智慧財產及商業法院105年度行商訴字第51號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 27 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第51號原　　　告　大江生醫股份有限公司
代　表　人　楊武男
訴訟代理人　桂齊恒律師
複 代 理人　江郁仁律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　味丹生物科技股份有限公司
代　表　人　楊頭雄
訴訟代理人　趙培宏律師
邱任晟律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年1 月28日經訴字第10506300500 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
被告代表人原為王美花，於民國105 年8 月11日變更為洪淑敏，經其於同年8 月18日具狀承受訴訟（本院卷第112 頁、第137 至140 頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：
原告前於102 年 5 月 17 日以「AQUAGEN 及圖」商標，指
定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之茶等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1616706 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，核認系爭商標有違商標法第30條第1 項第11款規定，以104 年7 月27日中台異字第1030135 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第88至91頁）。
三、原告主張略以：
㈠被告應就其自行發布之「混淆誤認之虞審查基準」中所列各項因素於本件參加人之據以異議商標是否為著名商標予以審酌。然被告僅以二商標外文均為「AQUAGEN 」，即率斷構成不得註冊之情事，顯忽略其他應斟酌之參考因素，包括：外文識別性之強弱、整體商標外觀之差異及是否有造成消費者混淆誤認之可能等，實難謂符合混淆誤認之虞審查基準之明文，自有重大疏忽，而訴願決定亦予維持，與法有違。據以異議「AQUAGEN 」商標為保濕成分之說明文字，由參加人異議申請書所提出之商品型錄、味丹企業股份有限公司官方網頁、據以異議商標商品之新聞稿、包裝外盒、雜誌廣告等資料均記載「保濕專利成分AQUAGEN 」或「保濕配方AQUAGEN
」可證，其中附件13之「BI'ZIN全效賦活修護精華」商標成分一欄明確標註有「AQUAGEN 」成分，均足以證實該文字確屬商品成分之說明性文字，遑論參加人亦將該文字作為商品說明文字使用。又經原告搜尋化妝品成分資訊，更確認「AQUAGEN 」為保濕成分之名稱，而被告亦表示「AQUAGEN 」一字已列入美國PCPC (Personal Care Products Council) 之「國際化妝品成分字典和手冊」，顯見據以異議商標之外文「AQUAGEN 」為化妝品、保養品成分之說明文字，不具識別性。
㈡參加人異議申請書提出之附件12、13之商品型錄、附件15、16之廣告資料，其上所標示者為斗大而醒目之外文「BI'Z
IN」，相關消費者僅會將「BI'ZIN」等文字認為該等化妝、保養商品之品牌或商標，並將外文「AQUAGEN 」視為商品成分之說明性文字。參加人商品之廣告時間均在95、97、98年間，在此三年間亦僅有在部分月份刊登廣告，顯見參加人並無持續、大量宣傳據以異議商標之商品事實，難謂消費者已產生深刻印象。又著名商標著名性會隨時間經過而有所變動，參加人既未檢附其商標自98年起至系爭商標申請日（102
