104年度行商訴字第91號｜智財：商標異議｜裁判日期：104 年 12 月 24 日

智慧財產法院行政判決 104年度行商訴字第91號原告中華電信股份有限公司代表人蔡力行訴訟代理人宋珍芳律師被告經濟部智慧財產局代表人王美花訴訟代理人盧耀民參加人凱擘股份有限公司代表人吳國章訴訟代理人高佩辰律師林詩怡律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104年5月19日經訴字第10406307330號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要參加人前以「kbro凱擘大寬頻SMODkbroBroadband及圖（三）」商標（聲明圖樣上之外文「MOD」不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 1第38類之服務，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1530476號商標（下稱系爭商標）。嗣原告對之提起異議。經被告審查，為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷，並請求命被告對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、原告之主張： (一)系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款之規定： 1.就系爭商標之英文「SMOD」部分觀之，其「MOD」雖經聲明不在專用之列，然依混淆誤認審查基準第5.2.12項，判斷是否近似時，仍應就聲明不專用部分為整體比對，其中「S」為淺色，「MOD」為深色，且「S」與「MOD」間尚刻意留有空隙，「O」字之比例又較「M」及「D」二字稍大，復搭配深淺不一色澤之花紋；「kbroBroadband」部分之字體極小，若未仔細觀察，難以識別，顯係刻意凸顯「MOD」，使一般消費者於觀察時，會先觀察「MOD」三字，則系爭商標外文部分中之「MOD」自屬主要辨識部分之一。據以異議第1088771 號商標係將M、O、D三字母以橘、綠、藍三色方式呈現，並放置於立方體之三個面上，構成顯著圖案，並放大「MOD」字體，凸顯其重要性，中文「中華電信」字體比例顯較左側之「MOD」圖案及上方之「MOD」文字為小，「MOD」圖案及上方之「MOD」文字占整體商標圖樣面積之4/5以上，予人寓目印象深刻，構成商標之主要部分；據以異議第1368924號商標中「MOD」文字占整體商標圖樣面積之1/2以上，較「天天 2」二字醒目，故「MOD」自為據以異議第1368924號商標較引人注意之主要辨識部分。綜上可知，因外文「MOD」為據以異議二商標較引人注意之主要識別部分，且二造商標均有相同之英文「MOD」，則二造商標無論於外觀、讀音與觀念均屬相同，二者近似程度極高。 2.外文「MOD」為據以異議二商標明顯醒目且引人注意之主要識別部分，其識別性於獲准註冊時即經認定，況據以異議第108 8771號商標自民國（下同）93年3月1日獲准註冊迄今，仍為合法有效存在，於被依法撤銷其註冊前，自有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。而原告於申請據以異議第1368924號商標並指定第9類商品服務註冊時，經被告以「MOD」指「隨選視訊」，為所指定商品之說明，且不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標示，並得藉以與他人或服務相區別等理由，於核駁理由先行通知書中曉諭原告得於意見書說明A.本件標章如何使用或實際使用之態樣、B.非商品說明之具體事證、 C.已取得識別性之證據、D.聲明商標圖樣中之「MOD」不在專用之列、E.申請減縮商品，或F.刪除商標圖樣中之「MOD 」。經原告提出申覆答辯書說明，在未就商標圖樣中之「MO D」聲明不專用，亦未刪除商標圖樣中之「MOD」之情形下獲准註冊，再次確認「MOD」之商標識別性。 3.依原告委託訴外人趨動整合行銷股份有限公司進行「MOD品牌調查」所示，對於有聽過「MOD」的民眾，當提到「MOD 」時，於不提示業者名稱之情形下，能直接聯想到原告者高達 7成；於提示原告之情形下，表示知道「MOD」是原告所提供之收視服務者達8成4。顯見外文「MOD」確與原告劃上等號，具有指示服務來源之作用，具商標識別性。又西元1995 3年及1996年國外會議發表學術報告摘要中曾提及「multimedia -on-demand」，1998年及2001年國外會議發表之學術報告摘要載有「Multimedia-on-Demand(MOD)」等文字，至多僅能證明「multimedia-on-demand」曾出現於當時之學術報告及「MO D」為「Multimedia-on-Demand」之縮寫，無法證明「MOD」或「MultimediaonDemand」於國內係屬服務名稱。