智慧財產及商業法院104年度行商訴字第8號｜法律人

智慧財產法院行政判決 104年度行商訴字第8號原告七銘企業股份有限公司代表人何語（董事長）訴訟代理人李旦律師江俊賢律師被告經濟部智慧財產局代表人王美花（局長）訴訟代理人胡錦蓉上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國103年11月19日經訴字第10306111770號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰原告前於民國102年4月9日以「小火車FORESTRAILWAY 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第33類之「葡萄酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、清酒、高粱酒、五加皮酒、茅台酒、琴酒、人蔘酒、米酒、 1梅酒、茶酒、小米酒、含酒精飲料（啤酒除外）」商品（下稱系爭商標，如附圖1所示），向被告申請註冊，案經被告審認系爭商標與據以核駁之註冊第1120749號「小火車CHU-CHU TRAIN及圖」（下稱據爭商標，如附圖2所示）商標圖樣構成近似程度高，復均指定使用於葡萄酒、白蘭地酒、啤酒屋、酒吧等類似商品／服務，且據爭商標具相當識別性，本件系爭商標之申請註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，以103年8月 29日商標核駁第0357534號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以103年11月19日經訴字第1030611 1770號決定書作成訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。就申請第102018194號「小火車FORESTRAILWAY」商標為商標是否近似暨近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之是否善意、其他混淆誤認之因素等八大因素綜合斟酌。惟，前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求」（參混淆誤認審查基準6.1），及鈞院101年度行商訴字第2號判決意旨「判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞」判決意旨。本件被告違反上開混淆誤認審查基準，將系爭商標之中文字與圖樣先予割裂判斷，單獨就「小火車」與據爭商標比對，顯有漏審系爭商標 2係一整體性商標，亦未審酌系爭商標之實際使用情形與據爭商標所指定使用之服務明顯不類似之事實，且未說明系爭商標有引起相關消費者混淆誤認之程度及有無實際混淆誤認之情事，係欠缺具體證據為論斷基礎，自有違誤之處。基此，原告再就前揭混淆誤認判斷之八大因素說明系爭商標無致相關消費者混淆誤認，陳明如下。 5.2.3及5.2.5規定「商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，而非割裂為各部分分別呈現；另須就商標整體的外觀、觀念、讀音等來觀察是否已達到可能混淆的近似程度」、高等行政法院99年度判字第180號判決意旨「雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成『外觀』、『觀念』、『讀音』觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違」。故判斷商標是否近似應就商標所有之外觀、讀音及觀念等整體態樣，加以審慎考量一般消費大眾施以普通注意、通體觀察及異時異地隔離觀察之原則為審查，較為周全；倘若僅就系爭商標與據爭商標之某特定部分，即該二商標圖樣皆存有「小火車」進行審查，即論定二商標屬近似，恐有欠缺周全之虞。範之目的既在保護消費者，並維護交易秩序，故商標近似之判斷必須取決於是否引起消費者之混淆作為判斷之最高原則 3，而非單純兩造商標圖樣之機械性比對而已」、「雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成『外觀』、『觀念』、『讀音』觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違」，鈞院99年度行商訴字第222號判決、最高行政法院99年度判字第180號判決，及鈞院99年度行商訴字第176號判決意旨可資參照。