智慧財產及商業法院104年度行商訴字第56號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 09 月 17 日

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第56號原　　　告　大陸地區‧北京便宜坊烤鴨集團有限公司
代　表　人　劉東亮
訴訟代理人　易定芳律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　彭淑美
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國104 年3 月23日經訴字第10406302870 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111
條第1 、2 項定有明文。本件原告起訴時原聲明請求「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣於民國104 年9 月3 日言詞辯論期日當庭追加請求「命被告就原告102 年4 月26日申請註冊商標作成准予註冊之處分」，被告對於訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第303 至305 頁），揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告前於102 年4 月26日以「便宜坊BIAN YI FANG」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳，旅館，提供膳宿處，咖啡廳，咖啡館，自助餐廳，飯店，酒吧，茶藝館，會議室出租，養老院，托兒所，動物膳宿，動物寄養」服務（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示），向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣係由單純中文「便宜坊」及外文「BIAN YI FANG」所構成，指定使用於前揭服務，予消費者印象係提供收費便宜之服務，為所指定服務之性質、內容或相關特性之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不准註冊，以103 年9 月30日商標核駁第358122號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於104 年3 月23日以經訴字第10406302870 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標具有先天識別性：
１、系爭商標係以中文「便宜坊」及其拼音「BIAN YI FANG」上下排列所組成，其中「便」得讀作「ㄅㄧㄢˋ」或「ㄆ一ㄢˊ」，其漢語拼音讀作「ㄅㄧㄢˋ」時則「便宜」有「對某事物有利益的事」、「方便合宜」、「適宜、舒適」之意，讀作「ㄆ一ㄢˊ」時則「便宜」有「物價低廉」、「不應該得到或額外的利益」、「使得到好處」之意。是以，「便宜」一詞字義眾多，並非僅有「價格低廉」之意。況商標識別性之審查，應以商標整體為觀察，不得割裂為各部分分別審視之，今系爭商標圖樣中於中文「便宜坊」下方另有其對應之拼音「BIAN YI FANG」，足以使相關消費者認知系爭商標並非讀作「便（ㄆ一ㄢˊ）宜坊」，而係讀作「便（ㄅㄧㄢˋ）宜坊」，是其字義即非為「價格低廉場所」之意，亦即系爭商標非為提供價格便宜之服務之意。
２、被告僅以系爭商標圖樣之中文「便宜坊」為審查依據，認系爭商標圖樣為場所名稱與服務說明文字之結合，未以系爭商標圖樣整體審視，忽視系爭商標圖樣之拼音外文「
BIAN YI FANG」予消費者之寓目印象，有使相關消費者得以認識系爭商標之字義非為提供價格便宜之服務，有違商標圖樣整體審查原則。
