105年度行商訴字第63號｜智財：商標評定｜裁判日期：105 年 09 月 29 日

智慧財產法院行政判決 105年度行商訴字第63號原告大江生醫股份有限公司代表人楊武男訴訟代理人桂齊恒律師複代理人江郁仁律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏訴訟代理人盧耀民參加人味丹生物科技股份有限公司代表人楊頭雄訴訟代理人趙培宏律師邱任晟律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國105年2月19日經訴字第10506300540號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、被告代表人於民國（下同）105年8月11日變更為洪淑敏，經其於同年9月1日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 1二、事實概要：原告以「AQUAGEN及圖」商標，向被告申請註冊。經被告核准列為第1574729號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人對之申請評定。經被告審查，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項之規定，依參加人之聲請，裁定准許其獨立參加本件被告之訴訟。三、原告之主張： (一)據以評定商標並非著名商標： 1.觀諸參加人所提資料，其上均有「保濕專利成分AQUAGEN」或「保濕配方AQUAGEN」之記載，尤以評定卷附件13之「 BI'ZIN全效賦活修護精華」商標成分一欄明確標註有「AQUA GEN」成分可知，外文「AQUAGEN」為保濕成分之說明文字。且原告搜尋化妝品成分資訊，亦確認「AQUAGEN」為保濕成分之名稱。另觀諸評定卷附件12、13之型錄、商品包裝等資料可知，該等商品或廣告所標示者，為醒目之「BI'ZIN」，故消費者在觀察參加人之商品或廣告時僅會認識「BI'ZIN」為該商品之品牌，縱有注意外文「AQUAGEN」者，亦僅會視為商品成分之說明性文字。據以評定商標之實際使用態樣既僅予人「BI'ZIN」品牌商品中含有「保濕成分」之印象，並非作為表彰商品來源之標識，自無成為著名商標之可能。 2.又評定卷附件15、16之廣告，亦均以「BI'ZIN」作為供消費者辨識商品來源之標識，並將「AQUAGEN」作為商品所含「保濕成分」之說明文字，故一般消費者依其認知經驗，僅會認 2識「BI'ZIN」為參加人之品牌及商標，該等資料自不足以證明相關消費者已注意並熟知「AQUAGEN」為參加人表彰商品來源之商標，而非成分之說明。況參加人商品之廣告時間集中於 95、97、98年之間，且在此三年間亦僅有在部分月份刊登廣告，顯見參加人並無持續、大量宣傳據以評定商標所表彰商品事實，難謂消費者已產生深刻之印象。又著名商標之著名性會隨時間之經過而有所變動，縱據以評定商標於上開期間具知名度，然參加人既未檢附據以評定商標自98年起迄今之使用資料，上開證據自不足以證明據以評定商標在98年至系爭商標申請日即101年6月6日間仍經大量、持續使用而具有高知名度。 3.另評定卷附件14之東森購物台託播帶，其播放時間僅有101 年6月10日至12日共3天，且評定卷附件18之展覽會資料亦未見據以評定商標，實難用以證明據以評定商標在98年後仍為消費者所熟知，又評定卷附件19之出口報單中，商標一欄記載「VEDAN」，而「AQUAGEN」則為貨物名稱，該貨物規格記載「1KGx12bags／CTN」或「2KGx35BAG／CTN」等，足證該等出口貨品係貨物名為「AQUAGEN」之保濕原料，並非「AQUAGEN」品牌之化妝品或保養品，且所使用商標為「VEDAN」，又評定卷附件20之網路文章亦均明確記載「 ……裡面有加Aquagen的保濕成分……」，足證相關消費者僅將「AQUAGEN」認知為參加人商品所含成分之說明，自不足以證明「AQUAGEN」作為商標使用已達著名之程度，上開評定卷之附件資料均將據以評定商標作為商品成分之說明使用，且未經長期持續之宣傳，不足以作為消費者已認識「AQUA GEN」為參加人表彰商品來源之標識。