另2000年國立成功大學博士論文中英文名稱雖為「互動式多媒體隨選系統……Multimedia-on-Demand(MOD)……」。惟該論文完整中英文名稱為「互動式多媒體隨選系統之同步問題研究：正規描述模式、控制架構及系統發展」（MultimediaSynchronization forInteractiveMultimedia-on-Demand(MOD)Systems:Formal Modeling,ControlMechanism,andSystemDevelopment），故「互動式多媒體隨選系統」所對應者為「InteractiveMultimedia-on-Demand(MOD)Systems」，故自無法證明「Multimediaon Demand」係屬服務名稱。 4.「MultimediaonDemand」未必等同於「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過MOD機上盒呈現在家中原本的電視機上」，因有線電視數位化後亦可提供隨選影片，同為「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過機上盒呈現在家中原本的電視機上」，然有線電視業者並未以「MOD」稱之。縱推出「Super MOD」服務之參加人與訴外人台灣大寬頻，亦係以「數位聯網電視」、「網路電視」、「聯網電視」、「數位電視」、「網路電視/隨選視訊平台」及「聯網電視平台」自居，行銷「 SuperMOD」品牌。 5.二造商標指定使用之服務類似程度高：二造商標均提供寬頻服務，而參加人所經營之有線電視傳播服 4務，與原告所經營之多媒體內容傳輸平台服務，係屬類似服務，二者指定使用之服務係同一或高度類似，且據以異議二商標經原告長期廣泛使用，已成為網路或數位電視相關服務之知名品牌，如於同一或類似服務上標示與據以異議二商標相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。 6.據以異議第1088771號商標「MOD中華電信及圖」早於93年即獲選為「文化創意產業著名商標」，經原告十餘年來投入大量人力、時間及經費之努力經營及行銷後，外文「MOD」已與原告劃上等號，表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平台服務之品牌，且使用據以異議二商標服務之用戶已逾百萬，並廣為相關事業或電視收視之相關消費者所普遍認知，具備高度識別性。故對我國相關消費者而言，據以異議二商標之識別性顯較系爭商標為高，亦顯較為我國相關消費者所熟悉。另原告係以提供電信服務而聞名於全國，並多角化經營，擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平台等服務行銷全國多年，廣受相關事業及消費大眾所知悉，據以異議第1088771號商標係註冊登記於第35、36、38 、39、41及42類，據以異議第1368924號商標則登記於第9 、35、36、37、38、41及42類，故使相關消費者將二造商標產生聯想而混淆誤認之機率極高，綜上可知，據以異議二商標應受較大之保護。 7.依前述「MOD品牌調查」所示，對於有聽過「MOD」之民眾，當聽到SMOD或SuperMOD之收視服務名稱，有近4成民眾表示會認為係由原告所提供之服務，以及消費者於網路論壇就「中華電信MODVS.凱擘SuperMOD」議題發表之意見可知，實際上確有混淆誤認之情形。又參加人於申請系爭商標註 5冊前不可能不知據以異議二商標，然參加人為謀求商業利益及降低原告據以異議二商標所表彰服務之成長，不僅於行銷手法上，刻意使用傷害性字眼、貶抑原告及所提供之服務，造成不公平競爭；復於商標設計上刻意凸顯與據以異議二商標相同之「MOD」字樣，以近似據以異議二商標之文字圖樣作為其商標主要部分，大量申請商標，其中包括「SMOD」、「Super MOD」及「超級MOD」共46件，且指定使用於同一或類似服務，使一般消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認，足見參加人企圖仿襲據以異議二商標，攀附原告之商譽及據以異議二商標之知名度，故參加人申請系爭商標之註冊並非善意。綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10 款之規定。 (二)系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款之規定： 1.系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款前段之規定：參照原告所提之證據資料可知，據以異議二商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標。而二造商標近似度高，並指定使用於同一或高度類似之服務，有致消費者混淆誤認之虞，已如前述。