年5 月17日）之間仍經大量、持續使用而仍具有高知名度，該等證據不足以證明據以異議商標持續著名。附件14之東森購物台託播帶其播放時間僅有101 年6 月10日至12日共3 天，且附件18之展覽會資料未見據以異議商標之標示，實難以證明據以異議商標在98年後仍為消費者所熟知，原處分據此認定據以異議商標為著名商標顯有嚴重疏漏。參加人申請書附件19之出口報單中，商標欄記載「VEDN」，而「AQUAGEN
」則為貨物名稱，又該貨物規格記載「1KG ×12bags/ CTN
」或「2 KG×35bags/CTN」等，足徵該等出口貨品係貨物名
為「AQUAGEN 」之保濕原料，並非據以異議商標之化妝品或保養品，且所使用商標為「VEDAN 」，則被告以此認定據以異議商標為著名商標，亦有違誤。附件20之網路文章均明載「..裡面有加Aquagen 的保濕成分..」，亦足以證明相關消者僅將「AQUAGEN 」認知為參加人商品所含成分之說明，自不足以證明「AQUAGEN 」作為商標使用已達著名之程度。上述資料均將「AQUAGEN 」商標文字作為商品成分說明使用，未經長期持續宣傳，不足以作為消費者已認識「AQUAGEN 」為參加人表彰商品來源之標識。又參加人未提出據以異議商標商品市占率之市場調查報告，而在Google網站以「AQUA
GEN 」為關鍵字進行搜尋，所得結果多與參加人無關，多指向原告之「AQUAGEN 」氣泡水產品，而須以「BI'ZIN」為關鍵字，始能獲得參加人商品之資訊，亦足以證明據以異議商標未達著名程度，則被告以參加人於異議階段所提出之證據率斷據以異議商標為一著名商標，其所據理由顯有違誤。
㈢系爭商標為一圖形與文字組合，整體圖樣予人水柔和舞動之感，有獨特創意，原告設計系爭商標經多次修改，與據以異議商標無關，無抄襲之惡意。經檢索於化妝品等商品中，另有註冊第00327203號「AQUAGENA」商標及註冊第01569688號「Aquagenii 」商標獲准註冊，足證以「Aquagena」作為商標起首文字，為同業所可輕易思及，識別性不高。原告對商標保護之國家投入時間及費用，絕不可拖延至102 年5 月17日始提出申請，顯然無所謂搶註之情形，尤其參加人在大陸地區對原告提出異議，經大陸地區之商標局認原告未抄襲參加人「AQUAGEN 」商標之惡意，而維持原告商標在大陸地區註冊，足以證明系爭商標註冊無違法情事。
㈣原處分及訴願決定以參加人異議申請書附件7 、8 、9 ，謂原告在系爭商標申請日前已知悉據以異議商標存在，具有惡意云云，惟上述附件7 雙方簽訂之委託產製合約書中全然未提及「AQUAGEN 」字樣，附件8 之廣告授權書無「AQUAGEN
」字樣及記載該授權書包含附件，所稱授權書無騎縫章，不足以證明原告在簽署該授權書時即附有「抗醣化無齡精華」商品外包裝盒之影本，則原處分未善盡調查證據，即認原告透過與第三人伯慶股份有限公司（下稱伯慶公司）之廣告授權書知悉據以異議商標，此結論實屬草率。另附件9 之廣核表雖有「AQUAGEN 」字樣，然用以表示具保濕成分，且此申請因原告熟悉化妝品廣告核定線上申請流程，故特別提供予客戶相關服務，該服務僅限於依客戶提供之資料提出申請，及將主管機關之函文直接轉交客戶，過程中不會閱讀或事先審查其中內容，該等文件確實內容為何？或其中是否有使用「AQUAGEN 」商標？原告並不知情。
㈤原處分另提及據以異議商標商品原料可加入食品、飲料，與系爭商標指定使用商品具關聯性云云，純屬被告主觀意見。由參加人之資料無從得知「AQUAGEN 」保濕成分是否可食用，系爭商標指定使用商品可填飽肚子或解渴，而據以異議商標實際使用之人體肥皂等商品為皮膚保養、清潔或修飾容貌，二者在本質、功能及效用上截然不同。系爭商標指定使用之茶、汽水等商品屬無毒且可食用之食品、飲料，而據以異議商標實際使用之化妝品、保養品等商品僅可施於人體外部，不可食用，否則有中毒之虞，兩造商品顯有差異，無構成同一或類似可言，被告竟相信參加人之言，作成據以異議商標之保濕原料可加入食品、飲料中，訴願決定亦贊同此一論點，有違一般經驗法則等語。
㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠參加人異議據申請書所提出之附件12至20等等證據資料，可知據以異議「AQUAGEN 」商標商品，係參加人利用「γ-PGA（聚麩胺酸）」作為材料所研發出的新一代複合保濕原料，除於95年6 月1 日取得我國第I255824 號發明專利外，亦取得英國、瑞士、美國等多國專利，並於94年至99年間將「AQUAGEN 」商品販售至日本、南韓、荷蘭、瑞典、英國、大陸地區等地。又基於據以異議商標商品為保濕原料之特性，參加人將之作為保養品原料之一，與參加人另一「BI'ZIN」商標以上下排列之方式，共同標示於所產製之眼霜、乳液等保養品商品包裝盒上，而於「AQUAGEN 」文字旁皆標示「Ⓡ」，使消費者認知；再觀參加人保養品商品於屈臣氏、電視購物頻道等處皆可購得，且有多位知名人士推薦，於系爭商標申請註冊日前不乏消費者於網路上討論參加人保養品商品，其中即有消費者載「..裡面有加Aquagen 的保濕成分..」，基上，應堪推認於系爭商標申請註冊日（102 年5 月17日）前，據以異議「AQUAGEN 」商標保濕原料商品，經長期單獨或與參加人化妝品商品結合使用，已為我國相關業者及消費者普遍認知而為著名商標。
㈡原告雖訴稱依據以異議商標使用情形，消費者僅認「BI'ZIN」等商標為化妝、保養商品之品牌或商標云云。惟據以異議商標使用資料，足認據以異議「AQUAGEN 」商標所表彰之商譽已廣為相關消費者所熟知。縱其使用時尚有與「BI'ZIN」等商標並列標示於化妝、保養品商品外包裝或其廣告情形，然二以上商標同時標示於同一商品包裝者亦屬業界常態，據以異議商標於實際使用時並於該「AQUAGEN 」文字旁附記「Ⓡ」，消費者自足可認知其為表彰商品來源之標識，所訴並不可採。
㈢系爭商標與據以異議商標實際使用「AQUAGEN 」商標相較，皆有相同之外文「AQUAGEN 」，於讀音、外觀均屬相仿，近似程度極高。據以異議商標經參加人長期使用，自具高度之識別性。參加人所提異議申請書之附件7 委託產製合約書，可知參加人與原告自94年4 月1 日起即有合作關係，由原告連工帶料為參加人產製產品，該等文件中固無據以異議商標之相關文字，惟由附件8 原告與第三人伯慶公司之廣告授權書及附件，可知原告99年6 月間為向臺北市政府申請於「抗糖化無齡精華」商品之廣告，由伯慶公司將「抗糖化無齡精華」商品外盒包裝等影本交原告，該商品外盒包裝上即載有「BI'ZIN」、「AQUAGENR」及參加人公司等資訊，而該影本上亦加蓋有原告公司大小章；再觀附件9 臺北市政府衛生局藥物、化粧品廣告核定表及廣告內容，原告99年7 月5 日經臺北市政府衛生局審核之廣告內容即載：「..全新抗糖化無齡精華..以保濕成分AQUAGENR..」等文字，基上，堪認早於系爭商標申請註冊日前，原告已知悉據以異議商標之存在，原告稱系爭商標與據以異議商標外文偶然相同一事，有違經驗法則。
㈣原告雖稱系爭商標為獨創商標，且由另案「AQUAGENA」或「Aquagenii 」等註冊商標案例可證明「AQUAGEN 」作為商標起首文字確為同業可輕易思及，大陸地區商標局已認定原告申請系爭商標註冊並無惡意云云。惟原告於系爭商標申請註冊前已知悉據以異議「AQUAGEN 」商標存在之事實，衡諸一般經驗法則，該外文「AQUAGEN 」難謂係原告所獨創。原告所舉註冊商標案例，其圖樣文字與本件不盡相同，且原處分機關商標註冊檢索資料，以外文「AQUAGEN 」作為商標申准註冊者僅有3 件，均為原告及參加人所有，該外文並未為第三人普遍使用，難認該外文「AQUAGEN 」在本件相關商品領域中已為同業所輕易思及。本件依前述資料難認原告申請系爭商標申請註冊屬善意，原告自亦難執大陸地區商標局審查結果作為系爭商標申請註冊係出於善意之有利論據，故原告所訴並不足採等語。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳述意見略以：
㈠由參加人提出之資料可知，參加人自94年即利用「γ-PGA（聚麩胺酸）」研發產製出新一代複合保濕原料，除於95年6