３、系爭商標並非直接明顯描述所指定服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯，自當具有識別性，且足以使服務之相關消費者認識其為表彰原告服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應得獲准註冊，而無商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
（二）被告之處分有違行政自我拘束原則：
１、被告亦曾核准以「便宜」作為商標圖樣之一部，指定使用於同一或類似之各類商品或服務上者，如：註冊第1340492 號「便宜GO及圖」、第1282621 號「鹼便宜」、第1273263 、1165220 號「泰便宜」、第1286442 號「悠香咖啡」等商標。如以被告審理系爭商標之標準而論，前述註冊第1340492 號「便宜GO及圖」商標有使消費者認為其提供價格便宜之服務或消費者得於其所提供之服務上便宜購物之意；註冊第1273263 、1165220 號「泰便宜」商標予消費者之理解係說明其提供來自泰國價格便宜之商品或服務；而註冊第1286442 號「悠香咖啡」商標圖樣中之「35元啡嚐便宜」則予消費者之理解係說明其所提供之咖啡商品得以便宜之新臺幣（下同）35元價格即可品嚐，其等並未因以諧音文字而予消費者新奇獨特之印象，使該諧音文字於原有的說明意涵外，產生指示及區別商品或服務來源的功能，應仍屬不具識別性之描述性商標。
２、被告認定上開該等商標非為描述性商標且具有識別性，而得獲准註冊，然系爭商標與前述商標，是否屬事物本質相同或相異之事件，被告自應依行政程序法第6 條所揭櫫之原則為相同之處理，被告非有正當理由，對原告系爭商標之註冊申請，應不得為差別待遇，其逕以「其商標整體另結合其他文字、圖案組合，產生不同觀念、涵義，與本案案情有別」，未加以指明前述各商標與本案案情差異之處，即概稱本案基於商標審查個案拘束原則，難以執為系爭商標應准予註冊之論據，而認無違反行政程序法第6 、36條之規定，實難令原告信服。
（三）系爭商標於大陸地區市場上經長期使用，已具後天識別性，並無商標法第29條第1 項第1 款規定之適用：
１、系爭商標源自於明朝永樂十四年（西元1416年），一名來自南方的商人於北京城宣武門外經營雞鴨的小作坊，後逐步增加燜爐烤鴨和桶子鴨，由於口味獨特深受消費者喜愛，將之稱作「便宜坊」，且於45年後受到大陸地區政府大力扶持，成為北京唯一一家正宗的燜爐烤鴨，以「便利人民，宜室宜家」作為經營理念，傳承距今已有600 多年歷史的老字號味道。
２、原告甚為重視商標權，早於76年即在大陸地區指定使用於「烤鴨」商品申請註冊「便宜坊」商標，於77年獲准註冊，後陸續於多個類別商品上取得「便宜坊」系列商標之商標權，102 年亦在歐盟取得商標權。此外，原告不僅重視商品及服務品質，並提供舒適便利的服務環境，在北京多處設立分店，並研發各式菜色及生鮮熟食，且舉辦週年慶折扣活動，以回饋消費者之青睞，由於原告不遺餘力經營下，系爭商標不僅在大陸地區獲獎無數，如95年經大陸地區國家商務部認定為首批「中華老字號」、大陸地區稅局及地稅局授予納稅信用A 級企業證書等，且於98年經大陸地區商標專責機關商標評審委員會認定原告「便宜坊」商標早於94年3 月16日前已為大陸地區馳名商標，北京市工商行政管理局亦認定原告「便宜坊」商標自98年起即為北京市著名商標。原告尚通過眾多報刊媒體以及電視、電台、戶外、網路等方式進行廣告宣傳，以提高企業及服務的知名度，經過長期使用及廣泛宣傳，「便宜坊」在消費者心中已樹立了較高的知名度，且自91年以來，營業額逐年提高，91年「便宜坊燜爐烤鴨」被大陸地區國內貿易局評為「中國名菜」，93年原告更被北京市工商局授予「2004年度守信企業」證書，足見系爭商標在大陸地區歷史悠久，且深獲消費者喜愛，復經大陸地區報章媒體特撰文報導系爭商標之訊息。
３、另清朝末代皇帝溥儀之胞弟「溥傑」曾為原告獨特的「燜爐烤鴨」題字，中國著名書法家「蕭勞」亦曾為原告「便宜坊」商標題字，而大陸地區知名作詞家「喬羽」也曾親臨題字，是系爭商標之知名度可見一斑。又系爭商標另在澳門、印尼、紐西蘭、菲律賓、加拿大、馬德里等地註冊，且在諸如都門瑣記、大前門、老字號品牌價值、老北京變奏前門及北京市崇文區飲食業資料彙編等文獻資料上，俱見記載以便宜坊為品牌經營商業之情，並屢有便宜坊品牌經營商業之相關媒體報導，堪認系爭商標具有極強之識別性，至為灼然。