於據以異議二商標具高知名度，在市場上累積相當信譽後，參加人始以與據以異議二商標相同之外文「MOD」作為系爭商標之主要部分之一申請註冊，並將該等文字顏色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，足證參加人確有使人將系爭商標與著名之據以異議二商標產生聯想，致消費者產生混淆誤認，自已違反商標法第30條第1項第 11款前段之規定。 2.系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款後段之規定： 6二造商標既指定服務係同一或高度類似之服務，原告與參加人自屬競爭關係，故參加人於系爭商標設計上刻意凸顯與據以異議二商標相同之「MOD」字樣，以近似於據以異議二商標之文字圖樣作為其商標之主要部分之一，除有使消費者產生混淆誤認之虞外，亦將逐漸減弱或分散臻於著名之據以異議二商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性。況參加人對外均以凸顯「SuperMOD」部分，而比例縮小參加人名稱之方式行銷其服務，自有使消費者產生混淆誤認，並淡化、減損據以異議二商標之識別性之意圖。另參加人於行銷廣告中強調其服務係「SuperMOD」，意即「超級MOD」，故其自有以違反商業倫理規範之方式抬高系爭商標之知名度，影響據以異議二商標之社會評價，進而使消費者對據以異議二商標所代表之服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖，自已違反商標法第30條第1項第11款後段之規定。 (三)系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第12款之規定：參加人與原告間具競爭關係，故參加人不可能對於據以異議二商標之存在毫不知悉，竟就與據以異議二商標極為近似之系爭商標申請註冊，顯見系爭商標仿襲據以異議二商標，攀附原告長期累積及用心維護之商譽及商標利益之意圖，屬因業務經營關係知悉據爭商標之存在，而加以仿襲並申請註冊，自已違反商標法第30條第1項第12款之規定。為此起訴聲明請求：1. 訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對註冊第1530476號「kbro 凱擘大寬頻SMODkbroBroadband及圖（三）」商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。三、被告之答辯： (一)關於商標法第30條第1項第10款規定部分： 1.系爭商標圖樣係由自左而右依序排列之「k」設計圖形、外文 7「kbro」、中文「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「SMOD」，及「SMOD」下方較小字體外文「kbroBroadband」所組成。據以異議第1088771號商標係由彩色立體方塊圖形及其右方呈左上右下疊置之外文「MOD」與中文「中華電信」所組成；據以異議第1368924號商標則由中文「天天」與略經設計之外文「MOD」上下疊置組成。系爭商標之外文「SMOD」，其「S」與「MOD」係以不同深淺之顏色呈現，「MOD」之顏色較深，且「S」與「MOD」之字元間距稍寬，而將「MOD 」予以突顯。是兩造商標相較，堪認均有外文「MOD」。惟依參加人於異議階段所附資料可知，外文「MOD」係「Multi mediaonDemand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經MOD機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多媒體服務，且早於據以異議第1088771號商標申請註冊前，外文「MOD」已為數位匯流相關產業及政府機關所普遍使用之服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性，消費者對該不具識別性部分會施以較少之注意；且兩造商標除外文「 MOD」外，系爭商標尚有「k」設計圖形、外文「kbro」及「 S」字母、中文「凱擘」等主要識別部分，而據以異議商標亦另有彩色立體方塊圖形、中文「中華電信」或中文「天天」等主要識別部分，足以區辨其所表彰之營業來源，故二造商標整體圖樣設計明顯有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，仍可輕易分辨，縱認近似，亦應屬構成近似程度極低之商標。 2.系爭商標圖樣上之外文「MOD」不具識別性，且經參加人聲明不在專用之列，圖樣上之「k」設計圖形、外文「kbro」與「S 8」字母及中文「凱擘」，皆無特定之意涵，且與其指定使用之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。……，電信通訊設備租賃」等服務不具關聯性，故系爭商標圖樣自具相當識別性。