智慧財產及商業法院105年度行商訴字第143號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 22 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第143號原　　　告　台灣愛邦仕實業有限公司
代　表　人　簡恩賜
訴訟代理人　桂齊恒律師
複代理人　　江郁仁律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　美商天然聚合物國際股份有限公司
代　表　人　康潤生(總裁)
訴訟代理人　易定芳律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國105 年9 月5 日經訴字00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如下︰主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告前以「A star Bones及圖」（下稱系爭商標，見附圖一）指定使用於商標法施行細則第19條第31類之「豆粉；動物食用魚粉；動物飼料；家禽飼料；家畜飼料；飼料用奶粉；狗飼料；貓飼料；動物食品；寵物食品；飼料用米製粉；動物食用穀物；動物可食用咀嚼物；狗餅乾；鳥食；飼料；動物食用糠類混合飼料；供寵物便溺用香味沙；供寵物便溺用紙製沙；貓砂」商品申請註冊，經被告核准列為註冊第01637957號商標。嗣參加人於民國104 年6 月26日以本件商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11、12款規定，對之申請評定，經被告以中台評字第H01040078 號商標評定書予以系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服提起訴願，經經濟部以經訴字第10506309580 號決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，故依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告起訴主張：
㈠兩商標並不近似，原處分及訴願決定顯有違誤，應予撤銷：⒈據爭商標不具識別性：
系爭商標由「A ★star」與外文「Bones 」上下排列組成，而被告憑以認定系爭商標有商標法第30條第1 項第10款事由之參加人註冊第1622531 號「N-Bone」商標（下稱據爭商標，見附圖二）則由「N 」字母，「- 」符號與「Bone」由左至右排列而成。查外文「Bone」有「骨頭」之含意，為業界習慣用以說明動物可食用咀嚼物、狗餅乾等商品之外形、功能、特性之文字，是據爭商標上之外文「Bone」確不具識別性，且經檢索商標註冊資料即可發現，以外文「Bone 」 作為商標部分文字，且獲准註冊於動物飼料、動物食用骨頭、動物可食用咀嚼物商品者所在多有，足見「Bone」乙字於動物飼料、動物食用骨頭、動物可食用咀嚼物商品中，為普遍常見之商標文字，不具獨創性，且識別性極弱，實不得據為二商標構成近似之主要判斷元素。則被告刻意忽略「Bone」乙字本為說明性文字不具識別性，以兩商標皆為單一字母與「Bone(s)」之組合，率謂構成近似，此一理由顯有違誤。
⒉兩商標並不近似：
⑴查系爭商標係由「A ★star」與外文「Bones 」上下排列組成；而據爭商標則由「N 」字母，「- 」符號與「Bone」所構成，則就二商標整體圖樣觀察，予人印象較為深刻之起首字母一為「A 」，一為「N 」，二者已有差別。又前者為外文與圖形結合之聯合式商標，後者為單純文字商標，且整體文字一包含10個字母，一僅有5 個字母，外觀及唱呼繁簡均屬迥異。足見兩商標在外觀、字數多寡及觀念有明顯之分野，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，不致生混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自非屬構成近似之商標。