月1 日取得我國專利權外，亦取得英國、瑞士、美國等多國專利，另亦於95年以之作為商標圖樣指定於人體用肥皂，香皂，香水，化粧品等商品，於我國取得註冊商標權後，並於97年至99年間將以異議爭商標之「AQUAGEN 」商品販售至日本、南韓、荷蘭、瑞典、英國、大陸地區等地。又基於據以異議商標商品保濕原料之特性，參加人並將據爭商標「AQUAGEN 」作為表彰使用該原料產品之標識，單獨或與參加人註冊第1220383 號「BI'ZIN」商標共同標示於其產製之化粧品、眼霜、面霜、乳液及面膜等護膚、保養相關商品外包裝上，且於該外文「AQUAGEN 」明顯加註「Ⓡ」以使消費者認知其為表彰前揭商品之標識。又據以異議商標化粧品及保養品等商品多年來除持續透過美麗佳人marie claire等雜誌刊登廣告，亦邀請藝人代言拍攝其商品廣告及透過購物頻道等媒體廣告行銷，或經由生物科技相關展覽活動廣為宣傳行銷等，堪認在系爭商標102 年5 月17日申請註冊時，據以異議商標於化粧品及保養品等相關商品所表彰之品質及信譽，已達相關事業或消費者所普遍認知著名程度，自應給予較大保護。
㈡原告雖主張據以異議商標使用情形，消費者僅認「BI'ZIN」等商標為化妝、保養商品之品牌或商標云云。惟依使用資料足認據以異議商標所表彰商譽已廣為相關消費者所熟知。縱其使用時尚有與「BI'ZIN」等商標並列標示於化妝、保養品商品外包裝或其廣告之情形，然二以上商標同時標示於同一商品包裝者亦屬業界常態，據以異議商標於實際使用時並於該「AQUAGEN 」文字旁附記「Ⓡ」，消費者自足可認知其為表彰商品來源之標識，原告之主張，不足採信。
㈢系爭商標由外文「AQUAGEN 」結合藍色波浪圖形所共同組成，與據以異議商標相較，二者均有引人注意且為實際交易連貫唱呼時主要識別之相同外文「AQUAGEN 」，整體外觀、觀念及讀音均相同，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意且於異時異地隔離觀察實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，二者確屬構成近似商標。據以異議商標經參加人研發技術，自行將「γ-PGA（聚麩胺酸）」成分商品命名為「AQUAGEN 」，復經長期廣泛行銷而成為著名商標。又依參加人檢附附件7 至10之97年9 月及102 年5 月間參加人與原告簽訂之委託產製合約書等資料，可知參加人與原告自96年4 月起即有合作關係，委託原告連工帶料產製含有「抗糖化無齡精華」等商品。由異議申請書附件8 、9 等資料亦可證系爭商標申請註冊日（102 年5 月17日）前，原告藉由與參加人間之合作代工關係已知悉據爭商標之存在，難認原告屬善意。原告雖稱系爭商標為獨創商標，且由另案「AQUAGENA」或「Aquagenii」等註冊商標案例可證明「AQUA」作為
商標起首文字確為同業可輕易思及，又大陸地區商標局已認定原告申請系爭商標註冊並無惡意云云。惟原告於系爭商標申請註冊前確已知悉據以異議商標存在事實，依一般經驗法則，該外文「AQUAGEN 」難謂係原告所獨創。又所舉註冊商標案例，其圖樣文字與本件不盡相同，且商標註冊檢索資料中以外文「AQUAGEN 」作為商標申准註冊者僅有3 件，均為原告及參加人所有，該外文並未為第三人所普遍使用，難認該外文「AQUAGEN 」在本案相關商品領域中已為同業所輕易思及。依前述資料難認原告申請系爭商標申請註冊係屬善意，原告亦難執大陸地區商標局審查結果作為系爭商標申請註冊係出於善意之有利論據，是原告所訴不足採信。
㈣原告雖主張系爭商標商品與據以異議商標商品非同一或類似商品或服務，並無使人產生混淆誤認可能。惟系爭商標商品與據以異議商標商品是否同一或類似商品或服務，非屬商標法第30條第1 項第11款之要件；本件據以異議商標為著名商標，系爭商標與據以異議商標近似程度極高，據以異議商標亦具有高度識別性且其申請、獲准註冊均早於系爭商標，為相關消費者所熟悉且於系爭商標申請註冊日前，原告已知悉據以異議商標存在。又系爭商標指定使用之茶及汽水、運動飲料等商品，與據以異議商標著名之化粧品及保養品等商品相較，雖各為食品飲料及美容商品，惟在現代醫學美容科技高度發展下，其市場產品之形式亦趨向多元化，為增進其功效或利用方便性，化妝保養品遂有改良為口服之類型者，其原料成分在可食用之情形下添加於食品飲料中亦所在多有（如膠原蛋白、輔酶（Q10 ））且參加人及其母公司乃多角化經營型態，其產銷商品包括美容化妝保養品、保健營養補給品、飲料、酒、飼料、食品等多種商品。