又參加人並未提出據以評定商標所表彰商品市占率之市場調查報告，而在「Google」 3網站以「AQUAGEN」為關鍵字進行搜尋，所得結果多與參加人無關，且多指向原告之「AQUAGEN」氣泡水產品，須以「 BI'ZIN」為關鍵字，始能獲得參加人商品之資訊，亦足證據以評定商標未達著名程度。 (二)二造商標並無混淆誤認之虞： 1.系爭商標為一圖形與文字之組合，即以淡藍色水波動圖形為主題，加上代表充沛水分之外文「Aquagen」所組成，整體圖樣予人水柔和舞動之感，具有獨特之創意。再檢索商標註冊資料可知，於化妝品等商品中，另有註冊第327203號「AQUAGE NA」商標及註冊第1569688號「Aquagenii」商標獲准註冊，足證以「Aquagen」作為商標起首文字，確為化粧品業者可輕易思及，識別性不高。 2.另就二造商標所指定之商品及服務類別相較，觀諸參加人之資料無法得知「AQUAGEN」保濕成分是否可食用，則系爭商標指定使用中之「人體用藥品、醫療檢驗用試劑、敷藥用材料、已裝藥急救箱、填牙材料、醫療用手鐲、醫療用指環」商品屬藥品或醫療用品；而「營養補充品、營養補充品用製劑、嬰兒食品」商品則係具有保健功效之食品；「動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑」商品係專供動物使用之藥品；「空氣淨化製劑、非個人用除臭劑、非個人用芳香劑」商品係用以維護空氣品質之用品，各該商品除具特定醫療功能之藥品或材料外，均非供人體使用，而據以評定商標實際使用之「人體用肥皂，化粧品、保養品」等商品為皮膚保養、清潔或修飾容貌之用品，二造商標指定之商品不僅在「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中非屬相互檢索之類似商品，二者在本質、功能及用途亦截然不同。 3.又依食品安全衛生管理法第3條之定義可知，「食品：供人飲 4食或咀嚼之產品及其原料」，而健康食品管理法第2條規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」；而據以評定商標所指定商品依化粧品衛生管理條例第3條之規定，係指「施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品」，故系爭商標指定使用之營養補充品等商品屬無毒且可食用之保健食品，而據以評定商標實際使用之化妝品、保養品等商品則僅可施於人體外部，不可食用，二造商標分別所指定使用者，既有「無毒」、「可食用」之營養補充品等與「不可食用」、「誤食有害人體」之化妝品、保養品等之明顯差異，各該商品之成分、原料等不可能相同或具有關聯，則二造商標指定使用之商品性質、用途等顯有不同，自不構成同一或類似商品。另參加人及其母公司旗下品牌固屬眾多，然據以評定商標之使用證據無法證明有多角化經營之情況，亦無使用在多類商品／服務之事實，其保護範圍自應限於「化妝品」等商品之範疇。 (三)系爭商標之申請係屬善意：依評定卷附件7雙方簽訂之委託產製合約書中全然未提及「A QUAGEN」字樣，評定卷附件8之廣告授權書中並無「AQUA GEN」字樣及記載該授權書包含附件，且所稱之附件與授權書間並無騎縫章，自不足以證明原告在簽署該授權書時即附有「抗糖化無齡精華」商品外包裝盒之影本，自不得逕認原告係透過與訴外人伯慶股份有限公司（下稱伯慶公司）之廣告授權書知悉據以評定商標。而評定卷附件9雖有「AQUAGEN」字樣，然係用以表示具保濕成分，且此申請係因原告熟悉化妝品廣告核定線上申請流程，故特別提供予客戶相關之服務，而該服務之工作僅限於依客戶所提供之資料提出申請，以及將主管機關之函文直接轉交客戶，過程中並不會閱讀或事先審查其中之 5內容，該等文件確實內容為何，或其中是否有使用「AQUAGE N」商標，原告並不知情，故評定卷之附件均不足以證明原告有抄襲進而搶註之事實。則因據以評定商標之「AQUAGEN」文字為保養品商品原料之說明文字，不具識別性，縱原告使用相同之外文「AQUAGEN」作為商標之一部，且申請註冊於性質、功能與保養品完全不同之營養補充品等商品，亦無使人產生混淆誤認之可能。況據以評定商標之使用證據不足以證明據以評定商標之「AQUAGEN」文字已達著名程度，故系爭商標之註冊並未違反商標法第30條第1項第11款之規定。為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。