智慧財產及商業法院104年度行商訴字第87號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 25 日

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第87號原　　　告　中華電信股份有限公司
代　表　人　蔡力行（董事長）
訴訟代理人　宋珍芳律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　凱擘股份有限公司
代　表　人　吳國章（董事長）
訴訟代理人　高佩辰律師
林詩怡律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年5 月19日經訴字第10406307240 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項分別定有明文。查原告起訴聲明第1 項為：「訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷1 第6 頁），嗣於民國104 年11月18日本院言詞辯論程序，當庭減縮聲明第1 項為：「原處分及訴願決定關於現行商標法第30條第1 項第10、11款異議不成立部分均撤銷」（見本院卷2 第146 頁），核原告上開所為，係屬訴之變更，茲被告對原告上開訴之變更，陳明「沒有意見」等語（見本院卷2 第146 頁），無異議而為本案言詞辯論，依法視為同意變更，且本院認原告上開訴之變更，尚不妨害被告之訴訟權，核屬適當，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人前於101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬頻SMODkbroBroadband 及圖（三）」商標（聲明圖樣上之外文「MOD
」不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」服務，向被告申請註冊。經被告審查，於101 年8
月1 日准列為註冊第1530397 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，以註冊第1088768 號「MOD 中華電信及圖」（下稱：據以異議商標1 ，如附圖2 所示) 、第1368665 號「天天MOD 」（下稱：據以異議商標2 ，如附圖3 所示）商標（下稱：據以異議諸商標）對之提起異議。案經被告審查，以103 年11月10日中台異字第G01010864 號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1 項第10、11款部分，異議不成立」、「主張商標法第30條第1 項第12款部分，異議不受理」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於104 年5 月19日以經訴字第10406307240 號訴願決定駁回。原告不服原處分及訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。二、原告起訴主張：
（一）系爭商標違反商標法第30條第1項第10款之規定：
1.系爭商標與據以異議諸商標之近似程度高：
⑴系爭商標外文「S MOD 」，其「MOD 」雖經聲明不在專用之列，然判斷近似與否時，仍應就聲明不專用部分為整體比對，其中之「S 」為淺色，「MOD
」為深色，且「S 」與「MOD 」間尚刻意留有空隙，「O 」字之比例又較「M 」及「D 」二字稍大；「kbro Broadband」部分則是字體極小，如不細看，無法識別，係刻意凸顯「MOD 」，使一般消費者一眼望之，「MOD 」三字會先印入眼簾，予人之寓目印象為「MOD 」係系爭商標之主要辨識部分之一。據以異議商標1 ，其中將M 、O 、D 三字母著以橘、綠、藍三顏色並放置於立方體之三個面上，構成顯著圖案，並放大「MOD 」字體，凸顯其重要性，「中華電信」字體比例顯較左側之「MOD 」圖案及上方之「MOD 」文字為小，「MOD 」圖案及上方之「MOD 」文字占整體商標圖樣之2/3 以上面積，予人寓目印象深刻，形成商標之「主要部分」；據以異議商標2 之「MOD 」文字占整體商標圖樣之1/2 以上面積，較「天天」二字醒目。因此，「MOD
」為據以異議諸商標明顯醒目且引人注意之主要辨識部分。由於「MOD 」為據以異議諸商標明顯醒目且引人注意之主要辨識部分，將系爭商標與據以異議諸商標相較，二者皆有相同之英文「MOD 」，且二者之「MOD 」，無論外觀、讀音與觀念均相同。是二者近似程度高。
⑵原告於申請據以異議商標2 指定於第9 類商品服務註冊時，經被告以「MOD 」指「隨選視訊」，為所指定商品之說明，且不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標示，並得藉以與他人或服務相區別等由，於核駁理由先行通知書中曉諭原告得於意見書說明A.本件標章如何使用或實際使用之態樣、B.非商品說明之具體事證、C.已取得識別性之證據、D.聲明商標圖樣中之「MOD 」不在專用之列、E.申請減縮商品，或F.刪除商標圖樣中之「MOD 」，並檢送刪除後之商標圖樣5 張（詳原證5 ）。嗣原告提出申覆答辯書說明，在未就商標圖樣中之「MOD 」聲明不專用，亦未刪除商標圖樣中之「MOD 」的情形下獲准予註冊。是「MOD 」之商標識別性，於被告另案審定「天天MOD 」商標註冊案時，獲得確認。
⑶原告委託趨動整合行銷股份有限公司進行「MOD 品牌調查」，對於有聽過「MOD 」的民眾，當提到「MOD 」時，於不提示業者名稱之情形下，能直接聯想到原告者高達7 成；於提示原告之情形下，表示知道「MOD 」是原告所提供之收視服務者則達8 成4 。是「MOD 」確與原告劃上等號，具有指示服務來源之作用，具備商標識別性。又在業界及一般消費者心中，「MOD 」係指原告所提供之IPTV服務及電信法上所稱之「多媒體內容傳輸平台」服務品牌，一提及「MOD 」，隨即聯想到原告。又除參加人外，並無任何相關服務業者使用「MOD 」、「Multimedia on Demand」或任何包括「MOD 」字眼描述或指稱其所提供之服務；參加人及其所屬12家有線電視股份有限公司、台固媒體股份有限公司及其所屬4 家有線電視股份有限公司、屏南有線電視股份有限公司暨紅樹林有線電視股份有限公司共20 家
業者製發散布「別被MOD 騙了」之比較廣告，嗣經公平交易委員會認定「致整體印象上造成不公平之比較結果，使中華電信股份有限公司（即原告）因而喪失交易機會之虞」，核屬公平交易法第24條所稱之顯失公平行為予以裁罰。如「MOD 」無指示服務來源之作用，參加人等20家業者付出勞力、時間及費用製作及對一般消費者散布該「別被MOD 騙了」之比較廣告豈非徒勞。
2.系爭商標與據以異議諸商標指定使用之服務類似程度高：
參加人與原告同樣提供寬頻服務，而參加人所經營之有線電視傳播服務，與原告所經營之多媒體內容傳輸平台服務，係屬類似服務，二者指定使用之服務係同一或高度類似之服務，業經被告肯認。且據以異議諸商標經原告長期廣泛使用，已成為網路/ 數位電視相關服務之知名品牌，如於同一或類似服務上標上與據以異議諸商標相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
3.商標識別性之強弱：
據以異議商標1 於93年即已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，經原告10餘年來投入大量人力、時間及經費之努力經營及行銷後，「MOD 」已與原告劃上等號，表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平台服務之品牌，使用據以異議諸商標服務之用戶已逾百萬，並廣為相關事業或電視收視之相關消費者所普遍認知，具備高度識別性。故相較於系爭商標，據以異議諸商標識別性顯較系爭商標為強，亦較為我國相關消費者所熟悉，應予較大之保護。
4.實際混淆誤認之情事：
系爭商標及據以異議諸商標主要部分近似，二者指定之服務同一或類似，而據以異議諸商標有高度識別性，具有普通知識之相關消費者，實際選購服務時施以普通注意力，易誤認兩商標指定之商品或服務為同一來源或同一系列，二商標使用人間存在授權、加盟、合作或其他類似關係，此有消費者於網路論壇就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題發表意見時，認為參加人系爭商標服務之介面、娛樂性隨選視訊及價格都與原告據以異議諸商標服務「很像」，甚有消費者表示「有點混淆視聽」、「凱擘用Super MOD 這個名稱，擺明了就是搭順風車加吃中華電信的豆腐」及「看起來第二家山寨版的要取名叫做Ultra MOD 拼下去了」；有消費者表示「前陣子到朋友家，看他有裝MOD ，不過，一問之下才知道是SMOD不是MOD 」等情，是系爭商標確已實際導致消費者產生混淆誤認。5.參加人對於系爭商標之申請並非善意：