是在系爭商標與據以異議商標近似程度極高之情況下，具有普通消費知識之消費者於購買原告系爭商標商品時，顯有可能因參加人及其母公司乃多角化經營之型態，客觀上確有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項第11款規定之適用，原告主張系爭商標商品與據以異議商標商品並非同一或類似商品或服務，並無使人產生混淆誤認之可能，並無理由等語。
六、本件適用法律及爭點：
㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有參加人之異議申請書、異議理由書與所附證據可稽（見處分卷第14至19、279 至322 頁），及原告在異議程序答辯書可按（見處分卷第22至181 、188 至189 、195 至275 、329 至358
頁），並有原處分及訴願決定書可證（見本院卷第14至33頁），堪認為真正。
㈡參加人於103 年2 月25日以系爭商標有現行商標法第30條第1 項第10、11、12款不得註冊事由，向被告提出異議申請，經被告審定認系爭商標違反商標法第30條第1 項第11款前段規定，撤銷註冊，而同條項第10、12款則認毋庸審究。是本件應適用現行商標法規定。
㈢本件之爭點為：原處分適用現行商標法第30條第1 項第11款有無違誤？
七、本院判斷如下：
㈠按「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，現行商標法第30條第1 項第11款及修正前商標法第23條第1 項第12款皆定有明文。立法意旨係為加強對著名商標或標章之保護。所稱之著名商標，指有客觀證據足認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條設有規定。因著名商標具有相當之知名度，較易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對著名商標有特別保護。判斷商標是否著名，依司法院釋字第104 號解釋意旨，係指中華民國境內一般所知者而言。又被告之101 年4 月20日經濟部經授智字第00000000000 號令修正發布「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」（本行政規則係被告修正96年11月9 日經濟部經授智字第09620031170 號公布之審查基準，兩者內容大致相符，下稱保護著名商標審查基準），其2.1. 2認定著名商標為：「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果」，而2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素則揭示：「1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊，申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素」等，又2.1.2.2 認定著名商標之證據略以：判斷著名得以商品服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額與廣告額排名、全球百大品牌排名或中文網路討論與網友評價等證據資料。此之保護著名商標審查基準與現行商標法第30條第1 項第11款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於著名商標保護之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），自得援用之。
㈡經查：
⒈據以異議商標為著名商標：
