智慧財產及商業法院105年度行商訴字第111號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 05 月 31 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第111號原　　　告　戴芳祺
訴訟代理人　黃瑞賢律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　日商‧蓓福股份有限公司
代　表　人　藤本久士（President）
訴訟代理人　李世章律師
徐念懷律師
彭國洋律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年6 月3 日經訴字第10506306270 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定准許參加人聲請參加訴訟，並判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告起訴時，被告代表人原為王美花，嗣於本件訴訟程序進行中變更為洪淑敏，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
一、事實概要：
緣原告於民國103年5月21日以「易利絆エレバン」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸
痛藥布、繃帶、絆創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、ＯＫ絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1704295 號商標（下稱系爭商標，如附圖1）。嗣參加人以該商標有違商標法第30條第1項第10、11款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊有前揭商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以104 年12月30日中台異字第1040468 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服提起訴願，經經濟部以105 年6 月3 日經訴字第10506306270 號為「訴願駁回」之決定，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。而本件判決結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依行政訴訟法第42條第1 項之規定，裁定准許參加人聲請獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）比較二商標圖樣是否近似應以其整體圖樣為準：
⒈系爭商標係由中文「易利絆」及日文音譯「エレバン」繁複設計組合而成，與註冊第00573743號「ビップェレキバン」商標（如附圖2 據以異議商標）僅由單純之日文所構成，二者予人整體寓目印象前者為中文加日文，後者為純日文，整體商標外觀、讀音及意義不近似，又二者商標中之日文整體（「ビップェレキバン」v .s .「エレバン」）長短有別且字首不同，另系爭商標整體多了中文「易利絆」為台灣消費者唱呼辨識商標之主要部分，故二者商標無論整體或主要部分比較皆不近似。
⒉系爭商標與註冊第00708624號「益立絆」商標（如附圖3
據以異議商標）相較，予人整體寓目印象前者為中文加日文，後者為純中文，整體商標外觀、讀音及意義不近似；又二者商標中之主要部分中文起首二字（「益立」v .s .「易利」）外觀及字義不同，而系爭商標整體多了日文「エレバン」，故整體或主要部分比較截然不同。
⒊系爭商標與註冊第01595628號「易利氣」商標（如附圖4
據以異議商標）相較，予人整體寓目印象前者為中文加日文，後者為純中文，整體商標外觀、讀音及意義不近似，又二者商標中之主要部分中文字尾（「氣」v .s .「絆」）外觀及字義不同，且系爭商標整體多了日文「エレバン」，故整體或主要部分比較有所差異。
⒋系爭商標與註冊第01620698號「ELEKIBAN」商標（如附圖5 據以異議商標）比較，予人整體寓目印象前者為中文加日文，後者為純英文，整體商標外觀全然無任何相似之處，且因台灣消費者對日文及英文皆視為外國語言較不熟悉，故要將外文拼音與中文讀音產生連結並不易，二者商標無論整體或主要部分讀音應屬不近似。
（二）系爭商標與據以異議諸商標指定商品之功能、行銷管道、銷售對象可資區別：