參加人於申請系爭商標註冊前不可能不知原告著名之據以異議諸商標，復於商標設計上刻意凸顯與據以異議諸商標相同之「MOD 」字樣，且指定使用於與據以異議諸商標同一或類似服務，使一般消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認，可見參加人企圖仿襲據以異議諸商標，攀附原告之良好商譽及據以異議諸商標之高知名度意圖明顯。
（二）系爭商標違反商標法第30條第1項第11款之規定：
1.原告自85年12月起即以「MOD 」表彰所提供「多媒體內容傳輸平台服務」於大台北地區推出試用服務，於88年6 月申請「百合歡HiMod 」及「百合萬象Lily Mod」商標註冊，於90年1 月獲准註冊。因此，於92年6 月以據以異議商標1 向被告申請註冊前，原告即已使用「MOD 」為表彰所提供「多媒體內容傳輸平台服務」之商標，對外行銷。據以異議商標1 於93年已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，嗣經原告多年之廣泛使用與宣傳，廣告遍及全國性報章雜誌、網路、廣播電視、公車車體、車站機場、百貨公司賣場、影城、原告數百個營業據點及戶外路口電視牆等場所，據以異議諸商標服務於97、99及100 年三度入列年度百大廣告商品排名，僅該3 年合計之有效廣告量金額即已逾新台幣3 億2 千萬元。因此，系爭商標申請註冊時（101 年1 月20日），據以異議諸商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標。
2.系爭商標註冊違反商標法第30條第1 項第11款前段規定：
系爭商標與據以異議諸商標近似度高，並指定使用於同一或高度類似之服務，有致消費者混淆誤認之虞，於據以異議諸商標獲得高知名度，在市場上累積相當信譽後，參加人始以與著名據以異議諸商標相同之外文「MOD 」作為系爭商標之主要部分之一申請註冊，並將該等文字顏色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，證明參加人確有使人將系爭商標與著名之據以異議諸商標產生聯想而藉以搭便車之意圖，致消費者產生混淆誤認。
3.系爭商標註冊違反商標法第30條第1 項第11款後段規定：
據以異議諸商標之服務，歷經原告10餘年來之辛勤耕耘，至今逾百萬用戶，成為可與有線電視抗衡之第二大平台，於系爭商標申請註冊前，「MOD 」品牌及據以異議諸商標早已家喻戶曉，然參加人為牟取其商業利益及壓抑據以異議諸商標服務之成長，不僅於行銷手法上，刻意使用「騙」等傷害性字眼抹黑、貶抑原告及所提供之服務，造成不公平競爭；復於商標設計上刻意凸顯與據以異議諸商標相同之「MOD 」字樣，以近似於據以異議諸商標之文字圖樣作為其商標之主要部分，且指定使用於係同一或高度類似之服務，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散據以異議諸商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性，又參加人於行銷廣告中強調其服務係「SuperMOD」，意即「超級MOD 」，其意欲搶搭據以異議諸商標著名商譽之便車，以違反商業倫理規範之方式抬高系爭商標之知名度，影響據以異議諸商標之社會評價，進而使消費者對據以異議諸商標所代表之服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖甚明，依法應不得准予註冊。
（三）聲明：
1.原處分及訴願決定關於現行商標法第30條第1 項第10、11款異議不成立部分均撤銷。
2.被告對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。
三、被告抗辯：
（一）有關商標法第30條第1 項第10款規定部分：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標圖樣係由自左而右依序排列之「k 」設計圖形、外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「S MOD 」及其下方之「kbroBroadband 」所聯合組成。據以異議商標1 係由彩色立體方塊圖形、外文「MOD 」及中文「中華電信」所組成；另據以異議商標2 則由中文「天天」與略經設計之外文「MOD 」所組成，其中，系爭商標上之外文「S MOD 」，其「S 」與「MOD 」係以不同深淺之顏色呈現，「MOD 」之顏色較深，且「S 」與「
MOD 」之字元間距稍寬，而將「MOD 」予以突顯，兩造商標相較，堪認均有外文「MOD 」。
⑵外文「MOD 」係「Multimedia on Demand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃是一種服務名稱，意指「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多媒體服務，且於系爭商標註冊前，早於據以異議商標1 於92年6 月10日申請註冊前業為數位匯流相關產業（電信、有線電視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使用之服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性。雖兩造商標均有外文「MOD」，
惟因該外文「MOD 」僅是一種服務名稱，不具商標識別性，消費者對該不具識別性部分會施以較少之注意；且兩造商標除外文「MOD 」外，系爭商標圖樣上尚有「k 」設計圖形、外文「kbro」、「kbroBroadband 」及中文「凱擘」等主要識別部分，而據以異議諸商標亦另有彩色立體方塊圖形、中文「中華電信」或中文「天天」等主要識別部分，可資區辨其所表彰之營業來源，是就兩造商標整體圖樣設計，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，仍可輕易分辨，應屬構成近似程度極低之商標。
2.服務是否類似：
系爭商標指定使用之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，…，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，…，公關，…」等服務，與據以異議商標1 指定使用之「網路廣告看板出租；網路購物（電子購物）；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計」服務，及據以異議商標2 指定使用之「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」等服務相較，二者均屬廣告、商情提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，於服務之內容、性質、提供者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之服務。
3.商標識別性之強弱：
系爭商標圖樣上之外文「MOD」不具識別性，並經參加
人聲明不在專用之列，而圖樣上之「k 」設計圖形、外文「kbro」及中文「凱擘」，皆無特定之意涵，且與其指定使用之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，…」等服務不具關聯性，是由前揭中、外文及圖形所聯合組成之整體商標圖樣具相當之識別性。而據以異議商標1 圖樣上之外文「MOD 」及中文「電信」雖不具識別性，惟其由彩色立體方塊圖形、外文「MOD 」及中文「中華電信」所聯合組成之整體商標圖樣仍具相當識別性。另據以異議商標2 圖樣上之「天天MOD 」，有「天天使用MOD 」之意，原不具先天識別性，惟經被告認定其商標整體因使用而具後天識別性，故據以異議商標2 亦具相當識別性。
4.實際混淆誤認之情事：
原告所舉網路論壇資料係在討論凱擘Super MOD 與中華電信MOD 之比較，由其內容提及「介面似乎與中華電信MOD 很像」、「一些娛樂性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很像」及「連價格都跟中華電信MOD 很像」等語可知，其只是針對二家電信業者服務內容之比較，況亦有民眾表示「問題是MOD 是專有名詞，他如果說是SuperMOD應該沒什麼不妥」，是僅憑該數筆討論者之看法，尚難證明消費者有實際混淆誤認之情事。5.系爭商標之註冊申請是否善意：
系爭商標與據以異議諸商標圖樣上固均有外文「MOD
」，惟外文「MOD 」，乃是一種服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性，相關競爭同業亦均需要以相同之服務名稱「MOD 」作為指示其服務內容、性質或其他特性之說明，若賦予一人排他專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公允，該名稱應為其他競爭同業所得使用者。因此，參加人以外文「MOD 」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，尚難謂有非屬善意之情事。
