報導時間短，距離系爭商標註冊日（99年4 月1 日）尚未達3 個月，至於原告所提出前揭其他使用證據資料，或為系爭商標註冊日後之資料，或將外文「PASEO 」、「Paseo Angel Soft」與中文「倍舒柔」組合使用，與系爭商標單獨之中文「倍舒柔」予消費者寓目印象有別，並不相同，無法辨識所使用者為系爭商標而不具同一性外，亦無其他相關使用證據資料可互相勾稽，尚難遽為系爭商標已為我國相關消費者所熟知，又原告所販售之商標商品，縱有中外文商標字體大小不同之使用情形，然該等商品通常以大包裝販售而將商標放大，於相關消費者接觸時均為以「PASEO 」及「倍舒柔」中外文聯合式商標之整體印象存在，於相關消費者所寓目者印象，係呈現中外文具整體關聯及識別意義之重要性而不可分割，在無其他具體客觀因素可為不同認定，無法期待消費者對日常生活所用之衛生紙等相關商品能有較高注意力之情形下，自難違反整體觀察原則，即脫離消費者於接觸商標商品時之整體印象，而將原告所實際使用之「PASEO 倍舒柔」或「倍舒柔Paseo Angel Soft」商標圖樣單獨割裂，作為系爭商標單獨中文「倍舒柔」之使用，再者，依原告所舉前揭使用事證，亦無證據資料顯示消費者已因其行銷而認識系爭商標單獨之中文「倍舒柔」與據以評定商標之商品係來自不同來源，並能使相關消費者相區辨，而不致誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務來自同一來源，或來源雖不相同但有關聯之來源，尚難認二者無致相關消費者有混淆或誤認之虞，是原告此部分主張，即無可採。
6.系爭商標之申請人是否善意：
⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵原告主張系爭商標中文「倍舒柔」之創設，實為原告前所註冊之註冊第894384號「PASEO 」商標之音譯而已，絕無抄襲攀附之意，應屬善意云云（見本院卷3 第18、128-129 頁）。惟查，商標之註冊申請是否善意，僅為輔助判斷二商標間有無混淆誤認之虞之參考因素之一，若依其他各項客觀因素判斷而有混淆誤認之虞，亦難僅以主觀上之善意因素即轉而認定兩造商標無致混淆誤認之虞，又依原告前開所提系爭商標之使用證據資料，或行銷期間甚短、或晚於系爭商標申請日（98年8 月11日）、或無法單獨作為系爭商標之使用事證，業如前述，佐以，據以評定商標之實際使用情形判斷，依現有卷附資料，尚無以判定原告其申請系爭商標註冊非屬善意，然而，縱認原告於系爭商標之申請非出於攀附據以評定商標之惡意，在個案上判斷衝突的二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前開其他相關因素綜合判斷，而非單以系爭商標註冊申請為善意之個別因素，即當然可認系爭商標並無致消費者產生混淆誤認之虞，應准予系爭商標註冊。
7.行銷方式與場所：
⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。
⑵原告主張：原告所有使用標示有系爭商標「倍舒柔」之各種家庭用紙類商品，係透過大型量販店、大賣場等消費管道販售，而據以評定商標商品係發送或透過少數特定盤商將商品販售於台灣北部地區之餐飲店、小吃店等，且主要販售之商品應為小張的四方餐巾紙，二商標商品之行銷管道及場所並不相同云云（見本院卷3 第18-19 、129- 130頁）。惟查，系爭商標指定使用之「紙製洗臉巾；紙製手帕……紙製洗面巾」部分商品，與據以評定商標指定使用之「紙餐巾、紙桌巾……紙餐墊」等商品，二者皆屬衛生用商品，同具清潔、擦拭之功用，在功能、用途、產製者等因素上具有共同或關聯之處，且通常來自於相同之產製者，依現今管銷理念，消費者族群與銷售通路幾無差異，二者之行銷方式或提供場所，即有重疊之可能性，當無從排除相關消費者同時接觸系爭商標與據以評定商標之機會，相關消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，原告上開主張，即屬無據。
8.從而，依原告上開所提之使用資料，縱認原告於系爭商標之申請出於善意，惟衡酌兩造商標近似程度高，指定使用之商品同一或類似程度高，據以評定商標具有其識別性，且依現有資料難認系爭商標較據以評定商標為相關消費者所熟悉等相關因素綜合判斷，及二商標行銷方式或提供場所，具有重疊之可能性等因素特別符合，而降低對系爭商標之申請出於善意等其他因素之要求，亦可認定系爭商標之註冊，應有致相關消費者誤認兩造商標之商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，系爭商標之註冊，應有修正前92年商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（三）關於商標法第60條但書規定之適用部分：
1.按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。商標法第60條定有明文。此乃因評定行使之期間甚長，其與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂不得註冊之情形已不存在，當然包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情事（最高行政法院97年度判字第244 號、99年度判字第1310號判決意旨）。