英文「FORESTRAILWAY」及一「車頭朝向右邊之火車框線圖」組合而成，且該英文文字及框線圖皆為金色呈現在黑色底圖上，該商標圖樣經由設計其中英文字部分似為火車軌道，整體圖樣之設計乃以金色與黑色為主之彩色商標，故系爭商標對相關消費者而言，除中文「小火車」外，尚有黑色底圖與金色文字、金色火車框線之顏色搭配，及車頭朝向右邊之火車框線表徵圖，以及英文「FORESTRAILWAY」等文字設計，均同等重要地吸引消費者之目光，並無其他部分會施以較少注意之情形。惟查，原處分認「系爭商標圖樣上之『小火車』與據以核駁註冊第01120749號『小火車CHU- CHUTRAIN及圖』商標（即據爭商標）相較，雖外文及所飾圖形有別，惟二者予人寓目印顯著識別部分之中文均為相同之『小火車』3字，在外觀、觀念、讀音上高度近似，應屬構成近似之商標，且其近似程度高」云云，顯係被告任意割裂系爭商標之圖樣，將原本不得分離抽解之部分加以割裂 4比對，明顯違背前揭混淆誤認審查基準5.2.3及5.2.5之規定意旨，且亦與上揭法院判決意旨相違背。所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者（參照最高行政法院95 年度訴字第140號判決），比對兩造商標之外觀，系爭商標係由一中文「小火車」、英文「FORESTRAILWAY」及一「車頭朝向右邊之火車框線圖」組合而成，其中「一車頭朝向右邊之火車框線」為金色框線，而「小火車」、「FORESTRAILWAY」字樣係經過文字藝術設計之金色字，且系爭商標之圖樣排列方式以「一車頭朝向右邊之火車框線」為主軸，將「小火車」、「FORESTRAILWAY 」字樣放入「一車頭朝向右邊之火車框線」圖樣內，並特別置於圖樣之下方，其有將文字部份做為火車軌道之意，整體圖樣之設計乃以金色與黑色為主之彩色商標，具有一致性且不得分割單獨就一部份比對；反觀據爭商標為白色底圖，係由中文「小火車」、英文「CHU-CHUTRAINC HAFINGDISH」及一「車頭朝前之火車圖」組合而成，其排列方式為文字置於商標圖樣最上方，下方之火車圖為車頭朝前開駛之感。綜上，比較二商標之外觀，系爭商標係以「一車頭朝向右邊之火車框線」為主軸，其「小火車」、「FORESTRAILWAY」文字置於火車之下方，有做為火車軌道之意，而據爭商標之排列方式為文字置於商標圖樣最上方，下方之火車圖為車頭朝前開駛之感，參照行政法院71年度判字第200號意旨「況系爭註冊第112110號『台盈及圖』商標，係由圖形、中文『台盈』、外文『T 5AIREX』，依次上、中、下橫排所構成，除外文『TAIRE X』外，尚有顯著之中文字體『台盈』二字，…與原告衹有外文『TAIREX』有別，不致使購買者誤認為原告之產品而購買之…」，是以，二商標之主要識別來源截然不同，外觀整體圖樣及設計理念差異至為明顯，足茲相關消費者據以辨識。被告竟仍無視於此，忽略兩造商標外觀之明顯不同，僅單獨截取二商標之中文字，而為割裂判斷，顯然已違反前揭應以商標圖樣整體觀察之判斷原則。之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞而言，鈞院98年度行商訴字第179號判決參照。本件雖兩造商標均有相同之「小火車」文字，惟均另有搭配英文字「FOREST RAILWAY」及「CHU-CHUTRAINCHAFINGDISH」，其英文意涵截然不同，故原處分稱「…均為相同之『小火車』3字，…應屬構成近似之商標…」云云，顯見被告認為凡商標冠有「小火車」者，均屬近似商標，而非以系爭商標之整體印象作為判斷，明顯違反審查之不可分性，難謂合理。 FOREST RAILWAY」，其中該「FORESTRAILWAY」之中譯為「森林鐵道」，故組合系爭商標圖樣之中英文字，其表現之意義或概念在消費者之心理印象應為「森林小火車」之意。另觀據爭商標圖樣有中文「小火車」及英文「 CHU-CHUTRAINCHAFINGDISH」，雖查無「CHU-C HU」之中譯，惟「TRAINCHAFINGDISH」之中譯為 6「火車自助餐爐」，組合據爭商標之中英文字義應為「小火車自助餐爐」。依上述對二商標之觀念分析，顯見系爭商標所表達之觀念和據爭商標相異，分別為「森林小火車」及「小火車自助餐爐」，是以二商標之整體圖樣予相關消費者之視覺、心理印象有重大區別，給予消費者之觀念完全不同，自無混同誤認之可能。參照鈞院98年度行商訴字第179號判決意旨「雖系爭商標與據以評定商標之圖樣均有『玫瑰』二字，然依據以評定商標之構圖比例觀之，『玫瑰情人』四字係置於圖樣最下方，中間則為英文之『ROSE』，最上方為數字『N0214 』，其各該部分均占圖樣比例三分之一，是以由附圖二、附圖三據以評定商標圖樣整體觀察，尚難認僅『玫瑰』二字為其主要部分，自不能僅因兩商標圖樣均有『玫瑰』二字，即認構成高度近似」。