⑵據爭商標之外文「Bone」為業者常用之說明性文字，無法使消費者辨識商品來源已如前述，故在比對商標是否近似時，對不具識別性之文字應施以較少之注意，是系爭商標主要識別部分顯為「A ★star」，其與據爭商標主要文字即字首「N 」字母相較，星星圖形一有一無，二者予人之觀感截然不同。又系爭商標之「A ★star」有暗示消費者原告之商品品質優良，而據爭商標之起首「N 」字母充其量僅予人其為「N 」字母開頭單字之縮寫，二者予人之觀念亦大相逕庭，更無致生混淆之可能。
㈡參加人所提之證據並不足以證明據爭商標在系爭商標申請日前已廣為臺灣消費者所普遍熟知，而應受較大之保護，故兩商標應並存於市場中：
⒈被告雖認為據爭商標經實際使用已較為臺灣消費者所熟知，然參加人所提出之美國註冊資料僅表示據爭商標於該國取得商標權之事實，並不等於該商標經使用已為臺灣消費者所知悉；又參加人附件三至附件十五、附件三十五至三十七及附件四十三、四十四之網頁、媒體報導、簡介等資料，大部分為外文，復店面陳列照片為外國賣場拍攝，均非臺灣相關消費者所得見，尤其該等資料係標示參加人另有之「NPIC」、「TWISTIX 」商標，且附件十四之發票僅有6 張係銷售至臺灣，該等證據自不足以作為據爭商標在臺灣已為消費者熟知之證明；再觀其附件十七、十九之商品包裝，該等產品包裝上主要標示「Minties 」、「BONE-A-MINTS」、「TWISTIX
」商標，而「N-BONE」商標之字體十分細小，僅標示於包裝袋角落，根本無法引起相關消費者之注意；又附件二十一、二十二之台灣寵物用品展照片，拍照日期為手寫，且參展單位主要標示「希爾思Hill's」、「利其爾Richell 」、「
NPIC」商標；附件二十二之賣場商品陳列照片雖有日期，然該等日期是否屬實，無從查證；附件二十三之雜誌廣告僅區區4 份，廣告內容主要呈現「NPIC薄荷清香潔牙骨」、「恩棒白綠三效潔牙棒」、「恩棒羊骨造型潔牙骨」等字樣，以及「NPIC」、「TWISTIX 」商標，再與附件二十二照片中商品包裝相比對，可發現二者包裝明顯不同，即賣場所陳列之「TWISTIX 」商品左上角之標示為「FOR QUALITY OF LIFE
」字樣，而雜誌廣告「TWISTIX 」商品左上角則標示「N-Bone」，是以一般消費者在實際交易市場所購得之商品是否確有標示「N-Bone」商標仍有疑問；至於參加人附件十八之進口報單年份為西元2004~2005 年，不足以證明據爭商標有持續在台灣市場販售，並已為消費者熟悉，又附件二十四之銷售發票及附件三十八為2015年11月13日至11月16日「2015台北可愛動物展暨寵物用品博覽會」之廣告，其日期均在系爭商標申請日（2013年8 月14日）之後，亦無法證明據爭商標在系爭商標申請日前已被廣泛消費者所認識；又附件三十九之廣告宣傳單並無日期，附件四十、四十五之資料雖有日期，但並未標示據爭商標，該等資料亦不得作為據爭商標實際使用之證據。至附件四十一、四十二僅為參加人自行製作之統計表，並無公信力可言，是被告所依據之證據並不足以證明據爭商標在系爭商標申請日前已廣為臺灣消費者所普遍熟知。
⒉又系爭商標商品自2013年起已在全台上千家寵物用品店及網路販售，且每年均達上千萬元之銷售成績，有商品型錄、2013至2015年系爭商標商品之銷售金額統計及部分銷貨對帳單可參，觀上述銷貨對帳單之商品型號與原告商品型錄中系爭商標商品之型號相符，足徵經原告廣泛使用，系爭商標已在業界享有相當知名度，並已為相關消費者所知悉，被告應尊重兩商標在市場併存之事實。
㈢另被告所參酌之中台評字第H00980247 號商標評定書，該案系爭商標圖樣與本案有別，自不足以據此認定本案系爭商標之註冊有違法之情事。又被告以參加人註冊之第01378507號「BONE-A-MINT 」商標謂系爭商標之註冊有引起消費者混淆誤認之可能云云，惟註冊第01378507號商標並非本案之據爭商標，且圖形與據爭商標迥然不同，自不宜據此作為判斷本案系爭商標有無使人發生混淆誤認之理由。
㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯如下：
㈠商標法第30條第1 項第10款規定，「商標近似」及「商品或服務類似」二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準列有各項相關參考因素，本案存在相關因素審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度
