智慧財產及商業法院年度行商訴字第14號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 30 日

智慧財產法院行政判決
104 年度行商訴字第14號104 年10月22日辯論終結原　　　告　義大利商‧伯奧尼股份有限公司
代　表　人　弗藍西斯可 佩西
訴訟代理人　桂齊恒律師
林美宏律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　臺灣井筒化學工業股份有限公司
代　表　人　黃吳秋美
訴訟代理人　蕭乃元律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年12月4 日經訴字第10306112160 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人前於民國70年6 月1 日以「芬汎賜BRION （墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第6 類之「各種化粧品包括香水、花露水、刮鬍水、化粧水、香油、髮膏、眼影膏、睫毛膏、香粉、指甲油、乳液、潤膚膏、眉筆、撲粉、口紅、脂粉、面霜等暨應屬本類之其他一切商品」商品，向經濟部中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局審查，准列為第168264號註冊商標（下稱系爭商標）。系爭商標經3 次申准延展註冊，指定使用於「化妝品、香水、刮鬍水、花露水、香油、髮膏、眼影膏、睫毛膏、香粉、指甲油、乳液、潤膚膏、眉筆、撲粉、口紅、脂粉、面霜」商品，權利期間至106 年11月30日止。原告於101 年6 月26日以系爭商標有違當時商標法第57條第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。本件原廢止主張之前揭條款，業經修正為商標法第63條第1 項第2 款規定。案經被告依修正後之規定審查，以103 年7 月28日中台廢字第1010287 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「髮膏」部分商品之註冊應予廢止，系爭商標指定使用於其餘商品之註冊，廢止不成立」之處分。原告不服前揭處分中關於廢止不成立之部分（下稱原處分），提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告仍為不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告前為了解系爭商標是否繼續合法使用，委請徵信公司派員實地訪查參加人在被告登記之地址（嘉義市○○路上址）進行訪查，經調查員與該公司職員洽談得悉，參加人雖確實經營各種化妝品、香水等商品之製造及銷售，但「芬汎賜
BRION 」商標之商品僅針對某一固定客戶之指定而提供，未在市場上陳列、銷售，該職員同時表示：即使依指定而產製，該公司在化妝品或香水等產品上，也只會標示商標之外文部分，中文「芬汎賜」係使用在出口報單或訂單上。其後徵信公司復在台灣北、中、南地區執行市場調查，並未獲得有關「芬汎賜BRION 及圖」商標商品在市場上行銷之訊息，乃於101 年6 月26日依法向被告提出廢止註冊之申請，而參加人雖於接獲系爭商標被申請廢止之通知後，陸續檢附若干證據，然實無法證明系爭商標在被申請廢止之前3 年已依法使用於所指定之商品並在市場上陳列或銷售，顯見已構成商標法所規定應廢止商標註冊之情事，惟被告卻認系爭商標在「化妝品、香水、刮鬍水、花露水、香油、眼影膏、睫毛膏、香粉、指甲油、乳液、潤膚膏、眉筆、撲粉、口紅、脂粉、面霜」商品之使用未構成應予廢止註冊之情事，殊難謂妥適，訴願決定遞予維持亦應撤銷。
㈡參加人提出之證據有事後補製及偽造之嫌：
⒈附件六之店家照片無法證明商品確實陳列之時間，且各零售商家離參加人所在址不遠處；附件九之照片明顯非拍攝自嘉義公園；附件十之感謝狀中未顯示商標，而相關收據並未蓋上出具人印信甚至個人印章；附件十二之卡車照片顯示系爭商標字跡甚新，不同於其他已剝落之文字；附件十六由印刷業者所開立之發票上，未見系爭商標。附件十一之2010年8 月2 日報價單為隨時可製作之一般私文書，根本不具證據能力。
