智慧財產及商業法院104年度行商訴字第142號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 02 月 25 日

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第142號原　　　告　日商‧STB樋口股份有限公司
（株式会社STBヒグチ）
代　表　人　樋口真樹
訴訟代理人　蔡淑美律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花
訴訟代理人　吳聲梓
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國104年
9 月30日經訴字第10406315070 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前以「360do BRUSH 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21類之牙刷商品，向被告申請註冊（下稱系爭註冊商標）。經被告審查，為系爭註冊商標不得註冊，應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告之主張：
(一)系爭註冊商標之英文「do」有「做」、「實施」、「處理」等多種含意，並無「度」或「角度」之意，其僅於讀音與中文「度」相同，而相同讀音之中文多達10個以上，如「渡」、「肚」、「妒」、「鍍」、「杜」……等，實不得僅以讀音審酌商標文字是否為商品之說明。縱認讀音相同，至多僅能認系爭註冊商標之「360do 」部分為「360 度」之諧音，而一般交易行為中，應少有以「諧音」方式表達商品說明。另參訴願決定理由所稱「我國消費者一見『360do 』其讀音會唸成『360du 』，與國人習見習知『360 °』（360 度）
讀音相同，自然會將『do』聯想為『度』之意」等語，亦可知系爭註冊商標文字並非商品之直接說明文字，而需經消費者想像、思考後才能領會其與商品間的關聯性之暗示性標識，應屬具先天識別性之標識。另參原告所提之包含標示有系爭註冊商標商品在內之牙刷貨架照片可知，除標示有系爭註冊商標商品外，並無其他品牌之牙刷商品使用「360do 」文字，作為說明商品品質、功用或其他有關成分、性質等特性之說明文字。則無論依系爭註冊商標所使用文字之外觀、字義，或同業之使用情形觀之，系爭註冊商標皆非競爭同業必須或通常用以說明商品之標識，自應具先天識別性。
(二)縱認系爭註冊商標不具先天識別性，因標示有系爭註冊商標之商品為原告公司之主力產品，原告除將系爭註冊商標廣泛使用於所生產之商品上，且於原告之網站及Facebook等海外專屬網站推廣行銷以外，並透過網路向包含臺灣在內之世界各國推廣、販售，相關系列商品之廣告甚可從youtube 網站中觀看。以現今網路行銷及購物之發達，及近年國際間交流日益廣泛，縱該網頁資料係以外文呈現，亦應得認為臺灣消費者可參考知悉，況標示有系爭商標之商品已於臺灣之實體商店販售，消費者已得於日常生活中接觸，並認知其係在表彰原告所生產之商品。縱標示有系爭註冊商標之商品於臺灣銷售發票僅有1 張，且僅銷售8,000 枝，然由商標法第29條第2 項之文義觀之，銷售數量並非認定商標取得擬制識別性之惟一依據，且系爭註冊商標並非商品之直接說明文字，僅讀音與「360 °（度）」相同，消費者仍可輕易認知其為商
品之識別標識。
(三)綜上所述，系爭註冊商標並無商標法第29條第1 項第1 款規定之情事，或已符合商標法第29條第2 項之規定，其註冊自應予以准許，為此起訴聲明請求：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應為核准申請第101071248 號「360do BRUSH 」商標註冊之處分。
三、被告之答辯：
(一)系爭註冊商標圖樣係由「360 」及「do BRUSH 」所構成，
由原告於申請系爭註冊商標之同日，亦就「360 度毛」申請商標註冊可知，其外文「do」與中文「度」之讀音相同，而系爭註冊商標圖樣中之「360 」為數字，「BRUSH 」為刷子之意，為不具識別性或商品說明性文字，則得作為辨識部分僅有外文「do」。系爭註冊商標之外文「do」緊接於「360
」後面，與外文「BRUSH 」有一間隔，消費者自會將「360
do」之讀音唸成「360du 」，此與國人習見習知「360 °（
度）」讀音相同。
(二)另以「360 do」於網路檢索，可查得以「360 °」、「360
度」或「360 do」作為指示360 度之情形，將「數字」與「do」連結使用，消費者自可輕易知悉係指360 度之概念，且原告之網頁亦有描述其為360 °之牙刷，其使用方式係將「
360 度毛」與「360 do」合併使用，更使「360 do」成為「360 度」之對應字義。而市售牙刷商品，亦有以「日本360