四、被告之答辯： (一)據以評定商標為著名商標：觀諸參加人所提評定卷附件12至20等證據資料可知，據以評定商標所表彰商品，係參加人利用「γ-PGA（聚麩胺酸）」作為材料所研發出的新一代複合保濕原料，除於95年6月1 日取得我國第I255824號發明專利外，亦取得英國、瑞士、美國等多國專利，並於94年至99年間將「AQUAGEN」商品販售至日本、南韓、荷蘭、瑞典、英國、大陸地區等地。又基於據以評定商標所表彰商品為保濕原料之特性，參加人將之作為保養品原料之一，與參加人另一「BI'ZIN」商標以上下排列之方式，共同標示於所產製之面膜、乳液等保養品商品包裝盒上，並於「AQUAGEN 為商標使用。再參加人上開保養品商品95年5月上市，其商品發表會之舞台布幕即標有大字型之「AQUAGEN 人亦邀請知名藝人代言，並持續將上開保養品商品刊登於95 年9月21日、28日「壹週刊」，98年3、4、6月「美麗佳人 marieclaire」，98年5、6、7月「柯夢波丹COSMOPOLITAN 6」，97年8月、98年6、7、8月「薇薇」，99年12月第145 期「BODY體面月刊」，98年4月「TVBS」，98年7月「F G」，98年11／12月「茉莉Jasmine」等雜誌廣告行銷，雜誌上除於商品包裝圖片上均可見標有「AQUAGEN 內文亦經常提及據以評定商標。 2.另101年6月10日至12日連續3日在東森購物台以電視購物方式行銷販售眼霜之時間，雖已在系爭商標101年6月6日申請日期後，然依主持人介紹可知，在該檔產品銷售之前一、二年，東森購物台即曾銷售過藍色包裝並標示有據以評定商標之商品；再觀參加人保養品商品於屈臣氏、電視購物頻道等處皆可購得，且有多位知名人士推薦，於系爭商標申請註冊日前不乏消費者於網路上討論參加人保養品商品，堪認於系爭商標申請註冊日即101年6月6日前，據以評定商標表彰之保濕原料商品，經長期單獨或與參加人化妝品商品結合使用，已為我國相關業者及消費者普遍認知而為著名商標。縱其使用時與「BI 'ZIN」等商標並列標示於化妝、保養品商品外包裝或其廣告之情形，然二以上商標同時標示於同一商品包裝者亦屬業界常態，據以評定商標於實際使用時並於該「AQUAGEN」文字旁附 (二)兩造商標構成近似： 1.系爭商標係由藍色外文「AQUAGEN」及藍色水波圖形組成，與據以評定商標相較，皆有相同之外文「AQUAGEN」，於讀音、外觀均屬相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。又據以評定商標外文「AQUAGEN」，其「AQUA」作為字首，固有水、液體之意，然與「GEN」結合後，為不具字義之外文， 7且據以評定商標經參加人長期使用，自具高度之識別性。另依評定卷附件7即委託產製合約書，可知參加人與原告自96年 4月1日起即有合作關係，由原告連工帶料為參加人產製產品，又該等文件中固無據以評定商標之相關文字，惟由評定卷附件8原告與訴外人伯慶公司之廣告授權書及附件，可知原告於 99年6月間向臺北市政府申請於「抗糖化無齡精華」商品之廣告，係由伯慶公司將「抗糖化無齡精華」商品外盒包裝等影本交予原告，該商品外盒包裝上即載有「BI'ZIN」、「AQUA GEN司等資訊，而該影本上亦加蓋有原告公司大小章；再觀評定卷附件9臺北市政府衛生局藥物、化粧品廣告核定表及廣告內容，原告99年7月5日經臺北市政府衛生局審核之廣告內容即載：「……全新抗糖化無齡精華……以保濕成分AQUAGEN 請註冊日前，原告已知悉據以評定商標之存在，系爭商標之申請，難謂無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖。 2.原告於系爭商標申請註冊前已知悉據以評定「AQUAGEN」商標存在之事實，衡諸一般經驗法則，該外文「AQUAGEN」難謂係原告所獨創者。且查詢商標註冊檢索資料，以外文「AQ UAGEN」作為商標申准註冊者僅有3件，均為原告及參加人所有，該外文並未為第三人所普遍使用，自難認該外文「AQ UAGEN」在本案相關商品領域中已為同業所輕易思及。再參酌現今醫學美容商品多樣性發展趨勢，其原料成分同時為外用及食用之情形亦所在多有，系爭商標指定使用之「人體用藥品、營養補充品、營養補充品用製劑」等商品與據以評定商標使用於美容保養品等相關商品相較，兩者皆屬醫學美容商品之範疇，自具相當之關聯性。