⒉附件四之香水實物、附件五之紙箱，其香水包裝紙盒正面、紙箱固皆標有「芬汎賜BRION 」或「芬汎賜BRION 香水」文字，惟各該物品均可事後補製，印刷廠商亦不難應客戶之需求、指示隨時製作，無從據為參加人已使用商標之證明。又盒底所印「NOV.18 2011 」、「FEB.29 2012 」日期係另外以印章加蓋，更無從確定各該香水實物係2011年11月18日、2012年2 月29日所製造。鈞院101 年度行商訴字第34號行政判決指示「產品外包裝盒影本雖印有『製造98.5.07 』之文字，惟該等文字係以印章形式為之，顯然無從證明實際蓋上該文字之時點，亦無法證明該產品外包裝盒，確係於98年間所製造，自難以證明系爭商標有使用與在市場上販售等事實」。
⒊原處分採納參加人附件七之98年8 月17日等二聯式發票為有效證據，惟發票上刻意記載商標之中、外文全稱，明顯與一般交易時通常僅簡潔註記商品品名於發票之習慣有違，況既為24支至60支之商品銷售量，又詳細註記品牌全稱，推測應是相關經銷商之採買，則為何未記明任何買受人之名稱、統一編號或姓名，明顯違反商業交易習慣，該等發票內容本身即不合常理，其真實性可疑。
⒋原處分另提及附件十三商標權人100 年11月28日開立予「水噹噹實業有限公司」之三聯式發票，則在記載品名為「芬汎賜香水混合液」外，另又加蓋「芬汎賜BRION 」字樣之印文，如此重覆表示，並無必要又與交易習慣不符。至其餘買受人：「水噹噹實業有限公司」（下稱水噹噹公司）、「台灣斯巴克環保工程股份有限公司」（下稱斯巴克公司）之發票上，所記載之品名為「芬汎賜香水混合液」，則所稱「香水混合液」究屬清潔劑、芳香劑或其他用途之化學混合液？不得而知，被告逕認屬系爭商標所指定範圍內商品亦堪質疑。
㈢訴願機關雖向訴外人函詢，就其回函原告認無法推斷系爭商標已依法使用：
⒈財政部南區國稅局嘉義市分局（下稱南區國稅局）回函表示：買受人斯巴克公司查無申報該進項發票明細，但該公司卻函復訴願機關表示，其於發票所載期間100 年1 月至10月間確實曾向參加人公司購買系爭商標商品等語，即不可信，惟訴願機關未進一步查證，所為決定自難謂允洽。⒉南區國稅局函中表示：買受人水噹噹公司及帝勳實業有限公司（下稱帝勳公司）申報進項發票明細則均與所附存根聯相符。然所指發票明細相符乙語是僅針對商品數量、金額，或確實包含備註欄所標示之「芬汎賜BRION 」在內？函中顯未詳細說明，訴願機關亦未加以確認，如何逕認系爭商標確已使用。
⒊又水噹噹公司另以函文表示，該公司於發票所載期間100
年11月間確實向參加人購買系爭商標商品，惟系爭商標名稱應為「芬汎賜BRION 」，該公司所述顯無法證實系爭商標已完整使用。
⒋帝勳公司之發票上，品名欄部分僅記載「小瓶裝香水」字樣，有關系爭商標之印文係標示於備註欄中，而如原告所質疑，此部分出自事後補製之可能性極高，是以帝勳公司未函復訴願機關所詢，更足令人對發票真實性存疑。
㈣參加人另有圖樣與系爭商標相同，且指定使用於肥皂等商品之註冊第168408號「芬汎賜BRION 」商標，前經原告對之申請廢止後，已經被告為廢止註冊之處分，足見參加人確有長期未將系爭商標使用商品之高度可疑，故於審理本件圖樣相同之系爭商標是否亦構成廢止情事時，更應審慎確認其文件真偽，俾維護其他商標申請人之權益。然被告未詳加調查，即逕行採納參加人所提供之證據，而訴願機關雖就發票部分函詢稅捐稽徵機關及相關業者，卻未針對商標標示部分之真偽加以確認，故原處分暨訴願決定均難予維持等語。
㈤訴之聲明：⒈訴願決定及原處分不利於原告部分撤銷。⒉被告應就原告於101年6月26日對第00168264號「芬汎賜BRION
」商標指定使用於「化妝品、香水、刮鬍水、花露水、香油、眼影膏、睫毛膏、香粉、指甲油、乳液、潤膚膏、眉筆、撲粉、口紅、脂粉、面霜」之申請廢止案，作為廢止成立之處分。
三、被告答辯略以：
㈠參加人於處分程序中提出附件七之二聯式發票、附件十一之商標權人2010年8 月2 日報價單觀之，可知商標權人即參加人分別於98年8 月17日、98年10月20日、99年4 月12日、99年11月24日，有將其所生產單價新台幣100 元30ml「芬汎賜BRION 」香水販售他人，其發票品名欄上明確記載「芬汎賜BRION 香水」。再觀參加人附件四之香水實物、附件五之紙箱證物，其香水包裝紙盒正面、紙箱皆標有「芬汎賜BRION