４、系爭商標不僅在大陸地區享有盛名，在我國早於96年即有新聞媒體報導系爭商標，且於100 年8 至10月原告即來台參加香格里拉台北遠東國際大飯店（下稱遠東飯店）之廚藝交流，並於102 年2 月在高雄港香蕉碼頭舉行之「北京特色週」及於102 年10月在台北市進出口商業同業公會舉辦之「2013年台北國際老字號精品展暨海峽兩岸老字號精品展」設攤推廣，且均有報章雜誌及電視媒體撰文採訪報導，復與台灣業者「河邊餐飲業者」合作，在高雄開設分店。再參酌系爭商標雖在我國使用之時間不甚長久，且未有我國境內實際銷售數據或年營業額等相關事證得供參酌，惟兩岸經貿往來頻繁，民眾赴大陸地區旅遊時品嚐當地知名美食之情形亦極為普遍，故系爭商標在大陸地區所建立之知名度已達我國消費者得以廣泛知悉，若非如是，何以得成為國人至北京旅遊時推薦品嚐之美食，且於部落格分享文中多有介紹系爭商標之「便」係讀作「ㄅㄧㄢˋ」，而「便宜坊」之意是指「便利人民，宜室宜家」的理念，而非指其價格低廉之意等情，應認系爭商標在大陸地區所累積之知名度，顯足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰原告商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
５、據前所陳，系爭商標在原告之苦心經營、大力推廣下，當已成為表彰原告所提供之商品或服務之識別標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，因而於知名搜尋引擎Google、Yahoo!奇摩以「便宜坊」作為關鍵字鍵入搜尋，其結果皆與原告及系爭商標有關，足資勘認系爭商標具有識別性，自有商標法第29條第2 項規定之適用，當得予以核准註冊。
（四）綜上，系爭商標不僅具先天識別姓，亦具後天識別性，是系爭商標並無商標法第29條第1 項第1 款規定之適用，被告機關之處分洵屬不當，有違法制。
（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。命被告就原告102 年4
月26日申請註冊商標作成准予註冊之處分。
三、被告抗辯如下：
（一）系爭商標圖樣係由單純中文「便宜坊」及其相對應漢語拼音「BIAN YI FANG」所構成，為場所名稱與服務說明文字之結合，指定使用於「餐廳，旅館，提供膳宿處，咖啡廳，咖啡館，自助餐廳，飯店，酒吧，茶藝館，會議室出租，養老院，托兒所，動物膳宿，動物寄養」等服務，整體商標予消費者認知係提供收費便宜的服務場所之意，為所指定服務性質、內容或相關特性之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
（二）「便宜」雖有不同之讀音及字義，但就消費者而言，一見中、英文併列之商標，往往會先選擇其所熟悉之中文予以認識及唱呼，又「坊」字有場所之意，故「便宜坊」三字結合使用，依我國一般消費者認知，應為收費便宜、價格低廉的場所之意。且於87年，即有第三人以「便宜坊」作為商標，指定使用於第29類「烤鴨」商品，經被告審認無識別性而予以核駁（核駁審定第0244662 號），復有目前已到期消滅之註冊第167656號「便宜坊及圖」商標，圖樣中之「便宜坊」亦經聲明不在專用之列。甚且，本件原告經移轉取得之註冊第1564540 號「便宜坊BIAN YI FANG及圖」商標，亦就「便宜坊」、「BIAN YI FANG」聲明不專用，顯見被告早於多年前便認定該等文字不具識別性。
（三）觀諸原告卷附證據資料，大多為大陸地區之行銷資料或營收數據統計，於台灣行銷廣告資料，大多為設攤參展之相關報導，僅為短期試賣或促銷活動，目前雖於高雄設有營業據點，然而銷售數量仍屬少數，原告亦自承系爭商標在我國使用時間不甚長久。據此，尚難遽認系爭商標在交易上已成為識別商品或服務來源的標識，而取得後天識別性，自無法依商標法第29條第2 項規定，排除同條第1 項第1 款規定之適用。