系爭商標係由一外文大寫字母「A 」後接「★」符號及外文「star」，並下置外文「Bones 」所組成；其中，「star」與「★」符號同為「星星」之圖文。而據爭商標則由外文「N 」、「Bone」中間置一「- 」符號所構成。二商標相較，其構圖均是起首單一外文字母後接「★」或「- 」符號及外文「Bones 」或「Bone」，而起首外文之「A 」與「N 」，其發音與筆畫構成型態仍有相近之處，後面緊接之外文「Bones 」或「Bone」，不論是否意指動物咀嚼物，惟僅有單複數之差異，其圖樣整體組成方式及構成態樣，在外觀、觀念及讀音上均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
⒉商品是否類似暨其類似之程度
系爭商標與據爭商標指定使用之商品均為第31類之動物飼料、用品等商品，其性質、功能、產製者或其他因素上皆有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應有致相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似之商品。
⒊相關消費者對各商標之熟悉程度
原告主張系爭商標經其廣泛使用於動物飼料等商品上，在國內享有相當知名度，系爭商標係較據爭商標為消費者所熟知，應受較大的保護一節，惟查：
⑴依原處分卷附參加人所檢送之證據資料以觀，參加人自1999年即在其本國（美國）使用據爭商標於寵物相關食品等商品上，自2005年起陸續參加台北水族暨寵物用品展並設有展示攤位行銷其商品，2006年起即透過我國代理商進口據爭商標商品至我國銷售，復經由PChome購物、博客來、寵物雜貨店等網路商店廣泛行銷據爭商標商品於國內市場，並於2012年4 月號「寵物食譜」及2013年1 月號「狗狗用品年鑑」等雜誌刊登廣告，且相關消費者亦於Yahoo!奇摩「知識+ 」網站分享關於使用據爭商標商品之文章，是以，據爭商標表彰於所指定使用商品業經參加人長期宣傳廣泛行銷而為我國相關消費者所熟悉。
⑵反觀系爭商標之使用情形，依原告於評定、訴願及訴訟階段所檢送之資料，其中，銷售據點明細表及實體店家照片縱如原告所稱其係於104 年7 至8 月份製表或拍攝，惟其製表或拍攝日期均晚於系爭商標註冊日，復無提供該等店家於何時開始販售系爭商標商品之行銷資料；又原告自行製作之2013年、2014年度之銷退貨統計資料，皆未揭露系爭商標商品，自無法逕認所銷售金額之產品為系爭商標商品；另購物網頁僅1 頁，其數量甚少且未標示日期；賣場及其陳列商品照片亦未標示日期，均無從得知其確實之使用日期，尚難認系爭商標已為相關消費者所熟悉。
⑶原告復陳稱參加人檢送前開部分資料商品包裝上除標示據爭商標外，合併使用「TWISTIX 」、「BONE-A-MINTS」及「NPIC」等商標，並不足以作為據爭商標之使用證明一節。惟按我國商標法並未禁止同一商品或服務同時使用2 個以上商標，且商標權人將其獲准註冊之數商標併列於商品包裝或商業文書以行銷商品或服務，亦有所見，尚難謂有違一般商業使用習慣（參照本院104 年度行商訴字第129 號行政判決要旨）。從而，上開據爭商標之使用資料既已明白標示，縱另有標示其他商標，仍得作為據爭商標之使用證據。
⑷是依現有證據資料，應認據爭商標為消費者較熟悉之商標，而應給予較大之保護。
⒋商標識別性之強弱
本件據爭商標係由單一外文字母後接一連結符號再接外文「Bone」之組合方式，與指定使用之商品並無直接關聯，消費者會將其視為指示及區辨來源之標識，復經參加人長期廣泛之使用而為我國相關消費者所熟悉，已如前述，堪認據爭商標具有高度識別性。
㈢本件衡酌兩商標構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品，據爭商標具有高度之識別性且較為我國相關消費者所熟知，系爭商標之註冊申請與前案雷同等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，故系爭商標之註冊自有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈣至原告所舉另案併存註冊之商標，與本件二商標圖樣顯屬有別，案情各異，且屬另案妥適與否問題，自難比附援引，執為本案之有利論據，併予敘明。
㈤聲明：原告之訴駁回。
四、參加人答辯如下：
㈠系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款：