本件系爭商標與據爭商標雖均有「小火車」文字，然該二商標仍尚有其他英文字樣，系爭商標之英文唱呼為「FORESTRAILWAY」，與據爭商標之「CHU-CHUTRAINCHAFINGDISH」明顯有別，故尚不得以二商標圖樣均有「小火車」字，而忽略二商標之英文唱呼差異甚大，即認二商標之讀音近似。綜上分析，於判斷商標近似與否時，自然須考量其他因素，尚不得以二商標均有「小火車」，遽然認定二商標構成近似，而是應以系爭商標與據爭商標整體構圖、內容作為判斷是否近似之基礎，始為合理。再者，縱二商標外觀、觀念或讀音其中之一近似，亦非即可推論商標之整體印象為當然近似，仍應以其是否達到可能引起服務之消費者混淆誤認的程度為判斷（參照混淆誤認審查基準4、2、5.2.5、5.2.13、6.1 7意旨）。更進一步而言，系爭商標非能單獨得以「小火車」存在，必須結合前述之其他設計才符合原告所創設系爭商標之核心。是以，本件二商標之組合方式、外觀圖樣、英文字母及設計理念均有差異，更何況其整體觀念分別為「森林小火車」及「小火車自助餐爐」，所傳達予消費者的視覺、心裡感受亦均有別，二商標於異時異地通體隔離觀察，實不易誤認，故原處分對該二商標之近似判斷顯有違反上揭混淆誤認審查基準，二商標應非屬近似商標。 5.1：「商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品之相關消費者所呈現識別商品來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認」。母及設計理念皆不同，足證二商標無近似之虞。況且，在系爭商標申請日前，從未有他人商標以相同之「森林火車」或「小火車」之設計理念，指定於第33類商品上。故系爭商標之「森林火車」或「小火車」之圖樣文字雖然不是獨創的，但因與指定的商品或服務無關，因而同樣能起到區別作用的商標。據此，當本件二商標之相關消費者有市場之區隔性，其消費者施以通常之辨別及注意，當不致誤認原告所經營之專業酒類販售或製造之商品，為據爭商標來源之系列商品或服務，或誤認所經營之餐廳服務與系爭商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係，系爭商標應屬 8任意性商標，具有強烈之識別性，故被告顯未考量系爭商標在第33類商品上為任意性商標，且刻意忽略此二商標整體圖樣各具識別性，僅以系爭商標有中文「小火車」，即認定系爭商標有使消費者對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認云云，實過於武斷。務亦不類似，無致消費者混淆誤認： 1「商標爭議案件，其有關混淆誤認之虞要件的判斷，更應以商標於市場上實際使用情形為依據」，及 5.8「兩造商標使用之行銷管道或服務提供場所不同，縱然均屬餐飲服務，一者為大飯店、另一者路邊攤，未必會引起混淆誤認」，準此，在比對本件二商標是否有致相關消費者混淆誤認，應考量其市場上之實際使用情形。屋、酒吧」服務，二者從事者均為酒品有關、行銷管道、場所有關聯，是該商品或服務間應屬存在高度之類似關係云云。惟查：小火車菌鍋養生館」（參訴願理由書證據2），其實際使用狀態為「四季風小火車菌鍋養生館」之素食餐館（參訴願理由書證據3），故可推論據爭商標應是使用於上揭素食餐館，其表彰之服務來源為具有「養生」、「素食」之餐廳，而非「酒類」商品，其相關消費者亦應是喜愛吃火鍋者，且相關消費者對據爭商標之印象乃為餐廳服務。家（參訴願理由書證據4），系爭商標乃實際使用在「酒類」商品，行銷管道為專業之酒類販售商店，其相關消費 9者亦是對酒類有需求者。服務及專業之酒類製造商，兩者之行銷管道、場所根本不相關，買受人與服務對象更無重疊之處，依一般社會通念及市場交易情形，根本無商品或服務類似，並無致相關消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源之可能。人之利益，避免商標權利衝突，防止相關消費者產生混淆，惟在先權利並非無限制獨佔擴大。實際上，「近似」、「類似」乃是主觀之判斷，但「混淆誤認」才是對消費者造成的客觀後果。因此縱然二商標近似，也不代表二商標並存必然會導致商標侵權，必須是商標近似且導致混淆，才有商標衝突的發生。據上所述，本件二商標已不近似，其行銷管道、場所更是南轅北轍，相關消費者亦根本不重疊，在市場之實際使用情形更有天壤之別，豈有對其所表彰之商品或服務之性質、來源或提供主體發生混淆誤認之虞而言，職是之故，系爭商標足以使相關消費者區辨而不致混淆。按混淆誤認基準5.7「按商標之主要功能在表彰自己的商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而申請註冊商標者，其申請即非善意。」