系爭商標指定使用之「人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸痛藥布、繃帶、絆創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、ＯＫ絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」商品，與據以異議之註冊第0573743 、00708624號商標指定使用之「磁氣治療器」商品，註冊第01595628號商標指定使用之「熱氣治療器具、支撐繃帶、彈性繃帶、外科用關節繃帶、醫療用護腰、醫療用護踝、醫療用護腕、醫療用護指及醫療用護膝，醫療用護具」等商品，以及註冊第01620698號商標指定使用之「磁性穴道貼布；醫療用磁性項鍊」、「醫療用機械器具」等商品相較，廣義上均與人類身體健康有關，屬較專業之醫療保健用品、人體用醫療器材或醫藥品範疇；但上開據以異議商標商品之銷售場所為屈臣氏、康是美等連鎖藥局，而系爭商標產品只在中藥房或復健科小型醫院銷售，由專業藥劑師或醫師販賣給會有特殊疾病或病痛之對象，依相關交易習慣，通常在購買系爭與據以異議商標商品時會給予較高注意力，對兩造商標間之差異較能區辨，不會有混淆誤認兩造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源；且二者商標商品係高單價之產品，消費者多為專業人士，於購買時會施以較高注意，對二者商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。
（三）系爭商標係原告自行創作具識別性：
本件系爭商標係由經設計之上排中文「易利絆」及下排日文「エレバン」繁複組合而成，原告自創「易利絆」中文，其諧音具有「一粒棒」之意，暗示標榜消費者只要使用其產製之「人體用藥品、中藥材、磁力貼、磁石貼、磁石絆」等第5類指定商品一粒，效果就很棒。因原告產品可
能外銷至日本，故加上「易利絆」之日文音譯「エレバン」組合成系爭商標。原告係善意自創系爭商標，與指定第5 類商品無直接關聯，使用在指定商品上具高識別性。
（四）據以異議諸商標未達著名之程度：
參加人在台灣雖有使用中文「易利氣」、日文「ビップェレキバン」，或英文「ELEKIBAN」字樣在「磁力貼、磁力項圈」商品上，惟商品進口來台起始日為2013年2 月，僅早於系爭商標申請日1 年3 個月，雖參加人主張在2014年2 月至2015年5 月底在有線、無線電視媒體等放送，但該等使用證據日期係在本案系爭商標申請日後。又參加人提供之2014年2 月至5 月20日間之廣告宣傳時間、費用及銷售數量皆為其自行製作之數據，而媒體廣告投資調查報告為私文書，皆不具任何公信力，不能作為證明據以異議諸商標為台灣消費者熟知之依據；且據以異議諸商標在系爭商標申請前的使用期間不長、範圍及地域也不廣泛，縱參加人主張其產品在日本始於1972年上市，但僅限日文據爭商標「ビップェレキバン」，該商標對於不懂日文之台灣廣大消費者係陌生的，參加人並未提呈直接證據證明台灣消費者在系爭商標申請前已熟知該日文據以異議商標，因台灣消費者辨識據以異議商標產品主要為中文「易利氣」，而該中文商標係參加人台灣分公司於2013年2 月成立後才使用，在系爭商標申請前使用期間短且不廣泛，並未達到相關事業或消費者普遍認知的著名程度。
（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告辯稱：
（一）系爭註冊商標係由中文「易利絆」及音譯日文「エレバン」上下排列所組成，與據以異議註冊第00573743號「ビップェレキバン」商標係由日文「ビップ」、「ェレキバン」上下排列所組成相較，前者之中、日文與後者置中引人注意之較大字體日文「ェレキバン」讀音或外觀相近；與據以異議註冊第00708624號「益立絆」商標相較，二者之中外文讀音相同或極為相近；與據以異議註冊第01595628號「易利氣」商標相較，二者均有相同之起首中文「易利」2 字，外觀極相彷彿；與據以異議註冊第01620698號「ELEKIBAN」商標相較，前者之中、日文與後者之英文讀音極為相近，是以系爭與據以異議諸商標相較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