⒈判斷商標法第30條第1 款第10款有無致相關公眾混淆誤認之虞，應見被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準：
⑴查據爭商標與系爭商標之申請、註冊時間，據爭商標為註冊在先之商標，應無疑義。
⑵系爭商標與據爭商標圖樣相同或近似：
系爭商標與據爭商標相較，均有相同之字詞「Bone(s) 」，雖二者起首之字母一為「A 」，一為「N 」，且據爭商標係以破折號「- 」連接該起首單一字母「N 」與字詞「Bone」，而系爭商標則是以一星狀「★」圖形連接該起首單一字母「A 」與字詞「Bones 」，又其連接符號星狀「★」圖形後縱有外文「star」，與「★」圖形連用，惟「star」即為表彰該「★」圖形之意，並無使系爭商標產生其餘含意，故兩商標於外觀、讀音上相近，且近似程度不低。
⑶系爭商標與據爭商標指定使用於同一或類似之商品：
系爭商標與據爭商標均指定使用於第31類與動物、寵物相關之食品或用品商品上，其產製者、銷售渠道及消費族群具有共同或關聯之處，如標上構圖意匠相近之近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故二者商品應為同一或類似商品，且類似程度極高，洵屬當然。
⒉據上論結，系爭商標與據爭商標構成相同或近似，復指定使用於同一或類似商品上，顯有致相關消費者混淆誤認之虞，核屬首揭法條不准註冊之列。
㈡系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款：
⒈商標法第30條第1 項第11款關於著名商標保護之規定，見被告機關所頒布之著名商標保護審查基準：
⑴系爭商標與據爭商標圖樣相同或近似，復指定使用於同一或類似之商品上之論述已如前述，茲不復贅。
⑵據爭商標為著名商標：
①1999年首創「N-Bone」商標於改善寵物口腔健康之商品，於2000年在美國取得商標專用權，第一次在商業上使用之日期係為1999年3 月8 日，有參加人公司簡介及據爭商標之美國註冊資料可稽。
②參加人實際使用據爭商標之態樣則係以據爭「N-Bone」商標與「Minties 」、「Bone-A-Mints」、「Twinstix」、「
Sensibelly」等各項商品之各商標併同使用，且參加人每年支出鉅資於報章雜誌上刊登據爭商標商品之廣告，有據爭商標產品型錄及印製付款單據、據爭商標商品介紹網頁資料及2001年至2008年間之廣告額統計表及廣告內頁可稽。參加人不僅於美國本地授權眾多經銷商代理銷售據爭商標商品，並於相關寵物網站及超過1,000 間店面、分布在50個州以及華盛頓特區之實體賣場中銷售據爭商標商品，亦積極參加相關展覽。
③參加人自2000年即銷售據爭商標商品至臺灣「Appreciate
Corporation （韋民企業有限公司）」、「Uni- PresidentEnterprise Corp 」及「ETZ Trading Internat ionalCorp」，有相關單據、網站資訊、照片資料可稽。另韋民企業有限公司為行銷據爭商標商品，特製作據爭商標商品廣告、產品包裝盒及陳列架，並推出促銷活動，有據爭商標於台灣之廣告資料可稽，且自2005年起參加台北國際水族暨寵物用品展、於眾多賣場中銷售據爭商標商品、於寵物雜誌上刊登據爭商標廣告，有據爭商標於台灣之參展資料、參展照片及參展發票、賣場之商品陳列照片、2012~2013 年雜誌廣告可稽。2014年參加人另將據爭商標商品銷售予台灣「UNI-ORIET
CO.（聯合東方國際股份有限公司）」，有銷售發票可稽。
④據爭商標商品每年均有極高之銷售額，於美國地區據爭商標商品2008年之銷售金額即高達159 萬餘美元；於臺灣地區，雖2004年據爭商標商品之銷售金額僅為5000餘美元，然2008年即增長至36萬餘美元，有參加人自2002年至2009之產品銷售額統計表可稽，而今據爭商標商品於台灣之購物網站上不僅存有銷售之事實，且以「N-Bone」作為條件於YAHOO!搜尋引擎中搜尋，亦可獲得眾多有關據爭商標商品之資料。是以，由參加人之商標購物網站銷售資料及YAHOO!搜尋資料，「N-Bone」應已成為著名商標，且廣為相關事業及消費者所熟知。
㈢系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款：