而據以異議第1088771號商標圖樣之外文「MOD」雖不具識別性，惟其另有中文「中華電信」結合經設計之彩色立體方塊圖形後，整體商標圖樣觀之，亦堪認具有相當識別性。另據以異議第1368924號商標圖樣上之「天天MOD」，有「天天使用MOD」之意，原不具先天識別性，惟其商標整體因使用而具後天識別性，故據以異議第1368924號商標亦具相當識別性。 3.「MOD」本即指「多媒體隨選視訊系統」、「寬頻多媒體系統」或「互動式多媒體系統」之服務平台，則參加人等事業所刊登之比較廣告，係針對「互動式多媒體傳輸平台」服務與有線電視作比較，並不能逕以此推論參加人認「MOD」一詞專指原告。又原告所舉網路論壇資料係在討論凱擘SuperMOD與中華電信MOD之比較，由其內容提及「介面似乎與中華電信 MOD很像」、「一些娛樂性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很像」、「連價格都跟中華電信MOD很像」等語可知，其只是針對二家電信業者服務內容之比較，況亦有民眾表示「問題是MOD是專有名詞他如果說是SuperMOD應該沒什麼不妥」，故僅憑該數筆討論，尚難證明消費者有實際混淆誤認之情形。 4.二造之商標圖樣雖均有「MOD」，惟「MOD」係「Mutilmedia onDemand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，係一種服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性。而相關競爭同業亦均有以相同之服務名稱「MOD」作為指示其服務內容、性質或其他 9特性說明之需要，若賦予一人排他專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公平，該名稱應為其他競爭同業所得使用者，故參加人以外文「MOD」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，並聲明該外文「MOD」部分不在專用之列，尚難謂有非屬善意之情事。 5.綜上所述，二造商標雖均有外文「MOD」，並指定使用於同一或類似之服務，惟衡酌該外文「MOD」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者，且二造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，亦無實際混淆誤認之情事，及系爭商標之註冊申請係屬善意等因素綜合判斷，系爭商標之註冊客觀上尚無致相關消費者誤認其所提供之服務與據以異議二商標之服務為同一來源，或誤認兩造商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。 (二)關於商標法第30條第1項第11款規定部分： 1.二造商標相較，雖均有外文「MOD」，尚難謂非屬構成近似之商標，惟因該外文「MOD」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者，不具識別性，且二造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，復無實際混淆誤認之情事，且系爭商標之註冊申請係屬善意等，均已如前述。故綜合上開各項因素判斷，系爭商標之註冊尚無使相關公眾混淆誤認之虞；亦無減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議商標之信譽之可能，應無商標法第30條第1項第 11款規定之適用。 2.「MOD」早已見於國外文獻，係外文「MultimediaonDemand 10」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，而為國內學界、媒體報導及相關主管機關所普遍使用之服務名稱，不具商標識別性，已如前述。且觀諸原告於異議階段所提證據資料，其結合使用之文字變化極多，予消費者之寓目印象係在介紹原告所提供之MOD服務，仍為服務名稱之使用，並非以單獨之外文「MOD」作為商標使用，自無法以該等使用方式使外文「MOD」單獨取得識別性，並以之作為指示相關服務來源之標識。況原告使用外文「MOD」於節目表、廣告等文宣資料時，皆另搭配標示有據以異議第1088771號商標，或原告公司標章等，以使消費者辨識其服務來源。故依原告所檢送之證據資料，僅能證明該公司有長期宣傳其所提供之「 MOD」（多媒體隨選系統）服務之事實，尚無從認定單獨之外文「MOD」業經原告長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識，「MOD」自非原告首創使用之著名商標。 (三)關於商標法第30條第1項第12款規定部分：系爭商標申請日為101年1月20日，顯然晚於據以異議第10 88771號商標之申請日92年6月10日及據以異議第1368924 號商標之申請日97年8月15日，據以異議二商標自無被搶先註冊之情形。