原告自82年即開始從事葡萄酒進口、專門販售酒類商品至今，系爭商標乃為原告精心設計之商標，且使用系爭商標之商品亦為原告自行研發產製之酒品（參訴願理由書證據6），其商品外觀極具特色，甚且，系爭商標之「車頭朝向右邊之火車框線圖」乃是參照 10該實體商品之輪廓描繪而成，極具創意性，故系爭商標實係善意申請，絕無企圖引起相關消費者混淆誤認其來源。度識別性，且系爭商標與據爭商標於外觀上予人寓目印象及視覺感受迥然有別，其圖樣上文字之讀音、觀念亦有所不同，因此具普通知識經驗之相關消費者，無論異時異地、隔離觀察或市場交易、連貫唱呼之際，皆可清楚加以區辨；且系爭商標之註冊申請應係出於善意，況系爭商標權人與據爭商標權人所經營之事業有明顯差異，二商標之指定商品或服務及其銷售對象亦有極大差異，參諸社會通念及市場交易區隔，當不致使相關消費者對二商標所表彰之商品或服務之性質、來源或提供主體發生混淆誤信之虞。故綜合該等因素加以判斷，本件系爭商標之註冊，指定使用於酒類等商品，客觀上足以使相關消費者辨識其與據爭商標係不同之來源或產製主體，揆諸前開說明，自無商標法第30條第1項第10款規定之適用，原處分及訴願決定之認定顯有違誤。三、被告答辯聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告已公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商 11品／服務類似二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件系爭商標與據爭商標相較，雖其外文及所飾圖形有別，惟二者予人寓目印象顯著識別部分之中文均為相同之「小火車」3字，在「外觀、觀念、讀音」上高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。未就商標整體之圖案和文字為考量，有違審查基準規定云云。惟查所謂「主要部分」觀察，係指商標雖以整體圖樣呈現，然而消費者關注或者事後留在其印象中的可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予相關消費者的整體印象（參審查基準5.2.3 ）。經核本件系爭商標呈現於消費者之整體圖樣中，雖有中文「小火車」、外文「FORESTRAILWAY」及火車頭造型等元素，惟其外文「FORESTRAILWAY」字體太小且置於最下方，相關消費者會施以較少之注意，予人寓目印象較為顯著之主要部分為中文「小火車」3字，是以該主要部分與據爭商標比較二者是否構成近似，並非未就系爭商標整體觀察。而原告所稱二商標之火車頭造型方向及設計構圖意匠不同，尚有外文可供區辨，非屬近似云云， 12查其係為原告將二商標圖樣並置一處，詳為一一比對分析之結果，此與商標圖樣近似與否之判斷應於異時異地隔離觀察之原則不符，且一般消費者於消費時，無法僅由商標圖樣得知商標所有人之內心設計理念，故商標近似之判斷，係依二商標呈現在相關消費者面前之客觀態樣而為認定，並不以商標申請人主觀上設計之理念為要件。其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係（審查基準5.3.11參照）。本件系爭商標指定使用之「葡萄酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、清酒、高粱酒、五加皮酒、茅台酒、琴酒、人蔘酒、米酒、梅酒、茶酒、小米酒、含酒精飲料（啤酒除外）」等商品與據爭商標所指定之「啤酒屋、酒吧」服務相較，前者指定使用之「酒類」等商品之銷售等，與後者指定使用之提供特定「酒類」商品之服務，二者從事者均為與酒品有關，行銷管道、場所相關聯，商品產製與服務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品或服務間應屬存在高度之類似關係。原告稱據爭商標實際使用為養生素食「餐廳」之服務，與 13其所專門從事「葡萄酒」商品之販售有別，應無造成混淆誤認之虞云云。惟查「酒」商品銷售與提供特定「酒類」商品之「啤酒屋、酒吧」服務，二者從事均為與酒品有關，行銷管道、場所相關聯，商品產製與服務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者屬存在高度之類似關係（此於被告網站上「商品及服務名稱分類查詢」中之「備註」業已載明），且縱然據爭商標之使用僅限於「餐廳」服務，惟其註冊商標指定使用服務尚包括「啤酒屋、酒吧」，依商標法第30條第1項第10款規定所採註冊保護主義，經註冊後商標權範圍自應為全部所指定使用之商品及服務。