」或「芬汎賜BRION 香水」文字，而將包裝紙盒背面載「製造商：台灣井筒化學工業股份有限公司..製造日期：標示於盒底」及盒底所印「NOV.18 2011 」、「FEB.29 2012 」日期觀之，可知所送香水實物係2011年11月18日、2012年2 月29日製造，與所送紙箱外所印日期相符。另附件十三之商標權人100 年11月28日開立水噹噹公司之三聯式發票，亦可認於2011年11月18日生產後應有販售他人之事實，且除香水實物上與發票備註欄上亦蓋有系爭商標。上開事證日期皆在申請廢止日（101 年6 月26日）前3 年內，且參加人或於商品包裝盒、或於發票上載有系爭商標整體，或可將所送事證相互勾稽，堪認參加人有於申請廢止日前3 年使用系爭商標於香水商品。
㈡原告雖訴稱參加人檢送之使用證據如統一發票等，有違一般商業交易習慣，其真實性有待驗證云云，惟訴願機關分別向南區國稅局及該等統一發票上所載之買受人斯巴克公司、水噹噹公司、帝勳公司，查詢參加人所檢送之統一發票存根聯影本與扣抵聯正本是否相符，由南區國稅局及斯巴克公司及水噹噹公司回函內容綜合以觀，應堪認參加人於答辯階段所檢送之統一發票為真實，並得作為系爭商標之使用證據。
㈢原告另稱關係人所送附件七之統一發票，其銷售數量為24至60支，買受人應為經銷商，其未記載買受人，明顯不合常理部分云云。惟「統一發票使用辦法」第7 條第1 項第2 款規定：「二聯式統一發票：專供營業人銷售貨物或勞務與非營業人..」第9 條第1 項第3 款規定：「營業人對買受人為非營業人所開立之統一發票，除前款規定外，得免填買受人名稱及地址..」，從而商標權人所開立者既為二聯式發票，其未載買受人名稱及地址，難謂有違二聯式發票開立之相關規定；至於商標權人販售對象究為營業人與非營業人，應開立二聯式或三聯式統一發票，不影響商標使用事實之認定。
㈣至於原告稱參加人所送附件七之統一發票上，刻意記載系爭商標之中、外文全稱，附件十三統一發票，「芬汎賜BRION
」字樣係蓋在備註欄，真實性可疑一節。按商標權人記載商標之中、外文全稱，或以印章方式將系爭商標加蓋於統一發票備註欄內，商業上尚非無此情形，且該等統一發票上已有註冊商標、日期及使用人的標示，已足作為商標使用事證。本件商標權人所送事證，除統一發票外，尚有商品實物等證據可相互勾稽，足堪認定商標權人於申請廢止日前3 年內，確有使用系爭商標於香水商品。
㈤原告所舉之鈞院101 年度行商訴第34號行政判決，其法律爭點與證據、主張皆與本件不同，基於商標個案審查原則，原告尚不得援引，作為有利之論據等語。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述略以：
㈠原告雖自行委派調查員進行徵信調查，惟該調查員到訪時，僅匆匆詢問參加人公司是否可接受OEM 訂單、OEM 所需最小加工數量及相關文件等，完全未談及「芬汎賜」商標之細節問題，雖然如此，於廢止申請書、起訴理由書中業已載明「『芬汎賜BRION 』商標之商品僅針對某一固定客戶之指定而提供」之調查結果，原告顯然明瞭參加人確實有將系爭商標使用於指定商品，但原告卻又僅執「..無法提供系爭商標已使用之具體事證，而在市場上確未見系爭商標有使用於所指定商品之跡象」為由（參照廢止申請書），妄下「顯然並未在市場上陳列、銷售」之推論，顯然誤會商標法之規定，實不足據以否認系爭商標之使用。
㈡另由廢止申請審查案中附件七、十三、十七、十九之發票，附件四、五、十四之商品實物，以及附件十五之貼標與附件十八貼標之購買等，已足證明於原告提出廢止申請前三年內（即98年6 月27日至101 年6 月26日）參加人確有使用系爭商標，且符合一般商業交易習慣。
㈢就原告庭期所提出關於香水混合物成分與附件十二卡車年份之質疑，參加人扼要說明如下：附件十二之卡車係中華卡車，車號00-0000 ，是84年5 月掛牌使用之卡車，車齡已超過20年，參加人對於車子的保養、維護從不馬虎、忽視，如今卡車仍在繼續使用中。系爭商標歷久字體掉落，再重新製作，實所難免。另「香水混合物」與小瓶裝香水為相同系列之商品，其主要成份是香精、酒精等，而其熟成的過程則與小瓶裝香水完全一樣，只是包裝容量上有差異，實質成份均相同，因此該「香水混合物」於商品類別分類上，仍屬系爭商標所指定範圍內之商品。相對而言，參加人客戶於購買該商品後要用於何處、如何使用，本非買賣行為所得預測之事，與系爭商標之使用無關，亦無再予調查之必要。至於原告於其補充理由狀項次三以下，分點質疑店家（附件六）、照片（附件九）、感謝狀（附件十）、卡車（附件十二）、印刷業者之發票（附件十六）等之時間與真實性云云，但其所述多出於無根據之懷疑，實屬惡意攻訐之詞，參加人否認其指摘。