另依原告於異議階段所檢送之證據資料，固堪認原告早於系爭商標申請註冊之101年1月20日前，即有先使用據以異議二商標於「多媒體隨選視訊系統」之電視播送等服務上，惟因「MOD」係「MultimediaonDemand」之縮寫、簡稱，早為數位匯流相關產業（電信、有線電視、網際網路、電子商務）或學者所普遍使用，無法藉之指示相關服務來源，而二造商標整體圖樣尚有不同之中文或圖形仍可區辨，近似程度極低，均已如前述，客觀上自難謂參加人有意圖仿襲據以異議二商標而申請系爭商標註冊之情形，系爭商標之註冊應無商標 11法第30條第1項第12款規定之適用。綜上所述，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。四、參加人之答辯： (一)系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定之情形： 1.參照91年12月26日經濟日報之內容可知，MOD為「多媒體隨選服務」，乃業界所需使用之通用名稱，依商標法第29條第2項規定，亦不能因取得第二意義而獲准註冊。原告於92 年間申請「MultimediaonDemand及圖」商標時，亦已在申請書上陳明商標之「MultimediaonDemand」不在專用之列，且早於原告所稱創用之92年6月前，在國內外諸多報導及碩博士論文均已使用「MOD」指稱「MultimediaonDemand」，顯見「MOD」係「MultimediaonDemand」之縮寫，乃業界稱呼「多媒體隨選服務」之通用名稱，不具識別性。 2.「MOD」既為「MultimediaonDemand」之縮寫，乃業界所使用之通用名稱，不具識別性，自不能以二造商標中均有該不具識別性之「MOD」部分，即認二造商標構成近似，而若將「 MOD」割裂後比對二造商標圖樣，亦違反通體觀察原則。系爭商標除經設計之外文「SMOD」、「kbroBroadband」外，另結合中文「凱擘大寬頻」及參加人所獨創設計之圖樣，而「凱擘大寬頻」於使用中文之臺灣地區，更易吸引消費者注意，自屬使消費者產生核心印象之部分，而據以異議二商標，或由彩色立體方塊圖形、外文「MOD」及中文「中華電信」所組成；或由中文「天天」與略經設計之外文「MOD」所組成。二者相較，雖均有相同外文「MOD」，惟「MOD」乃業界之通用名稱，不具識別性，因不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，在比對時應施以較少注意，因系爭商標有引起消費者注意並區辨其來源之「凱擘大寬頻」及獨創之圖形 12部分，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，應仍可區辨二者之差異，故二造商標不構成近似。 3.MOD既為業界用以稱呼「多媒體隨選服務」之簡稱，若其他競爭同業被禁止使用MOD，則在推出相同之「多媒體隨選服務」時，應以何名稱稱呼其服務，若要求其他競爭者必須避開 MOD，另外使用冗長之名稱，自已不當限制他人之權利，造成消費者理解之困難，更增加競爭同業之行銷成本。縱認MO D尚未達到通用名稱之程度，其仍屬於「多媒體隨選服務」之描述性詞彙，不具識別性，亦不宜由特定業者獨佔。況據以異議二商標並非由MOD單獨構成，尚結合其他文字及圖形共同組成，故據以異議二商標之著名性係整體使用而取得，自不得割裂主張，縱為著名商標，亦不等於單獨就「MOD」部分可產生相同之著名性及識別性，故「MOD」亦無後天識別性。而「MOD」乃「多媒體隨選服務」之簡稱，乃業界用來指稱「多媒體隨選服務」本身之通用名稱，業界並無其他替代名稱得以如「MOD」般正確簡明描述「多媒體隨選服務」，則「 MOD」自為同業競爭者所需使用，自不能由特定人專用，縱原告曾努力使用「MOD」，亦不能禁止其他同業競爭者使用「MOD」。 4.二造商標雖均指定使用於第38類服務，但因此類服務之性質特殊且專業，且消費者購買時，須先到業者門市申辦，並有專人至住處安裝，難認有混淆誤認之可能。而原告長期以據以異議二商標經營多媒體服務領域，並未跨足其他領域，其保護範圍應較限縮。又網友之評論既以參加人之服務與「中華電信 MOD」相互比較，即表示網友可以區辨二者而未混淆誤認，況網友亦以「中華電信MOD」稱呼原告之服務，顯見網友係認「中華電信」為原告商標，而「MOD」則為原告服務種類 13之通用名稱。 5.又據以異議二商標於臺灣雖為著名商標，然系爭商標係獨創性商標，具有相當之識別性，且系爭商標經參加人廣泛使用，早已廣為相關消費者所知悉，又MOD乃業界所需之通用名稱，參加人為經營多媒體隨選服務，除了MOD外，並無其他可替代用詞足以使相關消費者簡易明瞭參加人所提供之服務內容，而參加人於系爭商標圖樣，亦已加入參加人之「凱擘大寬頻」足資區別文字，更加入了參加人獨創設計之圖形，參加人並無引起混淆誤認之意圖。 6.