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。經查本件據爭商標係任意性商標，具相當識別性，系爭商標以近似之「小火車」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。成混淆誤認之虞，被告主要係基於指定商品及實際商標的混淆程度非常高，且屬於類似服務，因而認定會有混淆誤認之虞。 30條第1項第10款事由外，系爭商標並無其他不准註冊事由。另被告在核駁先行通知書時有敘明原告若能取得據爭商標權人並存同意，則二商標是可以 14並存的。本件系爭商標與據爭商標之近似程度高，所指定商品／服務類似程度為高度之類似、且據爭商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，被告爰依商標法第30 條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。四、本件主要爭點為：（本院卷第64頁之準備程序筆錄）相關消費者混淆誤認之虞？五、本院判斷如下：基準時按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，原則上認應以行政爭訟程序事實審言詞辯論終結前為法規基準時。蓋行政訴訟裁判基準時之判斷，有決定法院審判對象與範圍之作用，裁判基準時之判定，往往代表法院即司法權介入行政權之可能時點，不僅影響司法權界限，亦影響訴訟類型之性質與其彼此關係。商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有對商標申請案適用法律的權能，是以將法規基準時定在事實審言詞辯論終結前。但若係對申請人不利之法規（如現行法第30條第10款就先註冊商標之保護增訂「且非顯屬不當者」），基於申請權人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則法院不得就審定後之法律，再為更不利申請人之適用。經查，系爭商標係於102年4月9日申請註 15冊，經被告審查後於103年8月29日以商標核駁第0357534 號審定書為「不得註冊，應予核駁」之審定，原告起訴除請求撤銷原處分及訴願決定外，並請求命原處分機關即被告為准予系爭商標註冊之處分，核其性質係屬課予義務之訴訟。揆諸前揭說明，課予義務訴訟之判斷基準時，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。又本件係於104年6月 3日言詞辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以10 4年6月3日辯論終結前之事實及100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（即現行商標法）為斷，合先敘明。按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限，商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭申請註冊商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考 16相關因素作為認定基準如後：系爭商標與據爭商標圖樣近似程度按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1 )以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查：由外觀觀之，按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃因商標呈現於商品／服務之消費者眼前是整體圖案，而非割裂之各別部分呈現之故。又所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖以整體圖樣呈現，可是商品／服務之消費者關注或事後留存之印象，可能係圖樣中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬「主要部分」。而主要部分觀察與整體觀察並非互相對立，但主要部分最終是影響商標給予商品／服務之消費者之整體印象之重要商標構成部分。經查，本件系爭商標係黑色底圖，其上由中文「小火車」，英文「FORESTRAILWAY」及「車頭朝右之火車框線 17圖」組合而成，呈現方式為中文「小火車」置於金色火車框線內，另於中文「小火車」底下排列縮小比例之英文「 FORESTRAILWAY」，如附圖1所示。