⒈據爭商標係參加人所首創且使用在先：
據爭商標不僅為申請在先之商標，且如上所述及檢附之證據所示，早於1999年2 月11日即在美國使用，自2000年起即將其商品銷售至我國，並於世界多國廣泛行銷宣傳至今，然原告則遲至102 年8 月14日始提出系爭商標之註冊申請，故參加人確實為先使用人，殆無疑義。
⒉系爭商標與據爭商標相同或近似，復指定使用於同一或類似之商品如前所述，不再重複。
⒊原告乃因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標之存在，意圖仿襲而申請註冊者：
⑴如前所述，據爭商標於系爭商標申請日前已臻著名，兩商標近似程度甚高，且系爭商標與據爭商標使用於同一或類似之商品，其銷售渠道同一或類似，是原告與參加人應具競爭同業，依一般社會通念及經驗法則判斷，原告極可能因留意同業動向並易於取得同業及商情資訊而知悉據爭商標。
⑵參加人98年8 月10日針對原告法定代表人簡恩賜另一公司阿曼特貿易有限公司（下稱阿曼公司）所申請註冊之第1342250 號商標提請評定，經被告中台評字第H00980247 號商標評定書、經濟部訴願審議委員會經訴字第10106115530 號訴願決定書、本院102 年度行商訴字第17號行政判決書及最高行政法院102 年度裁字第1359號裁定書認定第1342250 號商標係因其註冊人阿曼公司與參加人同為動物寵物相關用品之業者，兩者彼此間具有同業競爭關係，阿曼公司應已知悉據爭商標之存在，卻於97年4 月3 日以近似程度不低之商標，指定使用於同一或類似商品上，顯係基於仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情事，有違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款規定，予以撤銷註冊確定，有相關處分書、決定書、判決書可稽。另據中台異字第G01030096 號商標異議審定書及基隆安樂教會簡水長老生平簡介可知，原告即阿曼公司法定代表人簡恩賜與第1609548 號商標之註冊人簡彰信應具親屬關係，依社會通念及經驗法則判斷，原告斷無不知悉據爭商標之存在，亦斷無不知曉第1342250 號商標與第1609548 號商標應屬近似商標，仍以高度近似於第1609548 號商標之系爭商標申請註冊，復指定使用於同一或類似商品上，難謂無意圖仿襲據爭商標，並以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，有違商標法第30條第1 項第12款之規定，系爭商標核屬不得註冊之列，以匡抄襲之惡性、保障消費者信賴利益與參加人之權益。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：
㈠本件審理範圍及爭點
⒈查本件參加人原係以系爭商標註冊有違反商標法第30條第1
項第10、11、12款之情形，因而向被告提出評定。惟經被告審核後認系爭商標註冊確有違反商標法第30條第1 項第10款（下稱防止混淆條款），即行作成原處分撤銷系爭商標註冊，未再審究系爭商標註冊有無違反同項第11、12款情形，是本件審理範圍僅限於系爭商標註冊有無違反防止混淆條款。⒉本件爭點經當庭協同兩造及參加人確認如下（本院卷二第535 頁）：
⑴本案原告之系爭商標之註冊有無商標法第30條第1 項第10款之情事？
⑵本案原告之系爭註冊商標於評定決定時，有無商標法第30條第1 項第10款之情事？如果已無此情事，是否影響原處分之合法性及可維持性？
⒊防止混淆條款全文如下：「商標有下列情形之一，不得註冊：十、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」本案中，據爭與系爭兩商標之註冊時間分別如附圖一、二所示，據爭商標為在先註冊之商標，自無疑義。根據防止混淆條款之規定，本案就第一爭點部分，即可以分別以下三項問題加以說明：
⑴系爭商標是否近似於據爭商標？
⑵系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務？
⑶系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認之虞？
以下即就第一爭點之三項問題依序判斷論述，之後再就第二爭點之判斷說明。
㈡系爭商標是否近似於據爭商標？