㈣關於原告質疑參加人所檢送統一發票之真實性而言，參加人於廢止申請案之歷次答辯書已多次敘明參加人開立統一發票均係遵照相關稅法之規定，並無任何違法或不妥之情事。且依一般市場交易習慣，對二聯式統一發票，賣方通常不會特別記載買受人之名稱或姓名。參加人提呈附件七之四張二聯式統一發票，其上並記載系爭商標、品名、數量、單價及金額，且開立日期均在98年8 月與99年11月間，縱然未記載買受人之名稱，然此並不影響參加人銷售本案系爭商標商品之事實。而就附件十三、十七、十九之統一發票，其開立日期係在99年10月與100 年11月間，參加人亦曾說明係針對客製化之產品在開立發票時會在備註欄加蓋「芬汎賜BRION 」字樣之印章，以此與經常性商品作記帳之區分、成分計算等。此外，依一般商業交易習慣，開立三聯式統一發票時，第一聯為發票開立人所留存之存根聯，可以不蓋發票章。是以，就該等發票之開立程式，難謂有任何瑕疵，雖未加蓋發票章，然此亦不影響參加人在99年10月及100 年11月間銷售系爭商標商品之事實。被告機關於原處分書業已回應原告曾提出的懷疑，不但更進一步引用「統一發票使用辦法」而肯認參加人之作法，並藉由發票與商品實物之相互勾稽，而認定係爭商標有使用之事實，其認識用法並無違誤之處。原告對前述證據資料提出憑空臆測之質疑，空言不符交易習慣，欠缺具體事由，實不足採信。按發票作為一種使用證據，其目的在於證明特定時點下之銷售交易存在，如該發票之記載並未違背「統一發票使用辦法」，經主管機關查核其內容存根聯影本與扣抵聯正本內容相符，即足證明該發票之真實性，亦得間接推知相關交易之存在。而經由經濟部向財政部南區國稅局嘉義市分局函詢，業已確認水噹噹實業有限公司與帝勳實業有限公司所申報進項發票明細與所附存根聯相符，即足證明該等發票之真實性，而除該等發票上備註欄所載之「芬汎賜BRION 」字樣外，尚可勾稽於附件四、五、十四之商品實物，以及附件十五之貼標等，而證明於原告提出廢止申請前三年內參加人確有使用系爭商標。至於帝勳實業有限公司是否函覆經濟部所詢、台灣斯巴克環保工程股份有限公司是否提出扣抵申請、水噹噹實業有限公司函覆內容是否與系爭商標全稱相符，要與系爭商標之使用無直接關聯，實無再調查之必要。
㈤關於報價單得否採作為系爭商標之使用證據乙節，依據鈞院102 年度行商訴字第151 號行政判決之理由所載：「按商標廢止案只要有客觀事證可以勾稽認定商標權人有真實使用系爭商標即可，且因國內中小企業舉證比較困難，只要其提出的報價單、銷貨單及統一發票等綜合勾稽後足以認定之系列商品之銷售即足，否則若均採取嚴格之證據證明，將增加商標權人於使用商標時隨時需保留使用證據，以備不時有利害關係人對之申請評定之不安定性，顯亦違社會一般通念並有礙交易安全。」是原告僅憑報價單為私文書即否認其證據能力，顯有不妥，更何況原處分並非僅憑該報價單就認定系爭商標之使用，而實際上原處分係如前述，基於附件七、附件十三之發票、附件十一之報價單、附件四之香水實物、與附件五之紙箱，經該等事證相互勾稽才認定系爭商標之使用事實。而被告機關之答辯書亦重申基於附件七、十三之發票、附件四之香水實物、與附件五之紙箱，而認定系爭商標之真實使用。
㈥關於原告引用鈞院101 年度行商訴字第34號行政判決主張包裝盒上之印章蓋印日期不足以證明其製造日期云云。惟基於個案獨立之原則，該案做出如此之認定，顯有其特殊背景之處，在未比對不同商標權人之性質、規模、營業風格是否相同前，對本案應不能主張比附援引該案理由之判準。其次，商品包裝上之日期標示方式，並無一定規則要求，而以在包裝盒上蓋印或貼標之方式表示製造日期，於現行台灣各色各類商品之市場上並非罕見，如僅以其採用蓋印方式而否定其日期標示之真正，豈非變相要求各商標權人於提呈包裝盒作為使用證據時，必須另外製作與平常銷售所不同之包裝盒。如前述附件四所提出之商品包裝盒，其上既已敘明「製造日期：標示於盒底」，以該包裝標示所進行之販售既未違法，又豈能指摘其不得作為使用證據而提出？是以，原告所執理由，並不足採。退萬步言，縱然鈞院於本案中採最嚴格之認定而未採信包裝上印製之日期，透過各發票所證明之交易時點，附件四、五、十四之商品實物，以及附件十五之貼標與附件十八貼標之購買等，亦足以證明系爭商標之使用等語。五、本件適用法律及爭點：