（二）有關商標法第30條第1 項第11款規定部分：
系爭商標與據以異議諸商標相較，雖均有外文「MOD 」，惟外文「MOD 」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者，不具識別性，且二造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，復無實際混淆誤認之情事，且系爭商標之註冊申請係屬善意等，是綜合上開各項因素判斷，系爭商標之註冊尚無使相關公眾混淆誤認之虞；亦無減弱或分散據以異議諸商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議諸商標之信譽之可能，應無商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人抗辯：
（一）系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊事由：
1.二造商標不構成近似：
⑴原告於原處分階段已自認「MOD 」係擷取「Multimedia on Demand 」字首而成，原告於申請據以異
議諸商標前，業界已廣泛使用「MOD 」以指稱「多媒體隨選服務」，是「MOD 」為「多媒體隨選服務」，確為業界所需使用之通用名稱，並不具識別性，自不能以二造商標中均有該不具識別性之「MOD
」部分，即遽認為二商標構成近似。
⑵系爭商標除經設計之外文「SMOD」外，另結合中文「凱擘大寬頻」及參加人所獨創設計之「kbro」圖樣，其「凱擘大寬頻」在熟悉中文的台灣地區，更易引人注意，係屬消費者產生核心印象之部分。而據以異議商標1 係由彩色立體方塊圖形、外文「
MOD 」及中文「中華電信」所組成；據以異議商標2 則由中文「天天」與略經設計之外文「MOD 」所組成。二者相較，固均有相同之外文「MOD 」，惟「MOD 」乃業界之通用名稱，不具識別性，由於不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，在比對時應施以較少注意，既然系爭商標有引人注意、可使消費者區辨其來源之「凱擘大寬頻」及獨創之圖形「kbro」部分，故以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，應仍可區辨二者之差異，是系爭商標與據以異議諸商標並不構成近似。2.商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標與據以異議諸商標指定使用之商品及服務，業如前述，上開服務，雖均屬第35類之類似服務，惟此類服務之性質特殊且專業，擬於多媒體頻道託播廣告者多為經營商業之人，且必須由業者派專人接洽申辦，殊難想像有何混淆誤認之可能。
3.識別性之強弱：
據以異議商標1 係由彩色立體方塊圖形、外文「MOD
」及中文「中華電信」所組成，經原告長期廣泛行銷使用於電信服務上，具有相當之識別性。據以異議商標2 雖因被告認為有後天識別性取得註冊，然「天天MOD 」僅用以說明天天使用MOD 之意涵，其識別性較弱。又系爭商標由經設計之外文「SMOD」外，另結合中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之「kbro」圖樣，整體商標圖案之識別性相當高，且系爭商標在參加人廣泛使用下，亦具有極高之商業強度。
4.實際混淆誤認之情事：
原告以消費者在網路上表示，參加人之服務「介面似乎與中華電信MOD 很像」、「一些娛樂性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很像」、「連價格都跟中華電信MOD 很像」，主張該等網友之評論即代表系爭商標的註冊有發生實際混淆誤認情事云云，惟上開網友之評論既以參加人之服務與「中華電信MOD 」兩相比較，即表示網友可以清楚區辨兩者，根本無混淆誤認，況且，網友亦以「中華電信MOD 」稱呼原告服務，可見，網友係以「中華電信」為原告商標，而「MOD 」為原告服務種類之通用名稱。
5.系爭商標之申請為善意：
「MOD 」乃多媒體隨選服務業界所需用之通用名稱，參加人為經營多媒體隨選相關服務例如託播廣告服務等，除「MOD 」以外，並無其他足夠之可替代用詞以使相關消費者能簡單清晰地了解參加人所提供之服務內容，而參加人在系爭商標圖樣，亦已置放「凱擘大寬頻」可資區別之文字，更加入了獨創設計之「kbro」圖形，相關消費者即能區辨兩者之不同，是參加人並無意圖引起混淆誤認之惡意可言。
6.綜上，兩造商標所指定使用之服務雖有類似性，然兩造商標圖樣近似的「MOD 」部分，乃業界通用名稱，並不具識別性，自不能以系爭商標圖樣含有「MOD 」即遽認兩造商標構成近似。因此，兩造商標並不構成近似，相關消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察，仍可區辨兩商標為不同來源，故系爭商標自無現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（二）系爭商標並無現行商標法第30條第1 項第11款所定不得註冊事由：
1.系爭商標之註冊不致減損據以異議諸商標之識別性或信譽：
⑴減損著名商標識別性之虞部分：
據以異議商標1 雖為著名商標，然其所著名者為據以異議商標1 整體，並非單獨「MOD」部分，而系
爭商標並無使用任何近似「中華電信」或彩色方塊圖之元素，反而使用具有高度識別性的「凱擘大寬頻」及具高度獨創性之「kbro」圖形，雖兩造商標均含有「MOD 」部分，然「MOD 」為多媒體服務業界之通用名稱，並非用以指示原告單一來源，系爭商標並不致使人與據以異議諸商標產生任何聯想，自不可能削弱據以異議諸商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象，是系爭商標之註冊並無減損據以異議諸商標識別性之虞。
⑵減損著名商標信譽之虞部分：
系爭商標指定使用於第35類之廣告之企畫等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用據以異議諸商標，並使人對著名之據以異議諸商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事證，且兩造商標並不構成近似，業如前述，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議諸商標信譽之虞。
2.綜上，系爭商標之註冊無現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為101 年1 月20日，核准註冊公告日為101 年8 月1 日，嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。經被告審查結果，以103 年11月10日中台異字第1010864 號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1 項第10、11款部分，異議不成立」、「主張商標法第30條第1 項第12款部分，異議不受理」之處分，則系爭商標之註冊及異議審定，均在100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。又本件商標異議事件，原告主張系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款之規定（見異議卷第19-20 頁、第95-97 頁），案經被告為前揭審定之處分，原告不服，提起訴願，復經經濟部駁回訴願決定，遂向本院提起行政訴訟，嗣原告於本院104 年11月18日言詞辯論程序，當庭減縮訴之聲明第1 項，而為訴之變更等情，業如前述。準此，本件爭點，即為系爭商標註冊，有無違反商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定？（二）系爭商標註冊有無違反商標法第30條第1 項第10款之規定：
1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
2.系爭商標與據以異議諸商標之近似程度低：
⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（有101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3