2.原告雖提出前揭系爭商標註冊後使用之原證2 、11-28 等藝人代言光碟片、活動照片、報紙廣告、促銷活動照片、網路媒體報導、新聞報導光碟片、週刊廣告，原告於捷運站、通路商等設立燈箱廣告、看板及巨型廣告貼紙等照片，賣場銷售照片、廣告費用光碟檔、市占率調查表光碟檔等證據資料，主張系爭商標經廣泛宣傳及廣告，已為相關消費者知悉而為一著名商標，得以與據以評定商標相區隔，而不致有使相關消費者產生混淆誤認之虞云云。惟查，商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。」，所謂不得註冊之情形已不存在，係指二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，又依原告所提上開使用證據資料，固堪認原告於系爭商標准予註冊後，篤力推廣、行銷，付出心力及成本建立品牌聲譽而花費鉅資之事實，然該等證據資料顯示原告將外文「PASEO 」、「Paseo Angel Soft」與中文「倍舒柔」組合使用，與系爭商標單獨之中文「倍舒柔」予消費者寓目印象有別，系爭商標註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，該不得註冊之事由仍然存在，已如前述，再者，據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，即應賦予據以評定商標較大之保護，被告因而認系爭商標註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而為撤銷系爭商標註冊之處分，並無違誤之處。
3.原告主張其信賴系爭商標註冊，花費鉅資透過各大眾媒體宣傳廣告，並透過各大賣場、量販店、超市、便利商店等通路及經銷體系持續販售至今，系爭商標所表彰之衛生紙等日常用紙類商品，已為相關業者及一般消費大眾所知悉，且二商標併存已達近6 年之久，則系爭商標維持註冊有效，不僅無害於公益，並可兼保有法律之安定性云云（見本院卷3 第130-132 頁）。惟查，商標評定程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，維護商標制度之正常運作，俾使真正權利人獲得保障，是以，商標專責機關於評定程序依申請評定人所提之理由及證據從新審查商標之合法性，依法評決不得註冊之商標應予撤銷，實符合商標評定制度之精神，此於原告申請系爭商標時，本可預見未來有遭評定撤銷之可能，尚無所謂信賴保護原則適用可言，況系爭商標原即有應予撤銷之評定事由，且系爭商標之評定距註冊公告之日未逾5 年，並無依法不能申請評定之事由，則參加人在評定期限屆至前，對之申請評定，誠屬合法有據，原告申請系爭商標之註冊，依法自應接受評定程序之審查，自無從以被告前准予系爭商標註冊，即認有信賴保護原則適用，而不得依評定程序撤銷系爭商標。又原告提出系爭商標前揭具體使用事證，幾屬外文「PASEO 」、「Paseo Angel Soft」與中文「倍舒柔」組合使用之聯合式商標，自無將其信賴利益擴及至系爭商標之單獨「倍舒柔」中文範圍，否則，對企業規模已處於弱勢之參加人而言，顯無衡平可言。再者，系爭商標註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，其不得註冊之情形依然存在，如據以評定商標與系爭商標併存使用，在無其他文字或圖形可資區辨下，衛生紙相關商品復屬日常生活用品，亦存在可能同時接觸二商標之多數潛在消費者，以系爭商標之知名度，未達於一般消費者知悉之情形下，二商標仍有造成消費者混淆誤認之可能，是本案衡酌公益及當事人利益之情形下，亦難認有商標法第60條但書規定之適用，原告前揭主張，亦屬無據。
4.綜上，系爭商標之註冊除有修正前92年商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用外，且被告於本案評定時，系爭商標仍有致相關消費者與據以評定商標產生混淆誤認之虞，其應為評定成立之情形依然存在，復衡酌公益及當事人利益各情，本件商標評定案自無商標法第60條但書規定之適用。
六、綜上所述，本院衡酌上開各項因素綜合判斷，認客觀上系爭商標有使相關消費者誤認其與據以評定商標之商品為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，故系爭商標註冊違反修正前92年商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，且無商標法第60條但書規定之適用，則被告所為系爭商標部分註冊應予撤銷之評決處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　5 　　月　　27　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　杜惠錦
法　官　張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　5 　　月　　30　　日書記官 葉倩如