⑴依參加人於原處分階段提出之「BI'ZIN」「AQURAGENⓇ水循環渙膚」商品型錄（附件12）、使用「BI'ZIN」「AQURAGENⓇ」商標之面膜、光燦水凝活膚霜商品外盒原本及影本（附件13）、電視購物台託播帶光碟（附件14）、美麗佳人、柯夢波丹、壹週刊、蘋果日報、BODY、薇薇、茉莉、FG、MOOK、魅麗、髮型書、屈臣氏等雜誌廣告資料（附件15）、代言人平面廣告資料（附件16）、電視廣告光碟（附件17）、99年至102 年於台北世貿參加台灣生物科技/ 美容保養生技保健展覽照片（附件18 ） 、99年至103 年間網路UrCosome、FG Fashion
Guide 、Yahoo 、奇摩等網站關於參加人商品網路資料（附件20），可證明參加人使用據以異議之「AQUAGEN
」商標，作為參加人利用「r-PGA(聚麩胺酸) 」為材料研發的複合保濕原料商品。
⑵參加人於95年6 月1 日取得我國第I255824 號發明專利，並自94年至99年間將「AQUAGEN 」商標列為貨物名稱向海關申報出口販售至日本、南韓、荷蘭、瑞典、法國、英國、瑞士、大陸地區等（見附件19）
⑶前開參加人提出之附件12、13證據顯示，參加人以其另一商標「BI'ZIN」與據以異議商標作上下排列方式，共同標示於所產製之眼霜、乳液等保養商品包裝盒上，於「AQUAGEN 」文字旁皆標示「Ⓡ」。上開附件14光碟證據顯示參加人於101 年6 月10日至12日連續3 日在東森購物台以電視購物方式行銷販售眼霜等商品時，主持人就「AQUAGEN 」商標介紹為保濕原料商品，且因參加人研發結果，「AQUAGEN 」一字已列入美國PCPC(Perso
nal Care Products Council)之「國際化妝品成分字典和手冊」。上開附件12證據之藝人代言廣告、雜誌廣告之商品包裝圖片可見到標有「AQUAGEN Ⓡ」標示，其內文亦提及據以異議商標。
⑷依上開行銷、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告與網路討論等證據資料證據，可推認於系爭商標申請註冊日（102 年5 月17日）之前，據以異議之「AQUAGEN 」商標保濕原料商品，經長期單獨或與參加人之其他化妝商品結合使用，自我國一般使用化妝品之觀點判斷，足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，達著名之程度。
⒉系爭商標與據以異議商標近似：
⑴判斷商標是否近似，被告於101 年7 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正公布「混淆誤認之虞」審查基準，其就商標圖樣近似揭示：應以商標圖樣整體為觀察，此乃由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，另有所謂「主要部分」觀察，係消費者關注或事後留在其印象中可能是較為顯著部分，此顯著部分即屬主要部分；主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標予商品/ 服務之消費者整體印象，故判斷商標近似仍應以整體觀察為依歸；另判斷近似之其他重要原則為異時異地隔離觀察原則，此原則是為提醒審查人員，應注意設想一般實際購買行為態樣，非要求審查人員須以異時異地隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題等語，亦係就實務作法作詳細之分析，被告亦得援用。司法實務見解亦以「商標是否近似，應考量相關消費大眾施以普通注意、異地隔離觀察，並依通體及主要部分觀察原則以判斷之；且所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」（最高行政法院99年度判字第88號判決參照）。依此，判斷商標近似，應以兩商標之整體及主要部分，於異時異地觀察是否構成近似。
⑵本件系爭商標由外文「AQUAGEN 」結合藍色波浪圖形所共同組成，與據以異議之「AQUAGEN 」商標（詳如附圖所示）相較，二者均有引人注意且為實際交易唱呼之際之主要識別外文「AQUAGEN 」，整體外觀、觀念及讀音均有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，並不易區辨，應屬構成近似之商標。