可資參照）。因此，判斷商標是否近似，商標之較為顯著部分，雖常是消費者所關注或事後存留在其印象中者，但判斷商標近似時，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院103 年度判字第205 號判決意旨參照）。是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，仍應以商標圖樣整體觀察為依歸，即從商標外觀、觀念、讀音等判斷，是否已達可能混淆之程度。
⑵系爭商標圖樣係由自左而右依序排列之經設計「k
」圖形、外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「S MOD 」及其下方之「kbro Broadband」所構成，其中外文「S MOD 」，該「S 」與「MOD 」，分別係以橘色、黑色不同深淺之顏色呈現，「MOD 」之顏色較深，外文字母「O 」內部並塗以七彩色譜，且「S 」與「MOD 」間稍有間隙，而可凸顯外文「MOD 」；又據以異議商標1 係由左方三面方框分別以橘、綠、藍圖色，顯示「M 」、「O 」、「D 」字樣之彩色立體方塊圖形與右方未經設計之灰色標準外文字體「MOD 」及右下方正楷黑色中文字體「中華電信」所組成；至於據以異議商標2 則由上方正楷灰色中文字體「天天」與下方灰色外文字母「M 」、較大比例之「○」、外文字母「D 」上下排列所構成，其仍可清晰辨認應係由「M 、O 、D 」3 個外文字母組合而成外文「MOD
」字樣。
⑶原告雖一再主張「MOD 」係指原告所提供之IPTV服務及電信法上所稱之「多媒體內容傳輸平台」服務品牌，一提及「MOD 」，隨即聯想到原告，而具有高度識別性云云。然參諸參加人於異議階段所提出原告對於「MOD 」意涵之說明：①西元2013年1 月16日下載之原告官網對於「MOD 」之介紹說明為：「中華電信MOD （Multimedia on Demand）是中華電信推出的多媒體內容傳輸平台服務，透過雙向寬頻網路（如中華電信ADSL非固定制及光世代網路），將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機上」（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件2 ）；②原告公司多媒體內容傳輸平臺服務契約第1 條約定：「本契約所稱多媒體內容傳輸平臺服務係指以甲方（即原告）多媒體隨選系統（Multimedia on Dema
nd，以下簡稱MOD ）平臺上，提供隨選視訊內容、應用內容等多媒體內容服務及由頻道營運商經營之頻道節目內容服務（以下簡稱本服務）」（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件3 ）；③原告公司多媒體內容傳輸平臺服務營業規章第2 條規定：「本規章所稱多媒體內容傳輸平臺服務（以下簡稱本服務）係指以中華電信股份有限公司（以下簡稱本公司）之多媒體隨選系統（Multimedia on Demand，以下簡稱MOD ）平臺，提供本公司及其他電信事業之用戶隨選視訊內容、應用內容等多媒體內容服務及由營運商經營之頻道節目內容」（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件4 ），可知，依原告官網對於「MOD 」之介紹說明或其契約範本、內部營業規章，均認「MOD 」，即為「Multimedia
on Demand 」之簡稱。再參酌參加人於異議階段提出之下列證據資料：④西元1995-1996 年及2000-2001 年之電機電子工程學會會議發表之學術報告摘要中即曾提及「multimedia on demand」等文字，西元1998及2001年之國外會議發表之學術報告摘要亦載有「multimedia-on-demand（MOD ）」等文字（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件10）；⑤西元2000年國立成功大學王○○博士論文中、英文名稱為「互動式多媒體隨選系統之同步問題研究…、Multimedia Synchoronization for Interactive Multimedia-on-Demand（MOD ）Systems …」（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件11）；⑥西元2001年至2002年新聞媒體報導提及「中華電信…，目前正在台北市進行MOD （寬頻互動式多媒體）試用，共有400 名客戶免費試用」、「有線電視業者說，當年他們跨入cable mo-dem業務，新聞局也規定必須先申請電信執照，所以今日電信業者要開辦多媒體隨選視訊（MOD ），當然也要先申請有線電視執照…」、「隨著亞洲區電信業者正積極發展寬頻多媒體服務（MOD ），中華電信的寬頻多媒體服務預計近期推出，…」、「國內固網業者跨入經營MOD （Multimedia on Demand）領域年底解套，行政院政務委員蔡○○昨（23）日表示，…固網業進軍MOD 經營，政府方向確立朝鼓勵開放競爭發展，…」及「寬頻多媒體服務（MOD ）則是ISP
業者的另一個殺手級新產品；MOD 是指藉由現有的一對電話線，在上面加裝AD-SL 後，可提供用戶同時打電話、看電視、看影片…及高速上網等服務，並達到隨選的使用模式…」（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件9 、18）。可知，無論原告對於「MOD 」之說明或據以異議諸商標申請前之國內外學術論文、媒體報導，均認定「MOD 」係外文「Multimedia on Demand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃是一種服務名稱，意指「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多媒體服務，且業為數位匯流相關產業（電信、有線電視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使用之服務名稱，故「MOD 」僅為其指定使用服務之相關說明文字，而成為多媒體隨選視訊服務之通用名稱，顯無識別服務來源之作用甚明；參以，原告於據以異議商標1 申請日即92年6 月10日，同日一併向被告申請多件以據以異議商標1 之立體方塊圖形結合外文「Multimedia on Demand」之「Multimedia on Demand及圖」商標時，即在申請書上陳明商標圖樣中之「Multimedia on Demand」不在專用之列（見本院卷1 第104-116 頁），而原告於商標異議理由書亦自陳「MOD 」即為擷取「
Multimedia on Demand」之起首字母之縮寫（見異議卷第28頁），顯然，原告於據以異議商標1 申請時（按據以異議商標2 申請日為97年8 月15日，晚於據以異議商標1 ），亦認知不論「Multimedia
on Demand 」或其縮寫「MOD 」，乃相關電信業界對於表彰多媒體隨選視訊服務之通用名稱，而不具識別性，因而於同日另案多件商標註冊申請時，聲明該不具識別性部分不在專用之列，從而，兩造商標均有之外文「MOD 」，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，自不具商標識別性，原告上開主張，尚無可取。
⑷再參酌原告於異議階段所提證據資料，其於88年1
月、89年10至12月及90年1 至4 月發行之「電信互動式多媒體試用系統」節目表（原告異議理由書（三）之附件31，見異議卷第151-158 頁），其首頁中央固揭示有外文「MOD 」，惟於該外文「MOD 」下方一併載明其全稱為「Multimedia On Demand」，且首頁上方搭配之文字敘述「互動式多媒體系統」即為該外文之中譯，是其予消費者之寓目印象，仍為服務名稱之使用，而非以單獨之外文「MOD 」作為商標使用。至於原告自90年7 月至101 年間之各種廣告宣傳資料，皆於外文「MOD 」之前、後或上、下方結合相關文字，如：「寬頻多媒體MOD 歡樂連線」、「類比訊號即將關閉數位電視首選MOD
…」、「MOD 家庭豪華餐」、「MOD 點亮你我數位生活」及「好看好玩MOD 滿足全家人的看法」等（原告異議理由書附件9 之原告之宣傳、廣告資料；異議補充理由書之附件19「MOD 」粉絲團、媒體報導，見異議卷第76-78 頁；異議補充理由書（二）之附件20之90年7 月原告廣告宣傳資料影本、台灣通訊雜誌90年5 月報導、經濟日報90年6 月2 日報導及異議補充理由（三）之附件32之2008年100 大廣告商品排行榜、2010年及2011年「五大媒體」商品別「有效廣告量」排名，見異議卷第159-164 頁），其結合使用之文字變化極多，予消費者之寓目印象係在介紹原告所提供之MOD 服務，仍為服務名稱之使用，並非以單獨之外文「MOD 」作為商標使用，自無法以該等使用方式使外文「MOD 」單獨取得識別性，並以之作為指示相關服務來源之標識。況原告使用外文「MOD 」於前揭節目表及廣告等文宣資料時，皆另搭配標示有「MOD 中華電信及圖」商標，或原告公司標章等，以使消費者辨識其服務來源。是依原告所提出之前揭證據資料，僅能證明原告有長期宣傳其所提供之「MOD 」（多媒體隨選系統）服務，尚無從認定單獨之外文「MOD 」業經原告長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識，益徵，「MOD 」無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性。