經通體觀察系爭商標，中文「小火車」以粗體呈現並位於系爭商標之中心部位，其底部則排列縮小比例之「FORESTRAILWAY」等字，相對形成系爭商標之細節，至於「車頭朝右之火車框線圖」以細線描繪，形似中文「小火車」之背景圖樣，故整體以觀，中文「小火車」形成系爭商標較顯著之部分，就相關消費者對系爭商標所保留之整體印象而言，中文「小火車」應係系爭商標之主要部分。再者，據爭商標則係白色底圖，其上由中文「小火車」、英文「CHU-CHU TRAINCHAFINGDISH」及「火車頭圖樣」組合而成，呈現方式是中文「小火車」及「火車頭圖樣」各占約一半版面，另於中文「小火車」底下排列縮小之英文「CHU-CH UTRAINCHAFINGDISH」，如附圖2所示。經整體觀察據爭商標，中文「小火車」以黑框粗體呈現並位於據爭商標之上半部位，英文「CHU-CHUTRAINCHAFINGDISH 」則縮小比例列於中文「小火車」之下方，相對形成據爭商標之細節，至於「火車頭圖樣」雖占有據爭商標之下半部位，然相對於黑框粗體之中文「小火車」係較繁複不易形成印象之圖樣，故整體而觀，中文「小火車」係據爭商標較顯著部分，就相關消費者對據爭商標所保留之整體印象而言，中文「小火車」應係據爭商標之主要部分。綜上，系爭商標包含中文「小火車」，係其商標之主要部分，與據爭商標整體形成之核心印象即中文「小火車」相同，堪認系爭商標與據爭商標外觀構成近似。從觀念觀之，系爭商標與據爭商標之圖樣均是傳達「小火 18車」之概念，可見二者在觀念上相同。從讀音觀之，系爭商標與據爭商標圖樣展現相同之「小火車」概念，在此相同概念下，讀音均是「小火車」。雖系爭商標與據爭商標之圖樣內分別有英文「FORESTRAILW AY」及「CHU-CHUTRAINCHAFINGDISH」，惟上開英文均是縮小文字排列，就商標圖樣整體而言，係非顯著之構成部分，難引起消費者注意，俱如前述，對一般消費者而言，不會以上開英文字之讀音形成商標之印象，是在系爭商標與據爭商標相同之「小火車」概念下，二者之讀音相同。綜上，由系爭商標與據爭商標之主要部分即中文「小火車」相同，外觀近似；且二者之觀念、讀音均是「小火車」，是認系爭商標與據爭商標高度近似。商標之強度按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由概念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度非僅觀其識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。商標之強度愈強，即應受到較大範圍之保護。經查：據爭商標由中文「小火車」、英文「CHU-CHUTRAINC HAFINGDISH」及「火車頭圖樣」組合而成，其主要部分「小火車」係既有名詞，與其指定使用之附圖2之商品或服務本身或其品質、功用或其他特性無關，不具有商品或服務說明之意義，係屬「任意性商標」，消費者 19會直接將其視為指示及區別來源之標識，乃具有概念強度之商標；又據爭商標之商標權人○○○，向桃園縣政府登記商號為「小火車菌鍋養生館」，使用於「四季風小火車菌鍋養生館」之素食餐館，有桃園縣政府商業登記資料及「四季風小火車菌鍋養生館」之網頁資料在卷可參（訴願卷第20頁、第21頁），是據爭商標亦有相當之市場強度。是由據爭商標之概念強度及市場強度，可知據爭商標是具相當程度識別性之商標。系爭商標係中文「小火車」，英文「FORESTRAILWAY 」及「車頭朝右之火車框線圖」組合而成，主要部分「小火車」係既有名詞，已如前述，其與指定使用於附圖1之商品或服務本身或其品質、功用或其他特性無關，不具有商品或服務說明之意義，係屬「任意性商標」，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，堪認是具有概念強度之商標。又原告係專門從事「葡萄酒進口」及「葡萄酒販售」為業，擬將系爭商標用於高梁酒、葡萄酒、白蘭地酒、威士忌酒、小米酒、米酒、五加皮酒等商品，固提出原告公司之網頁資料（訴願卷第23頁至第28頁）、商標核駁意見書及其附件（核駁卷第13頁、第14頁）為據，惟尚無系爭商標於市場使用之資料，難以憑斷系爭商標之市場強度，是相較於前揭據爭商標之市場強度，系爭商標之市場強度顯不及據爭商標。商業強度衡之，據爭商標之強度較系爭商標為強。商品／服務之類似性商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的 20商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。