⒈系爭商標與據爭商標文字上均有「Bone」之英文字樣，雖然系爭商標於其後附加有「s 」字樣，惟此在英文中，僅是單複數之差異，並不改變其意義，是此部分兩者可謂相同。
⒉又系爭商標中之「star」本含有「星星」之意，一般亦常以「★」代之，兩者於外觀上固有所不同，惟其觀念上，給予消費者之觀感印象並無不同，且「★」之讀音本即有「star」之唸法，是系爭商標將兩者並列，於讀音上，亦未因此增加消費者有不同之印象。再者，「star」亦有表示等級之意，於一般評價商品或服務之優劣，慣常上亦會以幾星等稱之，是系爭商標之「★star」本身即具有表示商品或服務優良之意，原告亦不否認其具有暗示消費者商品品質優良之意（原告行政訴訟理由書第5 頁，本院卷一第40頁），則系爭商標將「A 」、「★star」及「Bones 」上下連用，有A 級Bones 之意，從而，無論是「A 」、「★star」都無從使系爭商標與「Bones 」脫離關連性，固然系爭與據爭商標起首字母有「A 」、「N 」之差異，惟兩者讀音分別[e] 、[ εn]，仍屬相近，是相關消費者仍易生系爭與據爭商標有授權關係，或為同一商標權人之系列商標之觀感印象，應認為兩者確屬近似。
⒊原告另主張：「Bone」有「骨頭」之含意，為業界習慣用以說明動物可食用咀嚼物、狗餅乾等商品之外形、功能、特性之文字，為普遍常見之商標文字，不具獨創性，且識別性極弱，不得據為判斷兩商品是否構成近似之主要判斷元素（原告行政訴訟理由書第3 頁，本院卷一第38頁）。惟商標是否構成近似，應以商標圖樣整體為觀察，蓋商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分各別呈現；況且，兩商標皆有指定於動物可食用咀嚼物或狗餅乾之商品，則相關消費者於購買相關商品時，自然會注意到「Bone」所代表之含意，而無法忽略而僅就「A ★star」與「N ─」加以論斷其是否近似，至於識別性強弱將另於相關消費者是否混淆誤認時再加審酌，並不影響商標近似與否之判斷。
⒋據上，系爭商標近似於據爭商標。
㈢系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務？
系爭商標與據爭商標均指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第31類，詳如附圖一、二之說明所示，其中有關「狗餅乾」、「動物飼料」「動物可食用咀嚼物」、「狗飼料」等部分，完全相同；其餘據爭商標所指定使用之「動物用食品」、「寵物用食品」與系爭商標所指定使用之「動物食品」、「寵物食品」可謂幾乎完全相同。其餘系爭商標額外指定使用之「動物食用魚粉」、「家禽飼料」、「家畜飼料」，....，均是供動物食用之商品，即使系爭商標還有「貓砂」、「供寵物便溺用香味砂」等指定使用商品，也屬於寵物用品，而多有併同展示銷售之情形，可認兩商標確實使用於同一或類似商品。
㈣系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認之虞？
⒈按商標近似，是否有導致相關消費者混淆誤認之疑慮，應考量：商標之識別性強弱、商標近似程度、商品或服務類別是否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆誤認之情事、相關消費者對於商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重事證，始能妥當認定有無混淆誤認之虞，此有最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨可資參照。
⒉以下即就上揭所列多種事證考量因素，逐一說明判斷：
⑴商標之識別性強弱及近似程度
①按越是憑空新創之語詞，越有識別性；完全自創之語詞，有最強之識別性；利用既有語詞組合之新創語詞次之；完全屬於既有語詞之識別性則較差。
②系爭商標與據爭商標中「Bone」字樣，其英語原意為骨頭，屬英語中既有語詞，其分別與「A ★star」、「N ─」結合後，則均非英語中既有語詞，以之作為商標使用，而分別連結寵物用商品，可認為均具有一定識別性，惟「A ★star」本身具有形容商品品質優良之意，已如前述，以之與「Bones 」結合，或可聯想為A 級的「Bones 」之意，屬既有語詞組合之新創語詞；反觀，「N ─」與「Bone」相結合後，其本身並不具有任何意義存在，屬完全自創之語詞，除以之作為商標使用，而連結指示其所代表之商品，幾乎很難將該組文字，用以連結指示其他事物。由此可認，據爭商標有較強的識別性。