度牙刷」、「TOMA幼兒360 度牙刷」、「360 度滾輪牙刷」、「高露潔360 度深層潔淨牙刷」、「西格瑪360 度」等作為商品名稱，強調刷頭或刷毛經特殊設計，可達到360 度清潔及除垢效果。故單純之「360 BRUSH 」予消費者印象即有360 度刷毛之意，況系爭註冊商標所使用之「360do BRUSH
」字樣，其顯有360 度刷毛之意，予消費者直接聯想為標榜可達到360 度全面清除牙垢以及潔淨口腔效果之意，依一般社會通念，僅予消費者直接聯想為原告提供標榜360 度全面清潔口腔之牙刷商品，為所指定商品之功用及效果等相關特性之直接敘述性說明，不具先天識別性，且為其他善意競爭同業在一般交易過程中，可能需要用來表示商品本身或其品質、功用或其他特性有關的說明，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自該當商標法第29條第1 項第1 款規定之情形。
(三)又觀諸原告所檢附系爭註冊商標具後天識別性之使用資料，僅為商品販售陳列之照片，及內部文書性質之發票影本1 紙、經銷商銷貨單影本2 紙，並無於我國境內大量且廣泛行銷之具體事證，應無商標法第29條第2 項規定之適用，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
(一)原告前於民國（下同）101 年12月17日以「360do BRUSH 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21類之牙刷商品，向被告申請註冊即系爭註冊商標。經被告審查，認系爭註冊商標之「360do BRUSH 」，有360
度刷毛之意，以之作為商標指定使用於前開牙刷商品，有表彰指定商品具有全面清潔口腔及清潔除垢之效果，為所指定商品之功用及效果等相關特性之直接敘述性說明，應不准註冊，以104 年4 月16日商標核駁第361942號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，仍經訴願機關以系爭註冊商標不具識別性，且原告所提證據並不足以證明系爭註冊商標已取得後天識別性，而於104 年9 月30日以經訴字第10406315070 號決定駁回其訴願，原告復以相同理由提起本件訴訟，故本件爭點為系爭註冊商標指定使用於前揭商品，是否無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別；倘不具先天識別性，則系爭註冊商標是否已經原告長期、廣泛使用而於所指定使用之商品上取得後天識別性。
(二)次按以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識時，該文字是否具有識別性，首應判斷該文字是否為既有的詞彙或事物。倘該文字係新創之詞彙，除了作為標識之用，其本身不具備特定既有的涵義，即具有先天識別性。反之，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之詞彙，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識。倘該文字係以隱含譬喻之方式，須經消費者於運用想像及推理後，始得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性產生聯想，進而達到隱喻之效果時，或與商品或服務之特性或說明毫無關聯時，則該文字始因消費者會將其視為指示及區別來源的標識時而具有先天識別性。經查，系爭註冊商標係由數字「360 」與外文「do」、「BRUSH 」所組成，其中外文「do」與中文「度」之讀音相同，其與句首之數字「360 」相結合，自有敘述後方所結合之名詞，呈現如圓形般具有一周角即360 度之特性。而外文「BRUSH 」之中文翻譯即為「刷子」之意，加以系爭註冊商標係指定使用於牙刷類商品，則「360do BRUSH
」予消費者之字面意義即為「其刷頭具有圓形般之刷毛或有360 度轉動之功能，能全方位清潔口腔之牙刷」，故實易使一般消費者認為系爭註冊商標係在敘述原告所生產販售之牙刷商品，具有360 度轉動之功能或有圓形般刷毛之設計，屬描述性商標。原告雖主張系爭註冊商標之外文「do」有其固有意涵，並無「度」或「角度」之意，而與外文「do 」 讀音相同之中文亦有數個之多，實不得僅以讀音審酌商標文字是否為商品之說明，且系爭註冊商標文字並非商品之直接說明文字，而需經消費者想像、思考後才能領會其與商品間的關聯性之暗示性標識，應屬具先天識別性之標識云云。惟查，外文之「do」翻譯為中文雖為「做、實行及完成」之意，然因「圓形為360 度」係一般通常知識，則當外文「do」與數字「360 」相結合時，一般消費者自會將外文「do」作為「角」之單位即中文「度」解釋，而不致將其解釋為「做、實行及完成」之意。另原告於其官方網站及拍賣網站販售其所產製之牙刷商品時，其於商品之說明上，除使用系爭註冊商標外，均另同時使用「360 度毛齒ブラシ」或「360 度齒ブラシ」之文字，亦足證系爭註冊商標之外文「do」即為中文「度」之意，此有原告官方網站列印資料及相關拍賣網頁資料在卷可憑（見核駁卷第38、59至62頁）。故牙刷類商品之相關消費者於觀察前開字詞所組成之系爭註冊商標時，無須運用聯想，即能意會其係在敘述該牙刷類商品，具有360