（二）系爭商標指定使用之「人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸痛藥布、繃帶、絆創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、ＯＫ絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」商品，與據以異議註冊第00573743、00708624號商標指定使用之「磁氣治療器」商品、據以異議註冊第01595628號商標指定使用於第5 類之「敷藥用材料…醫療用手鐲，醫療用指環，保健貼布」、第10類之「…熱氣治療器具、支撐繃帶、彈性繃帶、外科用關節繃帶、醫療用護腰、醫療用護踝、醫療用護腕、醫療用護指及醫療用護膝，醫療用護具」等商品、據以異議註冊第01620698號商標指定使用於第5 類之「磁性穴道貼布；醫療用磁性項鍊」、第10類之「醫療用機械器具」等商品相較，二者均屬醫療或與其相關之保健用品，其材料、用途及功能相同或相近，且常來自相同產製業，或透過相同行銷管道及販賣場所進行銷售，於滿足人們對健康之需求上，亦具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似程度不低之商品。
（三）據以異議商標之日文「ビップェレキバン」、中文「益立絆」、「易利氣」、英文「ELEKIBAN」均非習見之字詞，且與其指定使用之商品並無直接關聯性，復經參加人廣泛使用，應具有相當識別性。且據參加人所檢送之據以異議商標之註冊明細、參加人及台灣分公司資料、據以異議商標商品介紹、進口單據與商品包裝盒照片、產品發表照片、易利氣網站與YAHOO 商城介紹、空姐篇及磁力項圈之廣告影片（光碟）、電視新聞廣告報導（光碟）、網路新聞報導、部落客試用報導文章及網路廣告、捷運廣告照片等證據資料，可知參加人公司成立於1908年，業務範圍包括醫療衛生用品、健康食品、看護用品到嬰兒用品、日用雜貨、醫藥品等產品的批發銷售及磁力系列產品等，2013年2 月成立台灣蓓福股份有限公司，負責台灣地區事業經營及產品的行銷販售，除將標示「ビップェレキバン」、「易利氣」等商標商品進口至台灣銷售外，並藉由成立官網及購物網站、舉辦產品發表會，並自2014年2 月至2015年2 月間密集於有線及無線電視播放「空姊篇」及「磁力項圈篇」廣告、網路新聞及部落客介紹，另於台北市主要捷運轉運站內月台燈箱放置商品廣告等管道宣傳行銷，更早自民國81年起陸續於我國獲准據以異議註冊第00573743號「ビップェレキバン」等商標之註冊，堪認據以異議之「ビップェレキバン」、「易利氣」等商標於系爭商標註冊日（104 年5 月1 日）前，已為相關消費者所熟悉。至於系爭商標之使用情形，雖原告於訴訟階段提出附件3 行銷企劃書及附件4 商品企劃書，惟除商品是否構成類似應以商標所指定使用之商品範圍為判斷基準外，其所提出之系爭商標商品亦僅為企劃階段，並無相關事證可證已為相關消費者所熟悉。是據以異議諸商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。
（四）系爭與據以異議之商標近似程度及指定使用之商品類似程度均不低，據以異議諸商標具相當識別性且較為相關消費者所熟悉，應予較大之保護等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自於同一來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（五）至原告稱系爭商標有其特殊設計緣由，主張兩造商標不致使消費者產生混淆誤認之虞一節，經核一般商標的設計概念並非消費者客觀得由其商標之外觀型式所知悉，自不影響兩造商標近似與否之認定。且系爭商標既如前述與據以異議諸商標近似程度及指定使用之商品類似程度均不低，據以異議諸商標復具有相當識別性及較相關消費者熟悉，則申請在後之系爭商標自極有可能導致相關消費者之混淆誤認。另原告所舉含中文「易利」而獲准註冊之案例，與本件二商標近似態樣不盡相同，或所指定使用之商品與本件有別，自難比附援引，執為本案之有利論據，併予敘明。
（六）聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：
（一）系爭商標之申請註冊違反商標法第30條第1 項第10款：
⒈據以異議商標為參加人所創用，長期使用於參加人所產製之磁力貼、磁力項圈等商品上，屬於識別性極強之系列商標；且①系爭商標與據以異議商標「ビップェレキバン」兩者皆有完全相同之起首「エレ」與結尾「バン」字樣，字母排列幾近相同，僅有「キ」字之差異，整體予人之文字寓意高度近似。更何況，系爭商標之日文讀音「エレバン」，與據以異議商標「ビップェレキバン」商標之日文讀音，一般人聽來根本難以區別，整體予人之聽覺印象幾近相同。②系爭商標與據以異議商標「益立絆」商標兩者之中文讀音完全相同，根本無法以唱呼方式有所區辨，且皆以相同之中文「絆」作為字尾，整體予人之寓意相仿。③系爭商標與據以異議商標「易利氣」商標兩者皆含有相同之中文「易利」，僅字尾「絆」及「氣」之些微差異，整體予人之文字寓意及讀音均高度近似。