雖系爭商標其餘指定使用商品與據以評定商標商品性質有別，然依參加人檢送其商品型錄及其母公 8司之公司網頁資料可知，參加人除美容保養品外，亦生產綠藻錠等營養補充品，而其母公司味丹企業股份有限公司旗下產品包括飲料、速食麵、調味品，復代理國外知名之汽水、酒等飲品，參加人及其母公司實已為多角化經營企業，系爭商標指定使用於前述商品，仍有使相關消費者產生混淆誤認之可能，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，綜上，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。五、參加人之答辯除與被告相同者外，並補充如下： (一)兩造商標有致消費者混淆誤認之虞據以評定商標之外文「AQUAGEN」並非既有文字，亦無字義，而係因參加人之技術研發，將此一商品命名為「AQUAGEN 」，同時成立品牌商品進行銷售，且經參加人長期廣泛行銷使用而成為著名商標，「AQUAGEN」一字始列入美國PCPC（ PersonalCareProductsCouncil）之「國際化妝品成分字典和手冊」，據以評定商標確屬具有高度識別性之商標，原告稍有攀附，即可能引起消費者產生誤認，況兩造商標之近似程度極高，確有引起消費者混淆誤認之虞。 (二)兩造商標指定之商品或服務類別亦屬類似：系爭商標指定使用之人體用藥品、營養補充品、營養補充品用製劑等商品與據以評定商標使用之化粧品、保養品等商品相較，二者均屬醫學美容商品之範疇，顯具相當之關聯性。縱認兩造商標所指定使用商品之性質有別，惟參加人及其母公司乃多角化經營型態，參加人除美容保養品外，亦生產多種營養補充品，而參加人母公司味丹企業股份有限公司旗下產銷商品包括飲料、速食麵、調味品，復代理國外知名之汽水、酒等飲品。 9故在兩造商標近似程度極高之情況下，系爭商標指定使用於前述商品，具有普通消費知識之消費者於購買系爭商標所表彰商品時，顯有可能因參加人及其母公司乃多角化經營之型態，進而誤認系爭商標產品乃據以評定商標商品之保濕原料除使用於外用之化粧保養品外，亦可食用以達美容保養功效而購買，而有使相關消費者產生混淆誤認之可能，自有商標法第30條第 1項第11款規定之適用，為此答辯請求駁回原告之訴。六、本院之判斷： (一)原告前於101年6月6日以「AQUAGEN及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「人體用藥品、醫療檢驗用試劑、營養補充品、營養補充品用製劑、敷藥用材料、嬰兒食品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑、已裝藥急救箱、填牙材料、醫療用手鐲、醫療用指環、空氣淨化製劑、非個人用除臭劑、非個人用芳香劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查核准列為系爭商標。嗣參加人提出其所有註冊第1230201號商標，主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10至12款之規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款規定之適用，於104年7月31日以中台評字第 H01030025號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部105年2月19日經訴字第10 506300540號決定，以相同理由駁回其訴願，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標之註冊，並無商標法第30條第1項11款之適用，被告及參加人則以前開理由答辯，故本件之主要爭點仍為系爭商標之註冊，相較於據以評定商標是否有違商標法第30條第1項第11款規定之情形，而不應准予註冊。 10(二)按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊。商標法第30條第1項第11款定有明文。故判斷本件有無上開各款規定之情形，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故二商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。