⑸系爭商標與據以異議諸商標固均有外文「MOD 」，然而「MOD 」僅是一種表彰「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱，不具商標識別性，消費者對該不具識別性部分本會施以較少之注意，況此指定使用服務之相關說明文字，於單純之文字外觀或意義上，並無法產生任何商標設計者所欲傳達之概念或意象，不具任何傳達觀念之意義，又系爭商標圖樣上尚有結合「k 」設計圖形、中文「凱擘大寬頻」、外文「kbro」、「kbro Broadband」，而據以異議商標1 另有結合彩色立體方塊圖形、中文「中華電信」，據以異議商標2 亦另有結合中文「天天」之文字，整體觀之，系爭商標與據以異議商標1 均係加入特別設計意念之特殊圖樣結合中文與外文所組成，據以異議商標2 則為中文結合略經設計之外文所組成，可知，兩造商標除外文「MOD 」外，分別結合可獨立存在之圖形、外文或中文，並各配置於系爭商標與據以異議諸商標之明顯位置，而具有明顯識別性，在整體外觀呈現方式，予人迥然不同的視覺印象，給予消費者之整體印象已非單純「MOD 」而已，相關消費者即可清楚分辨二者，已有明顯差異；再者，相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，系爭商標與據以異議諸商標之中文分別為「凱擘大寬頻」、「中華電信」、「天天」；外文分別為「kbro」、「S MOD 」、「kbro Broadband」、「MOD 」，二者不問單獨中文、外文或中文結合外文，各於連貫唱呼之際，其讀音亦顯有差異，相關消費者當不致混淆誤認兩造商標有何關聯性；此外，系爭商標之中文「凱擘大寬頻」係結合參加人公司特取名稱之「凱擘」文字，並以較大比例黑色粗體字體標識凸顯「凱擘」二字，據以異議商標1 亦結合原告公司特取名稱之「中華電信」文字，據以異議商標2 則無結合任何指示性服務來源文字，且由於「凱擘大寬頻」與「中華電信」，已為一般消費者所熟悉，此據原告陳稱明確（見本院卷1 第7 頁背面），因此，依國內消費者之認知習慣，於觀察系爭商標與據以異議商標1 ，予消費者寓目印象之「凱擘大寬頻」與「中華電信」，消費者會直接將其視為參加人或原告之指示及區別來源的標識，另於觀察系爭商標與據以異議商標2 ，雖據以異議商標2 未結合傳達提供「MOD 」服務之指示來源文字，然由系爭商標之「凱擘大寬頻」係結合參加人公司特取名稱之指示性服務來源文字，消費者亦得輕易區辨二者表彰之服務乃不同來源，換言之，系爭商標所傳達者乃參加人公司所提供之「S MOD 」服務觀念，據以異議商標1 所傳達者乃原告公司所提供之「MOD 」服務觀念，據以異議商標2 雖有傳達天天使用「MOD 」之印象，而未傳達提供「MOD 」服務之營業主體觀念，然由系爭商標已明確傳達消費者其提供「S MOD 」服務之來源主體，與據以異議商標1 、2
相較，而得予消費者明顯產生指示服務來源之區別印象。是以，兩造商標雖均有相同外文「MOD 」之字樣，然因各自結合可資區別之圖形、中文、外文文字，不僅外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受繁簡不同，且於讀音上亦有差異，又可予消費者產生指示服務來源之觀念，此以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，兩造商標之整體外觀、讀音、指示服務來源之觀念截然不同，而得以明顯區別二者之不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故系爭商標與據以異議諸商標之整體觀察，應屬構成近似程度低之商標。
⑹原告主張其另案申請據以異議商標2 指定於第9 類商品服務註冊時，在未就商標圖樣中之「MOD 」聲明不專用，亦未刪除商標圖樣中之「MOD 」的情形下，獲被告准予註冊，可知，「MOD 」之商標識別性，於被告另案審定「天天MOD 」商標註冊時獲得確認云云。惟查，被告於原告另案以據以異議商標2 指定於第9 類商品服務之商標註冊申請案時，其核駁理由先行通知書中已敘明：「本件商標圖樣上之「MOD 」，指「隨選視訊」，為所指定商品之說明，且不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標示，並得藉以與他人或服務相區別等由」等語，此有該核駁理由先行通知書可憑（見本院卷2 第119 頁），可知，被告已認定「MOD 」為對商品或服務的相關特性描述的用語，屬於說明性文字，且為同業經常使用於說明指定的商品或服務，該「MOD 」文字屬不具識別性事項即為明確，此亦據被告於本院供述屬實（見本院卷2 第148 頁）；況且，商標圖樣中特定事項是否應聲明不專用，被告於審查時係依個案情形，並參酌字典、出版品及網路搜尋結果等資訊為判斷依據，但囿於取得的資訊有限，倘被告審查程序中，未要求申請人就有致商標權範圍產生疑義之虞的不具識別性事項聲明不專用，即准予註冊，商標權人仍不得排除他人關於該不具識別性事項的使用... 聲明不專用制度，僅是於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據（參聲明不專用審查基準2. 2.2聲明不專用的效果），基此，商標圖樣中特定事項未經聲明不專用，即准予商標註冊，並非事後判斷該事項是否具識別性的唯一依據；再者，若商標圖樣中包含之不具識別性事項，不致於使商業競爭同業誤認其屬商標圖樣中具有專用權利的部分，即便未經聲明不專用，仍無礙於商標權範圍的明確，即非屬商標法第29條第3 項規定「有致商標權範圍產生疑義之虞」的情形，申請人無須就該部分為不專用的聲明，即可取得註冊，則以被告既認「MOD 」為業者通常用以表彰特定「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱，其屬不具識別性事項，在業界應有共識而無疑義，申請人即原告未就該部分聲明不專用，將之包含於商標圖樣中，亦無致商標權範圍產生疑義之虞，是原告前開另案商標申請註冊時，未就商標圖樣中之「MOD 」聲明不專用，而獲准註冊，亦不得遽認「MOD 」具有識別性，原告此部分主張，尚有誤會。
⑺原告又主張其委託趨動整合行銷股份有限公司進行之「MOD 品牌調查」所示，對於有聽過「MOD 」之民眾，當提到「MOD 」時，於不提示業者名稱之情形下，能直接聯想到原告者高達7 成；於提示原告之情形下，表示知道「MOD 」是原告所提供之收視服務者則達8 成4 ，「MOD 」確與原告劃上等號，具有指示服務來源之作用，具備商標識別性云云（見本院卷2 第109 頁背面）。惟查，上開巿調報告係於104 年11月4 日起至同年月6 日止，就「MOD
」與「S MOD 」所提供之品牌服務，就消費者對於「MOD 」品牌知曉度、「MOD 」品牌自由聯想度、「MOD 」業者自由聯想度、「MOD 」提供服務業者知曉度、「MOD 」服務使用經驗、「S MOD 」與原告電信業聯想連結、「MOD 」服務業者知曉度、參加人提供「S MOD 」服務知曉度、「S MOD 」為參加人提供服務知曉度等假定問題，進行電話隨機抽樣調查（見本院卷2 第121-125 頁之原證6 ），顯然該市調報告係將據以異議諸商標與系爭商標，個別切割為「MOD 」及「S MOD 」以電話進行品牌調查為比對，非就據以異議諸商標圖樣與系爭商標圖樣之寓目印象為整體觀察之抽樣調查，已難認其有何參考價值；佐以，上開市調訪查期間為104 年11月4 日至6 日，惟系爭商標是否有違商標法第30條第1 項第10款、第11款之規定，應就系爭商標核准註冊審定時即101 年8 月1 日之情狀為判斷依據，是上開巿調報告，無從作為兩造商標是否有近似之判斷依據，原告此部分主張，洵無可採。