④系爭商標與據以異議商標「ELEKIBAN」商標兩者連貫唱呼之讀音極相彷彿，整體予人之文字寓意及讀音均高度近似。系爭商標與據以異議諸商標於整體外觀、中英日讀音及字母排列順序均高度近似，且雙方商標所指定使用之商品為相同或高度類似；此外，參加人藉各種行銷管道及媒體，大量放送使用據以異議諸商標商品之資訊，使相關消費者頻繁接觸，並將之推廣至世界各地，系爭商標之註冊，足以使相關消費者誤認系爭商標與據以異議諸商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認雙方商標之使用人存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，同樣違反商標法第30條第1 項第10款規定。
⒉雖據以異議商標「ビップェレキバン」、「益立絆」商標係指定使用於第10類，與系爭商標之第5 類不同，惟據以異議商標「ビップェレキバン」、「益立絆」商標與系爭商標所指定使用之商品，均屬與人類身體健康有關之醫療保健用品或人體用醫療器材或醫藥品範疇，況系爭商標所指定使用之「磁性穴道貼布」與上開據以異議商標所指定使用之「磁器治療器」均係以磁性舒緩或改善人體酸痛等症狀，依一般社會通念及市場交易情形，確屬同一或類似商品。而據以異議商標「易利氣」則指定使用在第5 類「敷藥用材料，隱形眼鏡用清潔液、隱形眼鏡保存液，醫療用手鐲，醫療用指環，保健貼布」商品；據以異議商標「ELEKIBAN」商標亦指定使用於第5 類「磁性穴道貼布；醫療用磁性項鍊」商品係屬0515組群商品，與系爭商標指定使用之「醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」同屬第0515組群商品，而屬同一或高度類似商品。
⒊據以異議商標商品自1972年即在日本上市，在日本當地已有40年以上的銷售歷史，係為日本磁氣貼布的第一品牌，擁有極高之人氣及知名度。參以台灣民眾赴日旅遊頻繁，基於台日雙方長期以來之商務、文化交流快速便利，商旅往來頻繁之事實，足認據爭商標之「磁氣貼布」及「磁氣項圈」商品業於台灣市面上流通，於台灣能見度不低，台灣相關消費者確實早已認識據以異議商標之商品，乃是將小小的一粒磁石放置在貼布上，使消費者易於取用並方便重複撕貼，利用自然磁力原理，促進貼附部位之血液循環，達到消除深層疲勞的效果。系爭商標設計概念及其涵義之解釋，與參加人自創之據以異議商標高度雷同，且其商品之使用方式亦幾乎相同，由此顯見原告與參加人係屬經營相同商品之競爭同業，原告對源自於日本之聲請人商品及據以異議商標之知名度實難諉為不知，系爭商標之註冊申請絕非出於善意。
（二）系爭商標之申請註冊違反商標法第30條第1 項第11款：
⒈參加人成立於1908年，年營收1500億日元，主要經營衛生醫療用品、健康食品、嬰兒用品、日用品、看護用品及自設品牌產品於全球販售，企業經營迄今逾100 年歷史，係日本知名度最高、歷史最悠久之專業健康品牌，旗下著名品牌尚包括「孅伶Slimwalk」壓力襪、「Eleki 易利氣ビップェレキバン」系列磁力貼及磁力項圈等。參加人所有之「ビップェレキバン」商標係由參加人公司名稱特取部分「ビップ」做為字首，搭配參加人創用之「エレキバン」字樣組合而成，最早係為參加人在日本銷售磁性穴道貼布及磁力治療器所使用之商標。後為於台灣推展事業販售商品，另以「ビップェレキバン」商標中「エレキバン」之英譯「ELEKIBAN」，及中文翻譯「易利氣」作為商標名稱，獲准註冊為商標，屬於先天識別性強之商標。據以異議商標商品自1972年上市以來，於日本當地已有40年以上的銷售歷史，位居日本磁石的領導品牌。
⒉參加人於2013年成立台灣蓓福股份有限公司以來，負責統整參加人於台灣之銷售及業務拓展，將商品自日本進口至台灣，並於實際銷售之外包裝盒上同時顯示中文之「易利氣」商標及日文「ビップェレキバン」商標，又於同年11月成立「易利氣」官網〈http ://www .eleki .com .tw/〉，舉辦大型產品發表會，嗣於2014年2 月在台灣知名購物網站「Yahoo 商城」建立使用有據爭商標之商品專屬線上購物網站〈https ://tw .mall .yahoo .co m/store/piptaiwan〉。2014年2 月起至2015年5 月底並密集於有線、無線電視媒體及新聞頻道強力放送，廣獲中視、華視、台視、東森新聞、TVBS新聞、八大新聞、中天新聞、三立新聞、壹新聞等電視媒體，及udn 聯合新聞網、中時電子報、蘋果日報、NOWnews 今日新聞、Yahoo 奇摩新聞等各大媒體關注及報導，2014年4 月起並在捷運站刊登廣告，包括在台北車站、西門、新埔、台大醫院、古亭、公館等六個主要轉運站內月台燈箱放置商品廣告，且在台灣各地藥局、藥粧店及美粧店通路銷售，包括康是美、屈臣氏、日藥本舖、合康連鎖藥局、芳鄰藥局、丁丁連鎖藥局、佳龍藥局、Tomod's 〈三友藥妝〉等實體店面自2013年11月統計至2015年5 月為止，磁石貼及磁力項圈總銷售數量分別創下387,000 多包及123,000 多條之銷售佳績，據以異議諸商標已為消費者所知悉。