（四）至原告前揭援引多件商標圖樣包含有「便宜」而獲准註冊一節，因該等商標圖樣上之諧音文字給予消費者另一種新奇獨特的印象，應具有識別性，與系爭商標案情自有不同，尚不得比附援引為本件應准予註冊之論據，併予敘明。（五）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
本件兩造所爭執之處，應在於（一）系爭商標是否不具識別性，而有違反商標法第29條第1 項第1 款之規定？（二）依原告所提供之使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用服務之識別標識，而取得後天識別性？茲分述如下：
（一）關於系爭商標是否不具識別性，而有違反商標法第29 條
第1項第1款之規定部分：
１、按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條定有明文。又商標「僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者」，不得註冊，為商標法第29條第1項
第1 款所明定。準此，商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。而所稱足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，指一般消費者一見即知其為代表商品或服務之品牌，具有標誌性；至所稱得藉以與他人之商品或服務相區別，則指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品或服務，具有辨識性。故判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。而所謂「描述性標識」係指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。至於文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，取決於文字的意義及其與指定商品或服務之間的關係。當文字完全沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，或含義極低時，為識別性較強的文字商標。而指定商品或服務的通用名稱，或其品質、功用或其他特性的直接明顯說明性文字，則不具識別性。
２、經查，原告申請註冊之「便宜坊BIAN YI FANG」商標圖樣，係由橫書之中文「便宜坊」及外文「BIAN YI FANG」上下排列所組成，其中中文「便宜坊」有「便宜商店」之意，予一般消費者之認知為標榜其商品價格低廉之廣告用語，外文「BIAN YI FANG」則為中文「便宜坊」之拼音文字，是以該等中、外文作為商標，指定使用於「餐廳，旅館，提供膳宿處，咖啡廳，咖啡館，自助餐廳，飯店，酒吧，茶藝館，會議室出租，養老院，托兒所，動物膳宿，動物寄養」服務，予消費者之認知印象，僅在描述前揭服務場所之收費相當低廉，為所指定該等服務之性質、內容或相關特性之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性，依商標法第29條第1 項第1 款規定，應不准註冊。
３、原告雖稱：由系爭商標圖樣中文「便宜坊」下方對應之拼音「BIAN YI FANG」可知，系爭商標應讀作「便（ㄅㄧㄢˋ）宜坊」，其字義即非為「價格低廉場所」之意，具有識別性云云。惟查，中文為我國通用語言，故就消費者而言，一見中、外文併列之商標往往會先選擇其所熟識之中文部分予以認識及唱呼，而不會先看外文，由外文讀音去認識中文字義。又系爭商標中文「便宜坊」之「坊」字有商店之意，一般消費者到商店買東西都希望物美價廉，故「便宜坊」三字結合在一起使用，依我國一般消費者之認知，應為「物價低廉之商店」之意，為所指定服務之性質、內容或相關特性之說明，不具識別性。何況，縱如原告所言，消費者可由系爭商標下方之拼音，而得知系爭商標應讀作「便（ㄅㄧㄢˋ）宜坊」。然原告亦自承所謂「便（ㄅㄧㄢˋ）宜」係指「方便合宜」、「適宜、舒適」之意，則「便（ㄅㄧㄢˋ）宜坊」仍係指方便合宜、適宜、舒適之商店、場所，指定使用於「餐廳，旅館，提供膳宿處，咖啡廳，咖啡館，自助餐廳，飯店，酒吧，茶藝館，會議室出租，養老院，托兒所，動物膳宿，動物寄養」服務，予消費者之認知印象，亦係在描述上開場所為舒適之場所，仍為所指定服務之性質、內容或相關特性之說明，不具識別性。