㈠上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商標申請書、系爭商標註冊證、延展註冊核准函（見審定卷第2 、9 、33頁）及原告之廢止申請書與徵信報告書、參加人之商標廢止答辯書（見廢止卷第11至40、49至65頁）、原處分、訴願決定書（見本院卷第9 至16頁）在卷可稽，堪認為真正。
㈡按商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107
條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理，本件原告於101 年6 月26日向被告申請廢止系爭商標之註冊，被告於103 年7
月28日始為商標廢止審定，故本件應適用現行商標法規定。㈢本件之爭點為：原處分適用現行商標法第63條第1 項第2 款規定部分廢止系爭商標之註冊有無違誤？
六、本院判斷如下：
㈠按無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。立法意旨係因商標賦予先申請註冊者商標權，使原本未註冊的商標轉化為申請人私有權利，如果商標權人取得註冊，占有商標權利而不使用，不僅減少他人申請註冊的機會，亦違反商標法保護商權的立法目的，故訂立本條規定，課予商標權人使用註冊商標的義務，規範商標註冊後應依法使用，如有3 年以上未使用即構成廢止商標註冊之事由。關於商標之使用，商標法第5 條設有定義規定，即「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，是所稱商標之使用，至少須符合使用人主觀上須為行銷目的而使用商標，其使用在客觀上須足以使相關消費者認識它是商標。另按商標法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，當商標權人證明使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣。前揭第5 條規定之立法理由例示數種商標使用型態，將商標用於商品或其包裝容器，例如將附有商標之領標、吊牌等，縫製、吊掛或黏貼於商品上之行為；而所謂將商標用於包裝容器，則因商業習慣上亦有將商標直接貼附於商品之包裝容器者，而將商標用於已經盛裝該等商品之包裝容器，能立即滿足消費者之需求，並足以使消費者認識該商標之商品，亦為商標使用態樣之一；另或為行銷之目的，亦包括在交易過程中，持有、陳列、販賣、輸出或輸入已標示該商標商品之商業行為，而將商標用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，或報紙、雜誌、宣傳單、海報等廣告行為，為業者在交易過程常有促銷商品之商業行為，應為商標使用之具體態樣之一，亦符合商業交易之習慣。是故將商標用於產品、包裝抑或發票等商業文書，均為商標使用之具體態樣，因此，若有上述使用態樣之一即可認其有商標之使用。
㈡次按依商標法第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，商標法第65條第2 項前段著有規定。依此，申請廢止人因無法就未使用之消極事實舉證證明，故法律規定由商標權人證明其有商標使用事實之責任。惟行政訴訟之目的不惟攸關公益，亦保護當事人私權，商標訴訟多涉及當事人私人之財產權，法院就舉證責任分配法則以及心證程度，只要認一造當事人取得「證據之優勢」，已足使法院取得蓋然性心證，認可符合真實之經驗，即可肯定待證事實之存在。證據之證明力較為強大、更為可信者，足以使審理事實之法院，對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦達到前開蓋然性心證。在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然性心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。