③系爭商標與據爭商標近似，已如前述，且因兩者均有「Bone」，剩餘的差異，均無從使兩商標脫離與「Bone」的關連性，可認有相當之近似性。如以相關消費者可能認為兩者屬於系列商標或授權關係之角度觀之，更可認其近似度甚高。
⑵商品或服務類別是否類似及類似程度
此在前述㈢項下已有說明，依前認定結果，兩者若非「完全相同」，就是「幾乎完全相同」，系爭商標相較於據爭商標額外指定之商品，也多與完全相同部分，有併同展示銷售之情形，總體而言，可認為屬於高度類似。
⑶先權利人是否多角化經營
此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性。雖本件被告或參加人，均未抗辯據爭商標權利人有多角化經營之情事，但系爭商標與據爭商標所指定使用商品既屬類似，且類似程度頗高，已如前述，是此因素應不影響本件混淆誤認之虞之判斷。
⑷有無實際混淆誤認之情事
本件被告或參加人均未抗辯或舉證系爭商標與據爭商標有何實際混淆誤認之情事，就此而言，係屬較有利原告之事證。⑸相關消費者對於商標熟悉之程度
①此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較無混淆誤認之虞。審究相關消費者對於各別商標是否熟悉時，主要就是檢視關於案內個別商標之使用證據。又因本件屬於商標評定爭訟案件，被告係根據參加人之申請進行評定，是在評定結果作成前之使用證據，均應加以斟酌，而本件被告為評定成立之審定後，訴願決定復予駁回，原告提起本件行政訴訟，性質上屬撤銷訴訟，是以，原告在評定結果作成後使用系爭商標之證據，既已非評定處分作成時，所能加以審酌考量，自應不影響評定處分之合法性，而不應於行政訴訟時加以斟酌。以上事關行政訴訟所能斟酌使用證據之範圍，應先予敘明。
②查原告固提出自行製表之全國銷售據點明細表（本院卷一第48-97 頁）、實體及線上銷售據點照片（本院卷一第98-202頁）、2013年至2015年度銷售金額統計表（本院卷一第204-233 頁），以表明系爭商標已經廣泛使用而為相關消費者所熟悉，且以上使用證據於評定階段即已提出。惟查：其所提銷售據點明細表，為原告自己製作之資料，無從據以認定該表上所列商家，均有銷售使用系爭商標之商品，以及如確有銷售時，其銷售數量是否已經足夠使相關消費者對系爭商標已有足夠熟悉，而可與據爭商標為區別。其次，原告所提之實體銷售據點照片，雖分別顯示有各該據點外觀及其內陳列系爭商標商品之情形，但無從確認陳列系爭商標商品之場景確實係於各該據點內拍攝；且單從各該照片亦無從確認各該據點陳列系爭商標商品之久暫，因而不能據以推論相關消費者已經熟悉系爭商標。另外，有關線上銷售據點部分（本院卷一第187 頁），僅有一頁，自難認為可為相關消費者所熟悉。
③至於銷售金額統計表部分，原告特別又在本院審理中提出商品型錄（本院卷一第234-285 頁、本院卷二第288-319 頁）以及部分出貨單及對帳單等資料（本院卷二第320-467 頁），並於言詞辯論時以型號ABN-20320GDCB 、ABN-2080GDCB之商品為例，輔以已提出之商品型錄（本院卷一第238 、240
頁），表示藉由兩者對照勾稽，可知銷售統計表上相同型號之商品，即有使用系爭商標之商品（因商品型錄上所展出之該型號商品外觀有使用系爭商標；見原告言詞辯論簡報第3-5 頁，本院卷二第552-553 頁）。惟就原告所提之上述兩款商品而論，各該型號下方所記載之商品名稱分別為A-BONES
多效雙頭潔牙骨SS- 家庭號、美國A-BONES 多效雙頭潔牙骨（SS），其商品使用之商標似乎為A-BONES ，而非系爭商標。再加上該商品型錄每頁右上角標示有「v 2016-2」字樣，原告又未提出先前之商品型錄，即有可能是2016年2 月起，原告才有使用系爭商標，此時距離被告作成本件評定處分之時間（105 年3 月31日），已經十分接近，縱原告確實有所銷售，亦難使相關消費者在短暫之時間內，熟悉系爭商標。另外，在原告提出之出貨單及對帳單部分，亦有相同無法確認勾稽其所銷售之商品實際使用何等商標之問題。