經查，本件系爭商標指定使用之「葡萄酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、清酒、高粱酒、五加皮酒、茅台酒、琴酒、人蔘酒、米酒、梅酒、茶酒、小米酒、含酒精飲料（啤酒除外）」等商品有商標註冊申請書在卷可稽（核駁卷第6頁、第7頁），係指定使用於「酒類」商品之銷售；而據爭商標指定使用於「啤酒、酒吧」等，有據爭商標之檢索資料附卷可按（本院卷第26頁），係指定使用於提供特定「酒類」商品之服務，從而可知二者均係從事「酒類」之交易，行銷管道、場所相關聯，買受人與服務之對象相重疊，加以系爭商標與據爭商標高度近似，誠如前述，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認來自相同來源或有關聯來源，則所指定使用之商品或服務存在類似關係。雖原告辯稱據爭商標實際使用為「養生素食」餐廳之服務，並非「酒類」商品，與其所專門從事「葡萄酒」商品之販售有別，應無造成混淆誤認之虞云云。惟查，據爭商標之指定使用服務非限於「餐廳」服務，尚包括「啤酒屋、酒吧」，俱如前述，依商標法第30條第1項第10款規定，商標係採註冊保護主義，是商標經註冊後其商標權範圍應為全部所指定使用之商品及服務，故判斷是否造成混淆誤認之虞時，即不得僅以商標權人實際使用之商品或服務作為判斷基礎，則被告以本件系爭商標指定使用於「酒類 21」商品之銷售與據爭商標指定使用於「啤酒、酒吧」，二者均係從事「酒類」之交易，行銷管道、場所相關聯，買受人與服務之對象相重疊，二者使用之商品或服務存在類似關係，即屬有據，原告前揭所辯，尚不可採。申請人是否善意原告自82年即開始從事葡萄酒進口、專門販售酒類商品至今，系爭商標為原告自行研發產製之酒品（參訴願理由書證據6、核駁卷第13頁、第14頁），該商品外觀具有特色，而系爭商標之「車頭朝右之火車框線圖」即參照該實體商品之輪廓描繪而成，有原告提出之網頁資料、商品照片（核駁卷第13頁、第14頁、訴願卷第21頁至第28頁、第37頁、本院卷第27頁）等為證，堪認原告係基於善意申請系爭標之註冊。註冊，惟系爭商標與據爭商標構成近似，據爭商標之強度高於系爭商標，二者指定使用之商品或服務存在類似關係，洵認系爭商標指定使用於附圖1之商品有致相關消費者混淆誤認之虞。六、綜上所述，系爭商標確有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國104年6月30日 22智慧財產法院第三庭審判長法官蔡惠如法官張銘晃法官杜惠錦以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴訟所需要件代理人之情形 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院者，得不委任律師公法學教授、副教授者。為訴訟代理人 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二形之一，經最高行親等內之姻親具備律師資格者。政法院認為適當者2.稅務行政事件，具備會計師資格者。，亦得為上訴審訴3.專利行政事件，具備專利師資格或依訟代理人法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人 23員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。影本及委任書。中華民國104年7月1日書記官林佳蘋 24附圖1（系爭商標圖樣）申請案號第102018194號申請日：102年4月9日指定使用商品或服務：第33類：葡萄酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、清酒、高粱酒、五加皮酒、茅台酒、琴酒、人蔘酒、米酒、梅酒、茶酒、小米酒、含酒精飲料（啤酒除外）。（核駁卷第6至7頁、本院卷第25頁） 25附圖2（據爭商標圖樣）註冊第01120749號申請日：92年12月31日註冊日：93年9月16日註冊公告日：93年9月16日指定使用商品或服務：第43類：餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、點心吧、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤。商標圖樣中之「CHAFINGDISH」不在專用之內。（核駁卷第10頁、第40頁背面、本院卷第26頁） 26

智慧財產及商業法院104年度行商訴字第8號

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