（三）聲明：駁回原告之訴。
五、本件商標異議事件，兩造整理並協議簡化爭點為：
（一）系爭第01704295號「易利絆エレバン」商標之註冊，是否有商標法第30條第1 項第10款規定之情事？
（二）本院應否審酌系爭商標有否商標法第30條第1 項第11款之事由？
六、本院之判斷：
（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為103 年5 月21日，核准註冊公告日為104 年5 月1 日，嗣參加人於104 年7 月31日以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10、11款規定，對之提起異議。準此，系爭商標之註冊公告日及異議之提出，均係在100 年6 月29日修正公佈、101 年7 月1 日施行之現行商標法施行後，並無現行商標法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。
（二）系爭商標與據以異議商標近似，有致消費者混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1 項第10款規定之適用：
⒈按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊；但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限，現行商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應參酌①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似暨其類似之程度④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104 年度判字第354 號判決意旨參照）。⒉系爭商標與據以異議商標近似程度不低：
⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言；又二商標是否近似，應就其商品或服務之相關消費者之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷。另商標雖係整體呈現，但是商品或服務之消費者所關注寓目印象或者事後留存其印象者，應為其中較顯著部分，故商標主要部分之近似比對，與整體觀察並不牴觸。
⑵查系爭商標乃由中文「易利絆」及其音譯日文「エレバン」上下排列所組成，且中日文字體大小、粗細相當，整體觀之，二者均為主要識別部分。是①較之據以異議之第0573743 號「ビップェレキバン」商標係由較小字體日文「ビップ」與較大字體日文「エレキバン」上下排列所組成，且上列較小日文字體與下列較大字體日文不但字體大小有很大之差異，字體線條之粗細也相當不同，整體觀之，以下列大而粗線條字體之日文「エレキバン」較為明顯而為主要識別部分。二者商標異時異地隔離與通體觀察，系爭商標之中、日文讀音與據以異議之第0573743 號商標主要識別部分較大字體日文「エレキバン」讀音相近，且二者主要識別部分之日文外觀予人寓目印象亦極為相仿。②系爭商標主要部分中文「易利絆」與據以異議之第0708624 號「益立絆」商標中文讀音完全相同，且系爭商標之日文部分又與其中文部分有音譯之關連性，是系爭商標日文讀音與據以異議之「益利絆」商標中文讀音亦十分相近，二者並皆以相同之中文「絆」作為字尾，整體予人之寓意相仿。③系爭商標「易利絆」與據以異議之第01595628號「易利氣」商標之起首中文「易利」2 字，讀音與外觀均完全相同，且二商標中文均為三字組合，有二字完全相同，異時異地隔離觀察，易引起一般消費者誤認渠等有相當之關聯性而生混淆誤認之虞，自屬近似之商標。④系爭商標為中日文，雖與據以異議之第01620698號「ELEKIBAN」英文商標外觀有別，但二者連續乎唱之讀音幾乎相同。系爭商標與據以異議之上開商標之外觀、讀音相似，且近似程度不低，倘將渠等分別標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以通常之注意，有誤認系爭商標商品與據以異議商標商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源之高度可能性，應屬近似之商標。