⑻原告再主張「MOD 」為其首創使用，經其長期經營及行銷使用，已具有高度識別性，而兩造商標皆有相同之外文「MOD 」，是系爭商標與據以異議諸商標應構成近似商標，將造成消費者對於二商標之服務來源混淆誤認云云（見本院卷2 第第148 頁）。惟按商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體商標圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整體觀察為原則。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在，所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。惟商標圖樣中必須有一定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著者，始可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似；雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外觀」、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違（最高行政法院99年度判字第180 號判決意旨參照）。經查，外文「MOD 」早已見於國外文獻，係外文「Multimedia on Demand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，而為國內學界、媒體報導及相關主管機關所普遍使用之服務名稱，並非原告所首創使用者，單就外文「MOD 」字樣而言，其不具商標識別性，業如前述，雖原告長期廣泛使用「MOD 」一詞，可為消費者聯想其有提供「MOD 」之服務內容，然此與商標圖樣之識別性有無，乃屬二事，是系爭商標與據以異議諸商標是否構成近似，仍須視二商標整體予人寓目印象有無不同為斷，尚難僅以兩商標均有外文「MOD 」字樣，即遽認兩造商標構成近似；又兩造商標除外文「MOD 」外，尚分別結合可獨立存在之圖形、外文或中文，並各配置於系爭商標與據以異議諸商標之明顯位置，在整體外觀呈現方式，具有明顯識別性，已如前述，亦不應割裂為僅以「MOD 」部分予以觀察，且「MOD 」僅是一種服務名稱，消費者對該不具識別性部分本會施以較少之注意，原告先將據以異議諸商標割裂成「MOD 」後，再主張「MOD 」為其據以異議諸商標之高度識別來源云云，顯係以其有利之方式為割裂觀察，且意圖以「MOD 」取代據以異議諸商標尚分別結合之彩色立體方塊圖形、中文「中華電信」、中文「天天」等，自與整體觀察原則有違，是以，原告雖主張二商標近似程度高，卻未及比較二商標之整體外觀，其比對基礎，即有不當，尚無可採。準此，系爭商標與據以異議諸商標，除外文「MOD 」外，尚分別結合可獨立存在之圖形、外文或中文等特殊設計，整體觀之，兩造商標圖樣設計、文字組成及設計意匠均明顯有別，所傳達之觀念及讀音亦有顯著不同，予人寓目印象截然有別，縱將之標示在相同或類似之服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之可能性不高，原告上開主張「MOD
」為據以異議諸商標高度識別性來源，與系爭商標將致消費者產生混淆誤認之虞云云，自無可採。
3.系爭商標與據以異議諸商標之指定使用服務為同一或類似：
⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。次按現行商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。
⑵系爭商標指定使用於第35類之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊…，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助…」等服務，與據以異議商標1 指定使用於第35類之「網路廣告看板出租；網路購物（電子購物）；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計」服務，及據以異議商標2 指定使用於第35類之「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」等服務相較，兩造商標均屬廣告、商情提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，於服務之內容、性質、提供者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之服務。
4.商標識別性之強弱：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵系爭商標圖樣係由自左而右依序排列之經設計「k
」圖形、自創外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「S MOD 」及其下方之「kbro Broadband」所聯合組成，其中外文「S MOD 」，該「S 」與「MOD 」，分別係以橘色、黑色不同深淺之顏色呈現，「MOD 」之顏色較深，外文字母「O
」內部並以塗上七彩色譜，呈現以多彩圖樣及外文、中文對比文字色彩之設計，衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，且以系爭商標之經設計「k 」圖形搭配自創外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」字樣，已占整體商標比例逾1/2 ，復以整體左右排列方式，並以外文、中文同時呈現「kbro」及其中譯「凱擘」之意涵，使消費者注意力即易為系爭商標之整體圖案及文字所吸引，此並可連結圖案之意涵，而凸顯參加人之服務特性與品牌意念，則系爭商標之設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，故為創意性商標，且與其指定使用之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，…」等服務不具關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，自具有相當識別性；又據以異議商標1 係由左方其中三面方框分別以橘、綠、藍圖色，顯示「M 」、「O 」、「D 」字樣之彩色立體方塊圖形與右方未經設計之灰色標準外文字體「MOD 」及右下方正楷黑色中文字體「中華電信」所構成，其中圖形與外文均顯示外文「MOD 」字樣，雖外文「MOD 」不具識別性，然「中華電信」為國人熟知之電信業者名稱，一般消費者見「中華電信」用語，直接聯想者為提供電話、手機商品或服務之電信事業，此與其所指定之前揭廣告出租、商情提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，難謂具有直接關連性，以一般消費者而言，亦無從藉由運用想像力而得知該指定之服務內容，且於93年間，業經被告於「文化創意產業著名商標名錄」中遴選為著名商標（見原告商標異議理由書附件9 ），堪認其為著名商標，則據以異議商標1 包含彩色立體方塊圖形、外文「MOD 」及中文「中華電信」所聯合組成之整體商標圖樣，具有高度識別性；至於據以異議商標2
則由上方正楷灰色中文字體「天天」與下方灰色外文「MOD 」排列組合而成，且外文「MOD 」其為電信業界對於多媒體隨選視訊服務之通用名稱，其不具先天識別性，然經被告認定其商標整體因使用而具後天識別性，此有商標註冊簿註記「依（註冊時）商標法第23條第4 項規定核准」可稽，可認據以異議商標2 亦具有相當識別性。
5.先權利人多角化經營之情形：
⑴按先權利人多角化經營之因素，係用於二商標所指定之商品或服務類似程度不高時，考量是否應擴張類似關係認定之參考因素，若二商標類似程度甚高，基於保護商標權人之權利及消費者之利益並維護市場公平競爭秩序，即不宜援用該因素，而准許後申請商標之註冊。
⑵查兩造商標均屬廣告、商情提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，於服務之內容、性質、提供者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，且可滿足消費者相同或相近之需求，應屬構成同一或高度類似之服務，則於判斷系爭商標與據以異議諸商標有無混淆誤認之虞，本件自無再審酌先權利人即原告有無多角化經營因素之必要。
6.實際混淆誤認之情事：
原告主張消費者於網路論壇就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題發表意見時，認為參加人系爭商標服務之介面、娛樂性隨選視訊及價格都與原告據以異議諸商標服務「很像」，系爭商標確已實際導致消費者產生混淆誤認云云，並提出網路PPT-MOD 板及Yahoo 奇摩知識+ 論壇討論資料為證（見商標異議理由書（三）之附件34，異議卷第170-172 頁；本院卷第136 頁之原證10）。然查，依原告所舉上開網路論壇討論資料，所論者並非就系爭商標與據以異議諸商標之商標整體圖樣設計予以評論，已難採認，況且，觀之該討論內容係以凱擘大寬頻Super MOD 與中華電信MOD 之服務而為比較，提及「介面似乎與中華電信
MOD 很像」、「一些娛樂性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很像」、「連價格都跟中華電信MOD 很像」，則前開網路論壇發言者，係就「凱擘大寬頻Super MOD