⒊據以異議商標具相當識別性：
按所稱商標識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條第2 項定有明文。本件據以異議商標之外文「AQUAGEN 」並非既有文字，尚無字義，由前述證據顯示，該商標文字已經參加人長久使用於商品，並廣泛行銷，已使一般購買者得藉與他人商品辨別者，具顯著性，為相關消費者普遍認知，而達著名商標程度，是據以異議商標具相當識別性。
⒋系爭商標之申請註冊並非善意：
⑴商標之主要功能在表彰自己之商品，以與他人之商品相區別，申請註冊或使用商標之目的，亦有使消費者區辨商品來源之目的，惟若有事證顯示申請人於申請註冊商標，明知據爭商標存在且可能引起相關消費者混淆誤認其來源，自難認屬不知情之善意，應給予較低程度保護。
⑵本件參加人原處分階段提出其與原告於97年9 月10日、102 年5 月1 日委託產製合約書（附件7 ，處分卷第48至54頁）、臺北市政府衛生局藥物、化粧品廣告核定表（附件9 ，處分卷第59至90頁）及原告於99年至102 年間開立予參加人之訂購確認單及統一發票（附件10，處分卷第91至102 頁）等證據。
⑶綜合前開附件7 、9 及10之證據，其顯示參加人委託原告連工帶料製造產品，雙方合作期間，原告將委製產品復授予第三人伯慶公司進行參加人之商品代工，並代為向臺北市政府申請商品廣告核定，而該廣告核定表有參加人之抗糖化無齡精華等商品，並使用「BI'ZIN」「AQUAGEN 」商標，其「旁白」欄載有「..味丹生技研究中心運用成分AQUAGEN Ⓡ創造高質感的『凝肌水感』!..
。」等語，可知參加人於96年4 月起即曾委託原告連工帶料產製含有「抗糖化無齡精華」等商品，堪認於系爭商標申請註冊日（102 年5 月17日）前，原告藉由與參加人間之合作代工關係已知悉據以異議商標之存在，本件自難認參加人申請系爭商標之註冊無引起相關消費者混淆誤認其來源之企圖而屬善意。
⒌兩商標指定商品類似：
⑴商品類似之意義指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又按所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所各相關因素判斷之（最高行政法院89年度判字第405 號判決參照）。⑵系爭商標指定使用之「茶、咖啡飲料、糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕、粉圓、飯速食調理包、麵速食調理包」及「汽水；果汁；清涼飲料；蘇打水；運動飲料；不含酒精濃縮果汁；水果飲料；等滲飲料；起泡沫飲料香錠、起泡沫飲料用粉」商品，與據以異議商標著名之化粧品及保養品等商品相較，雖各為食品飲料及美容商品，惟在現代醫學美容科技高度發展下，其市場產品之形式亦趨向多元化，為增進其功效或利用方便性，化妝保養品遂有改良為口服之類型者，其原料成分在可食用之情形下添加於食品飲料中亦所在多有（如膠原蛋白、輔酶（Q10 ）。是以據以異議商標商品之保濕原料除使用於化粧保養品外，亦可作為食品、飲料之原料成分以達美容保養之功效，二者商品於用途、功能等因素上具關聯性。
㈣本件衡酌系爭商標與據以異議商標均有相同外文「AQUAGEN
」，近似程度高，據以異議商標之著名程度及其識別性，兩商標商品關聯性及系爭商標之申請註冊是否出於善意等因素綜合判斷，系爭商標之註冊於客觀上有使相關公眾誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係而有混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用。