⑶商標之識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條第2 項定有明文。據以異議商標之日文「ビップェレキバン」、中文「益立絆」、「易利氣」，及英文「ELEKIBAN」均非習見之字詞而具有創造性，識別性強，原告以相似或相同之文字或讀音作為商標，要非無攀附之疑。佐以據以異議商標商品介紹、進口單據與商品包裝盒照片、產品發表照片、易利氣網站與YAHOO 商城介紹、空姐篇及磁力項圈之廣告影片（光碟）、電視新聞廣告報導（光碟）、網路新聞報導、部落客試用報導文章及網路廣告、捷運廣告照片等資料，可稽參加人於2013年2 月成立台灣蓓福股份有限公司，將「ビップェレキバン」、「易利氣」等商標商品進口台灣銷售外，並藉由成立官網及購物網站、舉辦產品發表會，且自2014年2 月至2015年2 月間密集於有線及無線電視播放「空姊篇」及「磁力項圈篇」廣告，而堪認據以異議之「ビップェレキバン」、「易利氣」等商標於系爭商標註冊日（104 年5 月1 日）前，已為相關消費者所熟悉，而應受較大之保護。
⒊系爭商標與據以異議商標之指定使用商品為同一或類似：按商品類似者，係指二個不同之商品，在滿足相關消費者之需求、商品提供者或其他因素，具有共同或關聯之處。查系爭商標指定使用之「人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸痛藥布、繃帶、絆創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、ＯＫ絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」商品，均屬與人類身體健康有關之醫療保健用品或人體用醫療器材或醫藥品範疇，與據以異議之第01595628號商標指定使用於第5 類之「敷藥用材料…醫療用手鐲，醫療用指環，保健貼布」、第10類之「…熱氣治療器具、支撐繃帶、彈性繃帶、外科用關節繃帶、醫療用護腰、醫療用護踝、醫療用護腕、醫療用護指及醫療用護膝，醫療用護具」；據以異議註冊第01620698號商標指定使用於第5 類之「磁性穴道貼布；醫療用磁性項鍊」、第10類之「醫療用機械器具」；以及據以異議之第0573743 號、第0708624 號二商標指定使用之「磁氣治療器」等與人類身體健康有關之醫療保健用品、醫藥品或醫療器材等商品之原料、功能、用途均雷同或相似，依一般社會通念及市場交易情形，乃屬同一或類似商品，不因系爭商標商品與據以異議諸商標商品行銷管道因商業考量有些許差異，而生影響。遑論系爭商標所指定使用之「磁性穴道貼布」與據以異議第0573743 、0708624 號商標指定使用之「磁氣治療器」以及據以異議之第01620698號商標指定使用於第5
類之「磁性穴道貼布；醫療用磁性項鍊」均係以磁性舒緩或改善人體酸痛之商品，為高度類似之商品。
⒋系爭商標與據以異議諸商標近似度高，復指定使用於同一或類似之商品，有使相關消費者誤認其商品與據以異議商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。系爭商標註冊時顯有商標法第30條第1 項第10款之事由甚明。
（二）商標法第30條第1 項第11款之事由非屬本院審理之範圍：參加人以系爭商標與據以異議商標近似，有違現行商標法第30條第1 項第10、11款規定，對系爭商標提起異議，被告以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款規定，而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，訴願機關亦僅以該條款為審議之範疇，作成訴願決定。基於行政機關應先自我控制與自我審查，就行政救濟事件應為第一次判斷之司法審查先行程序，被告及訴願機關就系爭商標是否有違商標法第30條第1 項第11款規定之事由，既未予審究，本院自無從審查其違法性，是商標法第30條第1 項第11款之事由非本件之審理範圍，併此敘明。
七、綜上，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，從而，原處分所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　5 　　月　　31　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 陳忠行
法　官　張銘晃
法　官　魏玉英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106 　年　　5 　　月　　31　　日書記官　郭宇修