綜上所述，二造商標所指定使用之服務雖有類似性存在，然多媒體服務較為專門且特殊，市面上實際經營之業者僅為少數，消費者多需親自至業者門市申辦，並由業者派人安裝，實難想像有混淆誤認之可能。據以異議二商標雖經原告長期使用而為著名商標，然其MOD部分，乃業界通用名稱，並不具識別性，自不能以系爭商標圖樣含有MOD即認二造商標構成近似，故系爭商標自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。 (二)系爭商標並無商標法第30條第1項第11款規定之情形：據以異議二商標雖為著名商標，然其所著名者為據以異議二商標整體，並非單獨「MOD」部分，而系爭商標並未使用任何近似「中華電信」或彩色方塊圖之元素，反而使用具有高度識別性之「凱擘大寬頻」及具高度獨創性之圖形，雖二造商標均有「MOD」部分，然「MOD」為多媒體服務業界之通用名稱，並非用以指示原告單一來源，系爭商標並不會使消費者與據以異議二商標產生聯想，而削弱據以異議二商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象，故系爭商標之註冊自無致減損據以異議二商標識別性之虞。又系爭商標指定使用於第38 類之電訊等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，且 14兩造商標並不構成近似，自難認系爭商標之註冊有致減損據爭商標信譽之虞。綜上所述，系爭商標之註冊自無商標法第30 條第1項第11款規定之適用。 (三)系爭商標並無商標法第30條第1項第12款規定之情形：二造商標圖樣不構成近似，原告亦未提出參加人與其有何「契約、地緣、業務往來或其他關係」而意圖仿襲之證據，且兩造商標並無致相關消費者發生混淆誤認之虞，系爭商標自亦無商標法第30條第1項第12款之適用。 (四)觀諸原告提出之驅動整合行銷股份有限公司進行之「MOD品牌調查」，除未附市調公司之背景資料，調查報告書亦未揭示或提供相關資料以供查證，致市場調查結果無法反應市場之實際交易情事，無法得知相關消費者於市場上面對商標、商品及競爭行為時之心理情況。則該調查報告自不足採。且系爭調查報告以「電話調查」方式，受訪者並未觀察系爭商標圖樣整體，如何判斷是否會混淆誤認，況前開「MOD品牌調查」結論，並非以二造商標為標的，與本件不具因果關係，其調查結論自無證據力。即縱受訪者於單獨觀察「MOD」、「SMOD」會產生對原告之聯想，不代表於觀察系爭商標圖樣整體亦會對原告產生聯想，自不得以該調查報告推論二造商標會混淆誤認的結果。而簡稱為MOD之多媒體隨選服務，多年來因政策因素由原告壟斷，縱受訪者偶有聯想至原告，亦係因該服務長期受壟斷之故，並非消費者能將之當作指示來源之標誌。為此答辯聲明請求駁回原告之訴。五、得心證之理由： (一)參加人前於101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SMODkbro Broadband及圖（三）」商標（聲明圖樣上之外文「MOD」不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定 15商品及服務分類表第38類之服務，向被告申請註冊。經被告審查，於101年8月1日核准列為註冊第1530476號商標即系爭商標。嗣原告於101年10月31日以系爭商標有違商標法第 29條第1項第1、2款及第30條第1項第10、11、12款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊並未違反前揭規定，於103年11月7日以中台異字第1010875號商標異議審定書為「異議不成立」之審定。原告不服，提起訴願，復為經濟部104年5月19日經訴字第10406307330號決定以相同理由駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並主張系爭商標之註冊，有違商標法第30條第1項10至12 款之規定，應撤銷註冊，故本件之主要爭點為系爭商標之註冊，是否有違商標法第30條第1項第10至12款規定之情形，而不應准予註冊。 (二)按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者；相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。商標法第30條第1項第10、11、12款本文分別定有明文。故判斷本件有無上開規定之情形，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故二商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般消費者產 16生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷二商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。 (三)經查，系爭商標係由圖形及文字二部分所組成，其中文字部分尚可區分為外文及中文部分，其中文部分為由左至右橫書之「凱擘大寬頻」5字；外文部分包含「kbro」、「SMOD」及「kbroBroadband」，均係以由左至右之方式書寫；而圖形之部分則係以三個各自內含線條設計之正方形，以部分重疊之方式，使各自內含之線條形成外文字母「K」。其於整體版面之配置上，係以由左至右之方式依序配置「K」字圖形、外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」、外文「SMOD」，並將由左至右橫書之外文「kbroBroadband」置於外文「SMOD」下方。雖系爭商標中之外文「MOD」部分經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分，故雖系爭商標圖樣中之「MOD」部分雖已聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不 17專用之部分為整體比對。系爭商標圖樣如下：而據以異議第1088771號商標亦係由圖形及文字二部分所組成，其文字部分包含由左至右橫書之外文「MOD」及中文「中華電信」，而圖形部分則以立方體之方式呈現，並於立方體側面分別以橘色圖形表示「M」、綠色圖形表示「O」、藍色圖形表示「D」，另於立方體下方加上黑色之陰影。其於整體版面之配置上，係以圖形置於整體商標設計左方，文字置於右方，即將外文「MOD」置於左上方、中文「中華電信」置於右下方之前後排列方式呈現。據以異議第1088771號商標圖樣如下：另據以異議第1368924號商標則為單純之文字商標，包含由左至右橫書之中文「天天」2字及外文「MOD」二部分，於整體商標之結構上，係將前述中文及外文部分以上下併列之方式呈現，並刻意放大外文字母「O」之部分。據以異議第1368924 18號商標圖樣如下： (四)次查，二造商標相較，雖均有相同之外文「MOD」部分，惟仍有單獨使用或連結外文字母「S」使用之不同，且系爭商標尚有「K」字圖形、外文「kbro」、「kbroBroadband」及中文「凱擘大寬頻」之部分，並以前述由左至右配置之方式呈現；據以異議二商標則或搭配以顏色呈現「MOD」三字之立方體圖，及中文「中華電信」，或以結合中文「天天」2字之方式展現，故二造商標於外觀上有明顯差異，且近似程度甚低。另就讀音觀之，因二造商標有前述之差異，則其整體讀音上亦有差異。再就觀念而論，系爭商標係將參加人公司之外文「kbro」及中文「凱擘」名稱作為商標設計之元素，與據以異議第108871號商標亦將原告公司中文名稱「中華電信」納入商標之一部分，其設計觀念雖有近似之處，然因公司名稱係區別商品或服務來源之主要依據，故普通消費者應仍能憑藉前述設計之不同，認知標示有系爭商標之服務乃由參加人所提供，自與據以異議第1088771號商標標示有原告名稱以及據以異議第1368924號商標予相關消費者僅為某中文字樣之音譯等概念，有觀念上之差異。綜上所述，二造商標雖均有相同之「MOD」部分而有近似之處，然二造商標無論於整體外觀、讀音或觀念予人寓目之印象皆屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認 19二造商標係屬同一來源或雖不相同但有關聯之虞。雖原告主張據以異議二商標之主要部分為「MOD」，而系爭商標亦有「MOD」，故二造商標應屬近似商標云云，惟查於判斷組合文字、圖形或記號之商標，固應以主要部分為觀察核心，然最終仍應整體觀察。據以異議二商標雖有外文「MOD」之部分，然系爭商標因設計元素較多，即非當然認「MOD」亦為其主要部分，且將所有設計元素整體觀察後，縱認二造商標因同有「MOD」而有近似之處，其近似程度甚低。 (五)又查，系爭商標指定使用於第38類之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈 20告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務，與據以異議第1088771號商標指定使用於第38類之「提供電腦資訊或電子郵件及信息之傳送服務，資訊及新聞傳送之電信服務；透過資料處理伺服器、電腦資料庫伺服器、遠距傳送或電腦化網路﹝包括：全球通訊系統、全球網站及可傳送全球通訊系統及全球網站內容及服務至行動電話及其他一切無線終端機之網路﹞傳送經由選取碼取得之文字、電子文件、資料庫、圖形及視聽資訊；提供全球電腦網路通路給使用者。」