㈢經查，本件參加人對其使用系爭商標之事實於原廢止程序答辯時，提出附件一至附件十九之證據，以證明其於原告申請廢止前3 年有使用系爭商標之事實，其提出證據內容如下：⒈參加人於答辯階段提出下列證據：
⑴附件一：為參加人公司登記基本資料（見廢止卷第51頁），其於56年3 月17日設立，於71年2 月16日取得系爭商標註冊至今仍持續營業。
⑵附件二：為經濟部於100 年11月11日頒發之感謝狀（見廢止卷第52頁），係就參加人創業40年以上歷史，對促進工商發展與就業表示感謝。
⑶附件三：係參加人員工就系爭商標商品包裝工作紀錄照片1 張（見廢止卷第53頁），惟無攝製日期。
⑷附件四：係系爭商標使用於香水產品實物及外包裝照片8 張（見廢止卷第54至57頁），惟無攝製日期。
⑸附件五：係系爭商標使用於香水產品之外箱照片3 張（見廢止卷第58至59頁），惟無攝製日期。
⑹附件六：係銷售系爭商標商品之商家資料9 張（見廢止卷第60至64頁），包括小野茉荔服飾店、台嘉精品皮件店、孟姿韓國服飾店、生活創意陶坊、明順藥局等，惟無攝製日期。
⑺附件七：係參加人銷售系爭商標使用於香水產品所開立之二聯式統一發票4 紙（見廢止卷第65至66頁），其開立日期分別為98年8 月17日（HA00000000）、98年10月20日（JA00000000）、99年4 月12日（MA00000000）、99年11月24日（RA0000000 ）。惟該4 紙發票僅有營業人即參加人蓋用之統一發票專用章，未記載買受人。
⑻附件八：係參加人贊助捐血活動之廣告海報（見廢止卷第71頁），該海報上印有「贈送芬汎賜BRION 香水及芬汎賜ICE 洗衣精」「台灣井筒化學工業股份有限公司敬邀」字樣，係由主辦單位桃城輔仁好友會、蒲園家族及鵝媽媽大樂團於100 年3 月13日、6 月12日、9 月25日及12月25日在嘉義公園舉辦之捐血活動。
⑼附件九：係參加人張貼於嘉義公園之上述捐血活動廣告海報照片1 張及嘉義生活資訊網網頁資料1 紙（見廢止卷第80至81頁），該網頁記載「嘉義公園2011年3 月13日、6 月12日、9 月25日、12月25日」捐血活動時間，上開照片顯示張貼嘉義公園某入口門柱，該海報內容與附件八之海報相同，亦有「贈送芬汎賜BRION 香水及芬汎賜ICE 洗衣精」等字樣。
⑽附件十：係鵝媽媽公益樂團於101 年12月9 日出具感謝參加人參與社會公益活動感謝狀影本及記載日期為100
年9 月16日、12月21日，由該樂團出具收到參加人贊助捐血活動購送芬汎賜BRION 香水各400 瓶收據（見廢止卷第82至84頁）。
⑾附件十一：係參加人對詢價人權一電有限公司（2011年11月21日）、雨利行生化科技實業有限公司（2010年8
月2 日）及邱○○（2009年8 月21日）出具之報價單（見廢止卷第85至87頁），其上載有商品名稱「芬汎賜
BRION 香水」字樣。
⑿附件十二：係參加人就系爭商標商品之運貨車照片1 張（見廢止卷第88頁），惟無攝製日期。
⒀附件十三：係參加人於99年10月23日（發票號碼PU00000000）開立予買受人帝勳公司及100 年11月28日（JA00000000）開立予買受人水噹噹公司之統一發票影本2紙
（見廢止卷第102 至103 頁）。
⒁附件十四：係參加人系爭商標使用於小瓶裝香水之產品實物。
⒂附件十五、十六：係系爭商標使用於5 公升裝塑膠容器及使用於小瓶裝香水與正常性產品之貼標（見廢止卷第118 至119 頁）。
⒃附件十七：係參加人100 年1 月31日、8 月17日開立予永隆商號之5 公升香水混合液統一發票影本2 紙、100
年3 月14日、5 月19日、6 月8 日、9 月1 日開立予斯巴克公司統一發票影本4 紙（見廢止卷第120 至122 頁）。
⒄附件十八：係參加人委託祥暐企業有限公司及世豐印刷企業社印製系爭商標之貼票，由該兩家公司開立予參加人，記載98年8 月30日、10月31日、11月3 日之統一發票影本3 紙（見廢止卷第123 至124 頁）。
(18)附件十九：係參加人於100 年1 月26日、1 月27日、2