④原告另於言詞辯論時又提出網際網路上，網路社群關於潔牙骨商品比較之留言討論串，表示開版留言提及三款潔牙骨商品，其中第一款即為系爭商標商品，且留言內容表示：「這款是最好買到的一款，各大寵物用品店幾乎都有」，其下留言則有「我們家也都是吃綠色骨頭的恩棒」，而「恩棒」正是據爭商標之中文譯音，由此可見相關消費者確實可以分辨系爭商標與據爭商標之差異。然而，姑不論單一網路留言討論串，本不足以完全代表相關消費者，且在「我們家『也』都是吃綠色骨頭的恩棒」留言之前，並未有提到「恩棒」之商品，該留言卻稱「『也』都是吃... 恩棒」，則相關消費者是否真能區別「恩棒」與系爭商標之差異，或真能明瞭其間完全不存在授權或系列商標之關係，恐仍有疑問。原告之解讀，純屬有利於其自己之意見，並非可採。
⑤由上可知，系爭商標於本件評定前，實難以認定相關消費者已對系爭商標熟悉，而可與據爭商標區別辨析。
⑹系爭商標之申請人是否善意
①所謂系爭商標之申請人是否善意，旨在以客觀事證判斷系爭商標之申請人申請系爭商標，究竟是否有其所憑之正當基礎權利，或已正當存在之系爭商標使用需求，抑或僅在攀附他人商標，藉以牟利。蓋如商標申請人對於申請之商標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司名稱註冊），或已正當存在之系爭商標使用需求，其未來在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；反之，如其意在攀附牟利，即易發生混淆誤認之使用方式，自應認為非屬善意。
②原告固主張：系爭商標整體圖樣設計源自原告之獨特創意，並非出自惡意抄襲，系爭商標係原告以「A 」字樣、「★」圖形以及外文「star」之組合，與外文「Bones 」上下排列而成，予人「A ★star」品牌之「骨頭形狀」商品之印象，系爭商標之申請應屬善意且合法（評定卷第45頁）。
③惟查：原告之代表人為簡恩賜，而簡恩賜同為代表人之阿曼公司先前亦曾因註冊「A-BONES 」商標，遭本件參加人以其註冊屬違法搶註與本件據爭商標近似為由，依法申請評定，後經行政爭訟程序，判決應撤銷「A-BONES 」商標註冊確定，此有參加人於本件評定階段所提出之該案評定書、訴願決定書、本院102 年度行商訴字第17號判決、最高行政法院102 年度裁字第1359號裁定影本可憑（評定卷外放之參加人所提附件29-32 ）。上開行政爭訟程序之歷審結果，均已認定「A-BONES 」與據爭商標近似，與阿曼公司代表人相同之原告，竟於上開行政爭訟程序尚未終結前（最高行政法院最終裁定駁回之時間為102 年9 月11日），又申請註冊與「A-BONES 」甚為近似之系爭商標（申請日期為102 年8 月14日，見附圖一），其企圖藉由些微改變，從而規避防止混淆條款、攀附據爭商標之意圖，十分明顯，不能認為系爭商標之註冊申請為善意。
⑺綜合上列各項事證，本院認為：
據爭商標具有較高之識別性，且與系爭商標近似度甚高，所用商品類別又屬高度類似，雖然尚未見有實際混淆誤認之情事，但在本件評定前，相關消費者對於系爭商標並不熟悉，難以認為有與據爭商標區別之能力，且原告選擇註冊系爭商標，規避防止混淆條款、攀附據爭商標之意圖明顯，不能認為善意；整體而言，兩者確屬近似而有致相關消費者混淆誤認之虞，故應認系爭商標之註冊違反防止混淆條款，應予撤銷。
㈤本案原告之系爭註冊商標於評定決定時，有無違反防止混淆條款之情事？如果已無此情事，是否影響原處分之合法性及可維持性？
本件屬於商標評定爭訟案件，被告係根據參加人之申請進行評定，是在評定結果作成前之使用證據，均應加以斟酌，此已如前述。從而，本判決於前一爭點均已斟酌系爭商標於評定決定時，有無違反防止混淆條款之所有事證，並認定確有此情事。是本項爭點已無判斷之必要。
㈥綜上所述，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，以及訴願決定予以維持，於法均無不合，原告之訴為無理由，自應予駁回。
六、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　11　　月　　22　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　伍偉華
法　官　蔡志宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106 　年　　11　　月　　22　　日書記官 張君豪