４、至原告固又舉另案獲准註冊諸案例（如「便宜GO及圖」、「悠香咖啡」、「鹼便宜」、「泰便宜」等商標，參原處分卷第24至26頁、本院卷第11頁第6 行之圖樣），主張系爭商標亦應核准註冊等語。惟按商標申請註冊，係採個案審查原則，就具體個案審究其是否合法與適當，原處分機關應視個案情節，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。又經核原告所舉諸案例之商標圖樣均與系爭商標有別，其中「便宜GO及圖」商標圖樣為四方形外框內置經過設計之文字「便宜GO」，而「悠香咖啡」商標除「35元啡嚐便宜」文字外，尚有組合其他圖樣，均非單純之文字組合。至「鹼便宜」、「泰便宜」等商標縱為單純之文字商標，惟其係以諧音來暗喻其隱藏之涵意，自與系爭商標不同，足見其等之案情各異，自難比附援引，執為系爭商標亦應准許註冊之論據，是被告亦無違反行政自我拘束原則。況查，早於87年間即有第三人以「便宜坊」作為商標，指定使用於第29類「烤鴨」商品，經被告審查認為無識別性而予以核駁（核駁第244662號，參訴願卷第58頁）。而91年核准註冊之第167656號「便宜坊及圖」商標（目前已到期消滅），其圖樣中之「便宜坊」亦經聲明不在專用之列（參訴願卷第59頁）。另原告之註冊第1564540 號「便宜坊BIAN YI FANG及圖」商標，雖係其經由他人移轉受讓而取得，但該商標圖樣中之「便宜坊」及「BIAN YI FANG」業經原商標權人聲明不專用（參訴願卷第60頁），顯見該等文字確實不具識別性，且被告就此亦為一貫之認定原則，並無差別待遇之情事。
（二）關於系爭商標是否業經原告使用且在交易上成為其指定使用服務之識別標識，而取得後天識別性部分：
1 、按商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，不得註冊。但如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，為商標法第29條第1 項第1 款及第2 項所明定。故商標之標識雖未符合商標法第18條第2 項規定之識別性，惟倘經申請人長時間反覆使用，且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，使該商標圖樣於原本意義之外，另產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，此稱為第二意義或次要意義。申言之，第二意義之商標圖樣，其商標之識別性非其所固有，係事後所取得。
２、原告雖主張其為大陸地區歷史悠久的北京悶爐烤鴨老店，系爭商標經報章雜誌及電視新聞媒體廣為報導，已取得後天識別性云云。惟查，依原告所提出之資料觀之，其中關於「便宜坊」之介紹資料、鴨系列風乾腸商品實物照片、舉辦週年慶折扣活動大陸地區報紙廣告、獲獎證書、大陸地區商標評審委員會認定系爭商標為大陸地區馳名商標之爭議裁定書及商標局核發之證書、北京市工商行政管理局頒發之證書、溥傑「燜爐烤鴨」之墨寶、蕭勞「便宜坊」之墨寶及喬羽親臨題字照片、系爭商標於大陸地區之店面照片、媒體報導、廣告行銷宣傳發票、各店之營收金額明細、收入總匯表暨都門瑣記、大前門、老字號品牌價值、老北京變奏前門、北京市崇文區飲食業資料彙編等資料（參原處分卷附件三、五至十一，即原處分卷第27至30、43至88頁；本院卷原證3 至原證5 、原證8 至原證9、 原證11至15，即本院卷第29至118 、214 至215 、233 至270