月19日、4 月22日、5 月17日、5 月31日、6 月23日、6 月8 日、7 月27日、8 月26日、10月3 日銷售予斯巴克公司不同容量包裝，所開立之銷售統一發票12紙影本（見廢止卷第125 至131 頁）。
⒉原告於訴願階段，申請訴願機關調查參加人所檢附統一發票，經訴願機關以103 年10月17日經訴字第10306070110
、10306070080 、10306070100 及10306070090 號函分別向南區國稅局及該等統一發票上所載之買受人斯巴克公司、水噹噹公司、帝勳公司，查詢參加人所檢送之統一發票存根聯影本與扣抵聯正本是否相符，及該等買受人是否確實於統一發票上所載期間曾向參加人購買系爭「芬汎賜BRION 香水」商品，並檢附統一發票影本供各公司確認。嗣南區國稅局以103 年10月23日南區國稅嘉市銷售字第1031188090號函復訴願機關表示，其中買受人斯巴克公司查無申報該進項發票明細，另買受人水噹噹公司及帝勳公司申報進項發票明細則均與所附存根聯相符。另斯巴克公司以103 年10月22日103 斯財字第1030000500號函復訴願機關表示，該公司於發票所載期間100 年1 月至10月間確實曾向參加人購買系爭「芬汎賜BRION 香水」商標商品。水噹噹公司亦以103 年10月29日水噹噹字第0000000-0 號函復訴願機關表示，該公司於發票所載期間100 年11月間確實有向參加人購買「芬汎賜香水」商品。帝勳公司則未函復訴願機關（見訴願卷第44至46頁）。
⒊依原告於申請系爭商標廢止時提出之汎亞徵信有限公司徵信報告書，雖表示於市場調查結果沒有發現有販賣使用該「芬汎賜BRION 」商標之任何產品，但其調查結果亦有說明：「..於民國101 年3 月8 日派員前往查訪，發現該處為一佔地約200 坪左右之辦公室兼工廠，位於一棟廠房建築內」「以接洽生意為由，與該公司業務部吳小姐見面並進行洽談..得知來意後，吳小姐首先表示該公司專營各種化粧品、香水、洗髮精、香皂等產品之製造及經銷業務」「吳小姐十分合作地表示該公司專營各種香皂..所有產品全部供應國外市場..該公司業務量30% 係製造洗髮精、香水..，並外銷中東地區，另外70% 係接受世界各地之OEM
訂單」「為避免對方起疑，先將洽談內容著重於一般業務之上，其間小心詢及『芬汎賜BRION 』商標使用情形，對此吳小姐立即表示此為他們註冊商標無誤，一直以來都是一個固定客戶要求生產的系列產品，因為是客戶長期訂購產品，所以無法提供任何進一步資訊..該員只表示該英文商標字樣自20多年前即開始使用於所產製之香水、洗髮精產品上；至於中文部分『芬汎賜』則使用在出口報單及訂單上」等語（見廢止卷第16至40頁），是原告提出之徵信調查報告亦未全部否定參加人之工廠未有生產製造商品及系爭商標之使用。
㈣觀諸參加人於廢止答辯階段所檢送系爭商標之使用證據：
⒈其中附件一、二證明參加人並未終止營業，附件七之98年8 月17日、98年10月20日、99年4 月12日、99年11月24日所開立之統一發票，其開立日期為申請廢止日前3 年內，且其品名欄載有「芬汎賜BRION 香水」字樣。附件十三之99年10月23日、100 年11月28日所開立予帝勳公司之統一發票，其開立日期亦為本件申請廢止日前3 年內，且其品名欄載有「小瓶裝香水」、「芬汎賜香水混合液」等字樣，備註欄並標示有「芬汎賜BRION 」字樣，而附件十七之100 年1 月31日、100 年3 月14日、100 年5 月19日、100 年6 月8 日、100 年8 月17日、100 年9 月1 日所開立之統一發票，其開立日期亦為本件申請廢止日前3 年內，且其品名欄載有「香水混合液」字樣，備註欄並標示有「芬汎賜BRION 」字樣。附件19之100 年1 月26日至100 年10月3 日間所開立之統一發票，其開立日期亦為本件申請廢止日前3 年內，其品名欄載有「香水混合液」字樣，備註欄則標示有「芬汎賜BRION 」字樣。
⒉另附件四之香水實物，其外部香水包裝紙盒正面可見有「芬汎賜BRION 」字樣之標示，紙盒底面則印有「NOV 18