㈤原告雖稱由參加人所提出之證據資料可知，據以異議「AQUAGEN 」為保濕成分之說明文字，不具識別性，消費者僅認參加人之「BI'ZIN」等商標為化妝、保養商品之品牌或商標云云。惟按為行銷之目的而將商標用商品或其包裝容器、將商標用於商品有關之商業文書或廣告或網路等媒介物方式，為商標之使用，商標法第5 條第1 項第1 、4 款、第2 項定有明文。本件依據參加人所提出據以異議商標使用資料，可證明其將據以異議之「AQUAGEN 」商標使用於商品包裝、商業文書、廣告、網路等，已如前述，自有上述商標使用之事實；又參加人將「BI'ZIN」商標與「AQUAGEN 」商標同時標示，並列標示於化妝、保養品商品外包裝或其廣告之上，為業界之常態，況參加人實際使用時亦於該「AQUAGEN 」文字旁附記「Ⓡ」，消費者亦足認知其為表彰商品來源之標識，原告此部分主張，並非可採。
㈥原告復稱參加人提出之上開證據之廣告資料均係95至98年間，其提出之光碟僅證明至101 年6 月12日，而著名商標具變動性，前開證據均不足證明據以異議商標於102 年5 月17日系爭商標申請時為著名商標；又兩商標所指定商品類別不同，據以異議商標商品為應用於保濕成分，與系爭商標商品用於食用品者不同，兩者不具關聯性云云。惟查，參加人稱其於102 年7 月18日至7 月21日在台北世貿中心南港展覽館設櫃展示，提出照片（處分卷附件18）為證，而參加人於102
年5 月1 日尚與原告簽訂委託產製契約（處分卷第54頁）、雙方於102 年3 月12日簽訂委託產製之保密協議（處分卷第111 、113 頁）原告於102 年10月21日尚立與據以異議商標相關商品之統一發票予參加人（見處分卷第102 頁）等，均可認雙方於102 年5 月17日原告申請系爭商標註冊時尚有交易往來，可證原告知悉參加人就原告受託產製之商品欲使用據以異議之商標，已非原告所稱95年至98年間之廣告等資料；原告如主張因變動性關係，據以異議商標著名程度消退，應由原告舉出證據證明參加人退出市場不再使用據以異議商標之事實，而本件參加人無此情形，故原告以參加人之證據資料反詰其著名性衰退，並不足採。再現代醫學美容科技發展，於市場產品趨向多元化，化粧產品加入於口服類型商品，非不可能，依一般社會通念，並不能排除本件兩商標指定商品在功能、材料、產製者之關聯因素，故兩商標指定商品有類似性，原告此部分主張，亦非可採。
㈦原告另稱系爭商標為獨創商標，且由另案「AQUAGENA」或「Aquagenii 」等註冊商標案例可證明「AQUAGEN 」作為商標起首文字確為同業可輕易思及，又大陸地區商標局已認定原告申請系爭商標註冊並無惡意云云。惟原告於系爭商標申請註冊前，已知悉據以異議「AQUAGEN 」商標存在之事實，已如前述，衡諸一般經驗法則，該外文「AQUAGEN 」已謂係參加人所獨創者。又原告所舉註冊商標案例，核其圖樣文字與本件不盡相同，且依被告商標註冊檢索資料，以外文「AQUAGEN 」作為商標申准註冊者僅有3 件，均為原告及參加人所有，可證該外文並未由第三人普遍使用，自難認該外文「AQUAGEN 」在本件相關商品領域中已為同業所輕易思及。又依前述資料難認原告申請系爭商標註冊時係屬善意，原告執大陸地區商標局審查結果作為系爭商標申請註冊係出於善意之論據，原告此部分主張亦不足採。
七、綜上所述，原告之系爭商標與參加人據以異議商標圖樣之主要部分「AQUAGENE」外文字近似，又據以異議商標在我國長期使用，參加人已大為行銷推廣該商標與其商品，為相關消費者所普遍認知，為著名商標，系爭商標主要部分與據以異議商標主要部分近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，有可能逐漸減弱或分散據以異議商標指示單一來源的特徵。從而，原處分依現行商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用，對系爭商標註冊為應予撤銷之處分，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　10　　月　　27　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　熊誦梅
法　官　彭洪英
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　10　　月　　28　　日書記官　周小玲