頁），均為原告於大陸地區之行銷、營收暨其商標價值及知名度之資料，其餘於我國之使用證據僅有TVBS 96 年10月9 日之報導、原告於100 年8 至10月與遠東飯店廚藝交流之報章雜誌及電視新聞報導、102 年2 月參加於高雄港舉行之「北京特色週」之短期參展試賣活動、102 年台北市進出口商業同業公會網站介紹系爭商標資料、參展商參展證、展覽新聞報導，及其於國內設立分店之報導與電視新聞影片、相關新聞報導畫面，暨由在我國設立之便宜坊烤鴨股份有限公司開立之統一發票4 紙等資料（參原處分卷附件十二至十三、十五至十六，即原處分卷第89至103
、117 至132 頁；本院卷原證6 至原證7 、原證16，即本院卷第119 至189 、271 至283 頁），惟上開資料有些距今已有數年，且大多僅為短期之試賣或促銷活動，未必會令國人記憶深刻。況且，依原告提出之新聞報導（參本院卷第199 頁），可知原告係於今年三月左右方來台設立分店，營運期間尚短，而原告復未檢附系爭商標在我國使用於指定服務之銷售量、營業額或廣告額等具體證據資料為證，要難遽認系爭商標業經原告在我國國內廣泛行銷使用，在交易上已成為原告服務之識別標識，而取得後天識別性。是以，系爭商標自無法依商標法第29條第2 項規定，排除同條第1 項第1 款規定之適用，是原告就此部分之主張，核無足採。
３、原告固又稱：系爭商標雖在我國使用之時間不甚長久，且未有我國境內實際銷售數據或年營業額等相關事證得供參酌，惟兩岸經貿往來頻繁，民眾赴大陸地區旅遊時品嘗當地知名美食之情形亦極為普遍，故系爭商標在大陸地區所建立之知名度已達我國消費者得以廣泛知悉等語，並提出消費者品嚐「便宜坊帝王烤鴨宴」及北京旅遊品嚐系爭商標美食之部落格網頁為證（參原處分卷附件十四、十七，即原處分卷第104 至116 、133 至179 頁）。但查，前開網頁資料，雖有介紹北京便宜坊烤鴨店，但此等資料僅為國內部分自助旅行者前往該烤鴨店品嚐烤鴨後之經驗與心得，該部分資料尚難證明原告開設之「便宜坊」烤鴨店為國人赴北京旅遊之際經常前往消費之餐廳。況且，原告僅於今年三月方在我國開設分店，並於我國進行相關之推廣行銷，是自難僅由該等網誌或媒體報導據以推論系爭商標於國外使用所建立之知名度已到達我國。至原告固另提出系爭商標於大陸地區、澳門、印尼、紐西蘭、菲律賓、加拿大、馬德里等地註冊之相關資料（參本院卷原證10，即本院卷第216 至232 頁），但該等資料僅為靜態之公示資料，尚難逕自作為系爭商標之知名度已到達我國，且在交易上成為其指定使用服務之識別標識。此外，原告於申覆階段固提出以「便宜坊」為關鍵字在Google、Yahoo!奇摩搜尋之結果網頁資料為據（參原處分卷附件十八，即原處卷第180 至184 頁），主張系爭商標在原告苦心經營、大力推廣下，當已成為表彰原告所提供之服務之識別標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，故於知名搜尋引擎Google、Yahoo!奇摩以「便宜坊」作為關鍵字鍵入搜尋，其結果皆與原告及系爭商標有關等語，但查，上開網頁資料部分係大陸網站資料，部分係介紹原告至高雄展店之報導，部分係國內自助旅行者前往該烤鴨店品嚐烤鴨後之經驗與心得，固均指向原告或系爭商標，惟「便宜坊」雖為收費便宜、價格低廉的場所之意，但究非一般網路使用者常用之字詞，而原告之公司名稱及店名既包含「便宜坊」之字樣，則網路使用者以「便宜坊」為關鍵字鍵入搜尋，則搜尋之結果大都與原告及系爭商標相關，自是當然，然此究與系爭商業是否業經原告長時間反覆使用，且在交易上已成為原告服務之識別標識者之判斷有間，是尚難以此搜尋結果即遽認系爭商業業已取得後天識別性。
六、綜上所述，系爭商標不具先天識別性，且依原告所提之前揭證據，亦無從證明系爭商標業經原告於我國長期廣泛使用於所指定之服務，且在交易上已成為表彰其服務之識別標識，自無從依商標法第29條第2 項規定，排除同法條第1 項第1
款規定之適用。從而，被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　17　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林秀圓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　17　　日書記官 張君豪