服務」與「中華電信MOD 」兩相比較後之討論，即表示討論者，可以清楚區辨二者服務來源之差異，況且，上開討論內容，亦有發言表示「問題是MOD 是專有名詞他如果說是SuperMOD應該沒什麼不妥」、「前陣子到朋友家，看他有裝MOD ，不過一問之下才知道是SMOD不是MOD ，是台灣大的系統，不知道有沒有比較好呢？因為看到凱擘最近光纖上網跟S MOD 還有數位電視，三個只要一千二有找還不錯，實在滿心動的說」等語，而得以輕易分別原告提供之「MOD 」服務或參加人提供之「Super MOD 」服務，亦可見消費者已認知「MOD 」或「S MOD 」僅為一種服務通用名稱，是依原告上開所舉網路論壇討論內容，尚難認消費者有實際混淆誤認之情事；再者，系爭商標與據以異議諸商標均有指定使用於廣告、商情提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，而提供「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」需有相關電信設備，該服務提供較為專門且特定，實際經營之業者僅為少數，而廣告託播者又多為經營商業之人，且需向特定業者接洽申辦，在系爭商標已然明確傳達消費者其提供「S MOD 」服務之來源主體為參加人，有別於據以異議商標1 傳達消費者其提供「MOD 」服務之來源主體為原告，亦難想像有混淆誤認之可能。是原告此部分之主張，尚不可採。
7.相關消費者對各商標熟悉之程度：
⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⑵原告主張經其10餘年來投入大量人力、時間及經費之努力經營及行銷後，「MOD 」已與原告劃上等號，表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平台服務之品牌，具備高度識別性，據以異議諸商標顯然較為我國相關消費者所熟悉，應予較大之保護云云。查系爭商標與據以異議諸商標各具相當識別性，業如前述，又系爭商標經參加人積極且廣泛使用，在國內亦為消費者所熟悉一節，此有參加人於原處分階段所提之各式平面廣告文宣、雜誌廣告、網路及影音宣傳廣告短片等使用證據可佐（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件31- 48），則系爭商標與據以異議諸商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且系爭商標與據以異議商標1 、據以異議商標2 相較，消費者即得輕易區辨二者表彰之服務乃不同來源，亦如上述（參上述2.⑸），因此，即應儘量尊重系爭商標與據以異議諸商標此一併存之事實，原告上開主張應予據以異議諸商標較大之保護云云，即屬無稽。
8.系爭商標之註冊申請為善意：
⑴原告雖主張參加人與原告係屬競爭同業，且被告亦認二造商標指定使用於之服務係同一或高度類似，參加人不可能對據以異議諸商標之存在毫無知悉，是以參加人申請系爭商標並非善意云云。
⑵查系爭商標與據以異議諸商標圖樣上固均有外文「MOD 」，惟外文「MOD 」為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之說明，乃是一種服務通用名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性，業如前述，是「MOD 」已成為相關電信業者設計商標之基本元素，則相關競爭同業亦均需要以相同之服務名稱「MOD 」作為指示其服務內容、性質或其他特性之說明，若賦予一人排他專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公允，該「MOD 」名稱，自應允為其他競爭同業所得使用，自不能以原告有先使用「MOD 」作為據以異議諸商標之設計元素，即排除競爭同業之參加人使用相同之「MOD
」作為商標設計元素，從而，於相同或類似之指定商品或服務下，在相同表彰「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱外文「MOD 」下，倘藉由特別設計而呈現予消費者具有視覺上之深刻印象，亦是區辨申請商標是否善意之判別依據之一，準此，系爭商標與據以異議諸商標，整體觀察其外觀、讀音、觀念之差異，可認二造商標近似程度低，可見，系爭商標申請時，除外文「MOD 」外，尚特別設計結合其他可獨立存在之圖樣、外文及指示服務來源即參加人公司名稱特取部分，尚難謂其非基於善意申請系爭商標。
⑶按商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊，商標法第29條第3 項定有明文。故商標圖樣中包含之不具識別性部分，在有致商標權範圍產生疑義之虞的情形，須聲明不專用。又所謂「不具識別性部分」，即「描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明」、「指定商品或服務之通用標章或名稱」及「其他不具識別性」等情形，實務上一般以「說明性事項」、「通用標章／名稱」及「其他不具識別性事項」指稱之。查參加人以外文「MOD 」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，已聲明該外文「MOD 」部分不在專用之列，顯然參加人亦認知該「MOD 」為表彰特定「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱，而不具識別性，堪認系爭商標之申請，並非出於攀附據以異議諸商標之非善意之舉；又系爭商標申請核准後之使用態樣及行銷，均未見攀附據以異議諸商標欲使消費者產生關聯來源之意圖，且參加人於系爭商標核准後，亦積極投注大量經費，廣泛行銷宣傳系爭商標表彰之服務內容，此有卷附各式平面廣告文宣、雜誌廣告、網路及影音宣傳廣告短片可按（見參加人商標異議答辯理由書（一）附件31- 48），是以，由系爭商標申請時之創造個別識別性之商標圖樣設計努力及核准後忠實使用系爭商標之狀態，益認系爭商標之申請，應係基於善意，原告上開主張，洵無可採。
9.綜上，系爭商標與據以異議諸商標雖均有外文「MOD
」，並指定使用於同一或類似之服務，惟該外文「MOD 」係一種服務通用名稱，不具識別性，為其他競爭同業所得使用，併審酌兩造商標近似程度低，整體商標圖樣各具識別性，復無實際混淆誤認之情事，消費者對兩造商標之熟悉程度而可輕易分辨，及系爭商標之註冊申請係屬善意等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，客觀上尚無致相關消費者誤認其所提供之服務與據以異議諸商標之服務為同一來源，或誤認二造商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（三）系爭商標註冊有無違反商標法第30條第1 項第11款之規定：
1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：．．．十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第11款定有明文。又「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，商標法施行細則第31條復有明文。再商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。另著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。此外，所謂混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。商標法第30條第1 項第10款前段及第11款前段均有「混淆誤認之虞」之規定，二者區別在於保護客體之不同，第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標，因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，應具一致性，故第30條第1 項第11款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，得援用第10款前段「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等（最高行政法院102 年度判字第374 號、103 年度判字第306 號判決意旨參照）。至於著名商標之認定時點，以申請時為準，現行商標法第30條第2 項亦定有明文，亦即，據以異議諸商標是否著名，應以系爭商標申請註冊時（101 年1 月20日）作為判斷基準。
2.據以異議諸商標為著名商標：
據以異議商標1 於93年已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，且經原告長期持續且廣泛之宣傳及使用，已建立其獨特之識別性及高知名度，於本件系爭商標申請註冊時（101 年1 月20日）已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標，業據其提出文化創意產業著名商標名錄、公車候車亭看板、公車車體、車站機場、百貨公司賣場、影城、原告之營業據點、戶外路口電視牆上宣傳所提供之服務及商標、各大媒體、雜誌與網路上刊登之廣告、節目表之宣傳資料及廣告商品排行榜及五大媒體商品別「有效廣告量」排名（見原告異議理由書之附件9