2011」及「FEB 29 2012 」之製造日期。附件五之香水產品包裝紙箱，其紙箱正面亦見有「芬汎賜BRION 香水」字樣之標示，紙箱底面則印有「PRODUCTION 100 11 18」及「PRODUCTION 101 2 29 」之製造日期。其香水包裝紙盒日期與所送包裝紙箱日期相符，且均於本件申請廢止日前3 年內，並均標示有系爭「芬汎賜BRION 」商標字樣。
㈤依上述，參加人提出之事證雖未全部可採，惟由前揭財政部南區國稅局及水噹噹公司之函復內容綜合以觀，仍可認參加人使用系爭商標之事實，堪認參加人所檢送之統一發票為真實，可作為系爭商標之使用證據。是參加人於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。
㈥原告雖主張參加人提出之發票刻意記載商標之中、英文全稱，並未記明任何買受人之名稱、統一編號等，認違反商業交易習慣，為不真實，另附件十三之水噹噹公司之三聯式發票，於記載品名為芬汎賜香水混合液外，又加蓋芬汎賜BRION
之印文，重複表示，與交易習慣不符，顯係補製，雖曾向國稅局函詢，但認是否與扣抵聯正本相符未說明清楚，並附件11之報價單為隨時製作之一般私文書，不具證據能力等情。惟：
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5 條第1 項第4 款定有明文，並如上述，此處商業文書之範疇包含訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等。而發票應認上有記載系爭商標即可認其有商標使用之事實，是否合於發票使用規定或記載是否有違商業交易習慣，應係發票是否真偽之判斷因素之一，故若綜合考量下，發票為真即可證立商標使用之事實。本件附件七、十三（見廢止卷第65、66頁及第102 、130 頁）之統一發票雖漏有買受人名稱等可能違反商業交易習慣之情，然由南區國稅局函、斯巴克公司函、水噹噹公司函（見訴願卷第44至46頁）可知，附件七、十三之發票與上述機關之留存紀錄相符，應可認上述發票為真，而發票上之品名欄或備註欄亦可見系爭商標。
⒉又上述可作為商標使用證明之商業文書包含訂購單、產品型錄及價目表，可認報價單兼具訂購單及價目表之性質，亦為此處所謂之商業文書。原告雖否認附件十一報價單之真實性，然依原告提出之徵信報告，尚不能認參加人未生產製造商品，自不能完全否認該報價單之證據能力，因之，該報價單載有系爭商標，可認參加人有使用商標之事實。
㈦原告另主張香水之實物及包裝均有事後補製之可能，並包裝乃以印章之日期為製造日期，印章亦極易事後補蓋，故附件四、五（見廢止卷第54至59頁）實不可採信，縱認印章之製造日期可採信，其乃製造日期亦非販售日期，亦不可知其使用商標於銷售之時為何等情，惟參酌其他證據可證參加人有生產製造商品之情事，且無反證可資證明附件四、五為事後補製，則仍可認該附件四、五大概可信，原告此部分主張，尚不可採。
㈧原告另以圖樣與系爭商標相同，且指定使用於肥皂、香皂、洗面皂、藥皂、洗衣粉、洗衣精、洗髮劑、洗髮精、潤絲精、沐浴乳等商品之註冊第168408號「芬汎賜BRION 」商標，因長期未使用，經被告廢止，足證參加人確有長期未將「芬汎賜BRION 」商標使用商品之高度可疑等情；然上述商標與系爭商標之使用商標範圍不同，難以證明參加人於系爭商標之使用範圍內無使用系爭商標之事實，故原告此主張實不可採。
七、綜上所述，原告雖申請廢止參加人之系爭商標，惟參加人於廢止階段提出使用系爭商標之證據，其證明程度可使法院產生蓋然性心證，可證明參加人於申請廢止日（101 年6 月26日）前3 年內有使用系爭商標之事實，從而，被告以參加人未違反現行商標法第63條第1 項第2 款規定之事實，除髮膏部分以外商品而不予廢止之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，核無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　 月　 30　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林秀圓
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。

┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　30　　日書記官 王英傑