度轉動之功能或有圓形般刷毛之設計，顯非暗示性商標，難認具有識別性。故被告認系爭註冊商標僅為所指定商品之功用及效果等相關特性之直接敘述性說明，不具先天識別性，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應為可採。
(三)又有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。商標法第29條第2 項復定有明文。原告雖主張其已透過網路向包含臺灣在內之世界各國推廣、販售，相關系列商品之廣告亦可從知名影音分享網站中觀看，消費者自能認知其係在表彰原告所生產之商品云云。惟查，觀諸原告於申請時所提之附件3 即系爭註冊商標於知名影音分享網站之宣傳廣告資料，僅能知悉以「360do BRUSH cm」為關鍵字，於知名影音分享網站之搜尋結果共有3 筆（見核駁卷第37頁），然無法透過前開搜尋結果資料得知系爭註冊商標即「360do BRUSH
」之文字，故前開影音檔案之使用情形，是否足以使相關消費者於觀看前開影片時，知悉其係在表彰原告所生產之牙刷商品，不無疑義。另觀諸原告於申請時所提之附件4即 原告網站及系爭註冊商標海外網站、消費者評價資料（見核駁卷第38至45頁）可知，其上除系爭註冊商標外，均有草寫外文「STB Higuchi 」字樣，前開字樣即為原告公司之羅馬拼音，則相較於僅具描述性說明性質之「360do BRUSH 」字樣，相關消費者於觀察前開網頁時，自會將商品產製者即原告公司之名稱「STB Higuchi 」，作為係辨識商品來源之標識，而將系爭註冊商標之「360do BRUSH 」字樣，認為僅係該商品之說明，則不論前開網頁之瀏覽人數多寡，瀏覽前開網頁之相關消費者仍僅會將「360do BRUSH 」視為描述商品之說明性文字，而不會將其視為辨識商品來源之依據。又原告於訴願階段提出附件1 即達雅企業股份有限公司Diarex
Enterprise Co.,Ltd. （下稱達雅公司）進貨品項為「360
do BRUSH」之銷貨發票（見訴願卷第19頁），並於本院提出原證1 即標示有「360do BRUSH 」字樣之牙刷商品實際販售照片及原證2 即標示有「360do BRUSH 」字樣之牙刷商品實際販售照片及達雅公司銷售相關商品予下游零售商之發票（本院卷第14至16頁），主張標示有系爭註冊商標之商品已於臺灣之實體商店販售，消費者已得於日常生活中接觸，並認知其係在表彰原告所生產之商品云云。然觀諸原證1 之商品架所掛列之各廠牌牙刷照片，其中雖亦掛列有標示有原告所產製之商品，並標示有「360do BRUSH 」之字樣，惟該商品之包裝下方亦標示有外文「STB Higuchi 」字樣，而當「
360do BRUSH 」與外文「STB Higuchi 」字樣同時出現時，相關消費者均僅會將系爭註冊商標之「360do BRUSH 」字樣視為描述商品之說明性文字，則原證1 自無法證明相關消費者已將「360do BRUSH 」字樣，做為識別商品來源之依據，而認識其在表彰原告所生產之商品。另觀諸訴願附件1 及原證2 之銷售發票，其上所記載之日期均為104 年5 月間，顯見下游零售商正式將標示有「360do BRUSH 」之牙刷商品上架之時間非久，難認系爭註冊商標已經原告長期使用。而訴願附件1 所記載之商品數量雖共有8,000 支，惟其屬進口商達雅公司與原告間之進口數量，並非流通於市面可供相關消費者選購，並觀察商品整體包裝，判斷「360do BRUSH 」是否可作為辨識商品來源之數量依據；又原證2 雖為進口商達雅公司與下游零售商間之交易數量，惟其銷售數量總計僅有387 支，數量有限，故原告所提前開證據均無法證明系爭註冊商標已經原告長期、廣泛使用，而於牙刷類商品取得後天識別性，且系爭註冊商標為描述性文字，欠缺識別性，自不應准予系爭註冊商標註冊。
五、綜上所述，系爭註冊商標因違反商標法第29條第1 項之規定，而不應准予註冊。從而，被告所為系爭註冊商標不得註冊，應予核駁之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭註冊商標申請案作成核准註冊之審定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本件判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　25　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審 │ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　25　　日書記官 謝金宏