；異議補充理由書附件18、19、20，異議卷第74-75
、76 -78、99-101頁；異議理由（三）之附件31、32，異議卷第151-158 、161-164 頁），堪認於系爭商標101 年1 月20日申請註冊前，據以異議商標1 使用於網路廣告看板出租；網路購物（電子購物）；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計等之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度；又原告主張其為使消費者清楚方便利用所提供之「MOD 」服務，定期發行刊物，於97年7 月發行之「天天MOD 」奧運特刊，發行量為50萬冊，且據以異議商標2 有「天天使用MOD 」之意，因整體使用而具後天識別性，且依據以異議商標1
前揭使用證據資料所示，亦堪認於系爭商標101 年1
月20日申請註冊前，據以異議商標2 已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，此亦為被告所不爭（見本院卷2 第149 頁），準此，據以異議諸商標已為原告廣泛使用於上開服務，並透過報章雜誌等媒體廣告，經原告長期行銷廣告，予消費者深刻印象，是系爭商標於101 年1 月20日申請註冊時，據以異議諸商標已為著名商標一事，應堪認定。
3.關於減損著名商標識別性或信譽之虞部分：
⑴商標法第30條第1 項第10款前段及第11款前段均有「混淆誤認之虞」之規定，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，應具一致性，故第30條第1項
第11款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，得援用第10款前段「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因素，又系爭商標之註冊有無致相關消費者混淆誤認之虞，而違反商標法第30條第1 項第10款規定一節，前經本院綜合判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素後，認系爭商標與據以異議諸商標近似程度低、指定使用於同一或類似之服務、整體商標圖樣各具識別性，無實際混淆誤認之情事，消費者對兩造商標之熟悉程度，及系爭商標之註冊申請係屬善意，客觀上尚無致相關消費者產生混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用，業如前述，是綜合上開各項因素判斷，系爭商標之註冊亦無使相關公眾產生混淆誤認之虞。茲僅就系爭商標註冊是否有減損據以異議著名商標之識別性或信譽之虞者部分為判斷，先予敘明。
⑵減損著名商標識別性之虞部分：
①按所謂減損著名商標識別性之虞，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。所謂減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：⑴商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。⑵商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。⑶商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。⑷著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。⑸其他參酌因素。
②原告固主張據以異議諸商標，在市場上累積相當信譽後，參加人始以與據以異議著名商標相同之外文「MOD 」作為系爭商標之主要部分之一申請註冊，況參加人對外均以凸顯「SuperMOD」之方式行銷其服務，系爭商標之註冊，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散據以異議諸商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性云云（見本院卷1 第9 頁背面、本院卷2 第113 頁）。查兩造商標雖均含有外文「MOD 」部分，然外文「MOD 」為表彰特定「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱，不具識別性，業如前述，相關電信業者均得使用相同之服務名稱「MOD 」作為指示其服務內容，可見，以外文「MOD 」作為商標一部分，並非僅指示原告單一來源，自難僅以系爭商標亦有「MOD 」字樣，即認據以異議著名商標之識別性會遭減損；又系爭商標與據以異議諸商標之近似程度低，且相關消費者可輕易區辨系爭商標與據以異議諸商標之不同，則據以異議諸商標於相關消費者之獨特及單一來源之印象，即不會因系爭商標之註冊而有被分散或減弱之可能，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議諸商標識別性之虞。
⑶減損著名商標信譽之虞部分：
①原告主張參加人於行銷廣告中強調其服務係「SuperMOD」，意即「超級MOD 」，其以違反商業倫理規範之方式抬高系爭商標之知名度，影響據以異議諸商標之社會評價，進而使消費者對據以異議諸商標所代表之服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖，系爭商標攀附據以異議諸商標商譽之搭便車行為，已有致減損據以異議諸商標之信譽之虞云云（見本院卷1 第9 頁背面至第10頁、本院卷2 第113 頁背面至114 頁）。然查，系爭商標指定使用於第35類之廣告之企畫等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，縱參加人以「SuperMOD」行銷服務，意指可提供消費者較「MOD 」更多服務之頻道選擇服務，並未以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，並使人對著名之據以異議諸商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事證，且系爭商標與據以異議諸商標之近似程度甚低、雖指定使用於同一或類似服務，惟相關消費者既可輕易區辨系爭商標與據以異議諸商標之不同，則系爭商標之註冊自無致減損據以異議諸商標信譽之虞。
②原告另主張參加人為牟取其商業利益及壓抑原告於據以異議諸商標服務之成長，於行銷手法上，刻意使用「騙」等傷害性字眼抹黑、貶抑原告及所提供之據以異議諸商標服務，造成不公平競爭；其意圖搶搭原告據以異議著名商標商譽的便車，甚而貶抑據以異議著名商標商譽的企圖甚明云云。查參加人及其所屬12家有線電視股份有限公司、台固媒體股份有限公司及其所屬4 家有線電視股份有限公司、屏南有線電視股份有限公司暨紅樹林有線電視股份有限公司共20家業者製發散布「別被MOD 騙了」之比較廣告，未提及原告或其關係企業名稱，搭配「三立、八大、中天、TVBS、東森、緯來攏看嘸」、「啥米不想看還要繳違約金1800元」等圖文，嗣該廣告經公平交易委員會認定「致整體印象上造成不公平之比較結果，使中華電信股份有限公司因而喪失交易機會之虞」，核屬公平交易法第24條所稱之顯失公平行為予以裁罰在案，固有原告於異議階段提出之101 年6 月之台灣大寬頻/ 永佳樂數位有線電視之月刊、凱擘大寬頻/ 新唐城數位有線電視散發之廣告單、凱擘大寬頻/ 北桃園數位有線電視廣告車車身廣告照片、公平交易委員會102 年8 月28日新聞資料1 份可參（原告異議補充理由書（二）之附件25-28 ，見異議卷第115-118 頁），然上開違反公平交易法第24條之不當比較廣告，皆僅就「別被MOD 騙了」作為廣告內容，亦即，上開比較廣告僅以兩造商標皆有之外文「MOD 」部分為其廣告內容，而非以系爭商標與據以異議諸商標整體為不當比較廣告，況且，上開比較廣告是否違反公平交易法規定，核與系爭商標註冊有無違反商標法第30條第11款規定，並無關聯性，是原告此部分主張，亦無可採。
六、綜上所述，系爭商標註冊並無違反現行商標法第30條第1
項第10款及第11款規定，從而，被告就系爭商標為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，請求命被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　25　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　杜惠錦
法　官　張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　28　　日書記官 葉倩如