服務，及據以異議第1368924 號商標指定使用於第38類之「有線電視播送、無線電視播送、有線電視頻道之出租、電視播送、行動電話通訊傳輸、電話通訊傳輸、語音郵件傳送服務、加值網路之電信傳輸、無線電傳呼、無線呼叫服務、電話秘書、全球電腦資訊網路之電信連結、線上資訊傳輸、電腦終端機通訊傳輸、電腦影像訊息傳送、電子郵件傳送、電子郵寄、電子信箱租賃、提供電子佈告欄之訊息傳送、電子佈告欄（電信通訊服務）、電信路線連接、訊息和影像的電腦傳送、提供連接全球電腦網路之電信通訊服務、提供使用者進入全球電腦網路通路、電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服務）、網際網路之 21電信連結、聊天室資訊傳輸、為電話購物服務提供電訊頻道、提供網路聊天室、全球電腦網路進入時間之出租、提供資料庫存取、電報通訊傳輸、電報發送、電報傳送、光纖網路通訊傳輸、傳真機通訊傳輸、衛星電視頻道之出租、視訊會議之衛星傳送、衛星轉頻器租賃、電傳會議服務、視訊會議電信通訊服務、人造衛星傳送、電信傳輸、提供有關電信通訊之資訊服務、藉由網路提供電話簿索引服務、傳真設備租賃、傳真機租賃、數據機租賃、電話租賃、通訊器材之租賃、訊息傳送器材租賃、電信通訊設備租賃、代辦電信門號之申請。」服務相較，同為提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，屬同一或高度類似之服務，此為二造所不爭執，惟因二造商標之近似程度甚低，且其所提供之服務，多為訂有一定期限，非隨選隨購之商品，相關消費者之注意程度應較選購一般商品之普通消費者為高，況系爭商標將其使用人即參加人公司之中英文名稱融入系爭商標之設計中，據以異議第1088771號商標亦有類此之設計，則相關消費者自能藉由參加人公司之中英文名稱或原告公司之中文名稱，辨識系爭商標係在表彰參加人所提供之服務，故相關消費者應不致誤認二造商標之服務為同一來源，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞，故系爭商標之註冊，並未違反商標法第30條第1項第10款之規定。 (六)另查，二造商標之組成結構，經相互比對且整體觀察後，其近似程度甚低已如前述，雖原告主張據以異議二商標之識別性較高，甚至為著名商標，故應受到較大之保護云云。惟查，原告雖係以提供電信服務，甚至二造商標所指定之「MOD」 22服務而聞名，然原告並未提出任何證據證明據以異議二商標之識別性較高，甚至已達著名程度。況單以「MOD」三字觀之，對相關消費者而言，並非商標名稱，而係主要相較於有線電視系統之服務或商品名稱，此有參加人所提相關新聞報導在卷可按(見陳證6-1-1至6-1-31，本院卷第111至156頁) 故雖二造商標均使用「MOD」作為商標設計之一部分，仍難認單憑「MOD」即可作為相關消費者區辨商品來源之依據。參加人既已將其公司之外文「kbros」及中文「凱擘」名稱作為商標之設計元素，相關消費者應可辨識標示有系爭商標之服務係由參加人所提供，自足使相關消費者明確知悉商品之來源而不致混淆誤認，二造商標之區別既已非常明顯，亦難認系爭商標之存在有使據以異議二商標產生商標淡化或弱化，因而減損據以異議二商標之識別性或信譽之虞，故系爭商標之註冊亦無違反商標法第30條第1項第11款規定之情形。 (七)至商標法第30條第1項第12款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938、1012號判決參照），亦即本條款係為避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，本件系爭商標之申請日均在據以異議二商標之後，並無搶先註冊之情形，自亦無本款之適用，併此敘明。六、綜上所述，系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第10 、11、12款之規定。被告就系爭商標異議案所為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並撤銷系爭商標之註冊，核無理由，應予駁回。 23七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國104年12月24日智慧財產法院第一庭審判長法官陳忠行法官林洲富法官熊誦梅以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴訟所需要件代理人之情形上訴人或其法定代理人具備律者，得不委任律師師資格或為教育部審定合格之為訴訟代理人大學或獨立學院公法學教授、副教授者。稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專 24利代理人者。非律師具有右列情上訴人之配偶、三親等內之血形之一，經最高行親、二親等內之姻親具備律師政法院認為適當資格者。者，亦得為上訴審稅務行政事件，具備會計師資訴訟代理人格者。專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合、之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國104年12月25日書記官謝金宏 25

智慧財產及商業法院104年度行商訴字第91號

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