且判斷二商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。 (三)經查系爭商標係由文字及圖形所組合而成，其文字部分係由自左至右橫書之外文「AQUAGEN」所構成，該外文部分雖略有弧度變化，但並未於文字上加入任何設計元素，且其所使用之外文字體亦非特殊，整體觀之，與一般之文字商標無異。至其圖形部分則為一往上潑灑或濺起之液體，於整體版面配置及配色上，其係將文字與圖形部分均施以漸層之藍色，並將外文「AQUAGEN」置於液體圖案左側；而據以評定商標則係由左至右橫書之外文「AQUAGEN」所構成之單純文字商標。二造商標相較，皆有相同之外文「AQUAGEN」，故其讀音相同，且外觀上雖有液體圖案之不同，但因系爭商標之外文「AQUAGEN」部分並無明顯變化，且於整體版面配置上所佔之比例非常明顯，故二商標之外觀及觀念亦屬近似。且雖系爭商標之圖形部分，僅為單純之液體表現，配合「AQUA」 11本即為「水」、「液體」之意，難認其識別性高，自不足以使該圖案凌駕於消費者得直接唱呼，並藉以辨識之文字部分，故縱二造商標因液體圖形部分之有無，而略有不同，仍足使一般消費者產生混淆誤認之虞，而為近似之商標，且其近似程度甚高。 (四)再按商標法第30條第1項第11款前段本文規定所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。而有無該款所稱著名商標之認定時點，依據商標法第30條第2項之規定，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。故本件於判斷系爭商標有無商標法第30條第1項第11款前段本文規定之情形時，必須判斷據以評定商標於系爭商標申請註冊時是否已為著名商標。經查參加人自95年取得據以評定商標之商標權後，即持續投資經營其所表彰之商品，並投入相當之行銷費用，如聘請知名公眾人物為其所生產之商品代言、密集於銷售量不低之報紙、雜誌及連鎖藥妝店刊登平面廣告，以行銷據以評定商標所表彰之保濕原料商品，參加人並於據以評定商標所表彰商品之外包裝盒上外文「AQUAGEN」右上角加 AQ UAGEN」係作為所表彰商品之商標使用，而相關消費者亦多有於美妝購物網站分享其使用心得，並藉由心得分享文討論使用之感想等等，此有據以評定商標所表彰商品上市之新聞稿資料、型錄及外盒、雜誌廣告資料、知名公眾人物代言之平面及電視廣告、相關網路心得分享及討論資料等證據資料附卷可稽（見評定卷WA002462號證物袋之附件1、6、12、1 3、15、16、20），故被告辯稱據以評定商標所表彰之信譽， 12於系爭商標101年6月6日申請註冊時，已因參加人積極宣傳而廣為相關事業或消費者所普遍認知，非不可採。 (五)又按有關著名商標之保護，亦即是否有致相關消費者混淆誤認之虞之認定，並不以其所指定使用之商品或服務類別為限，蓋就商標所表彰之各種商品或服務是否構成混淆誤認之虞之判斷，與商標之著名程度及識別性關係密切且相互消長，商標越具有識別性且越著名者，其所能跨類保護之商品或服務範圍即越大，越容易判斷其間混淆誤認之虞之情況；反之，若商標係習見之商標或著名性較低，則其跨類保護之範圍即較小。本件據以評定商標既於該商品指定領域屬著名商標，則其保護之範圍本不以其所指定使用之商品類別為限，且參照參加人所提與其公司名稱主要部分完全相同之母公司味丹企業股份有限公司資料（見評定卷WA002462號證物袋之附件2）可知，參加人母公司尚有生產販賣各類營養保健食品等多角化經營之事實，且其多角化經營之領域並不侷限於美容化粧類之產品，則縱系爭商標所指定使用之部分商品非美容化妝品類，然以二造商標之近似程度甚高，且系爭商標雖多指定使用於藥品、食品等，而據以評定商標則指定使用於化妝類保養商品，然因藥妝類商品之產製及銷售均有其關聯性，則相關消費者就系爭商標為整體觀察時仍可能發生混淆，而誤認其與據以評定商標屬於同一集團之系列商標，即有可能使相關消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，而有違商標法第30條第1項第11款前段規定之情形。 (六)原告雖主張參照評定附件所附之型錄、商品包裝等資料可知，該等商品或廣告所標示者，為醒目之「BI'ZIN」，故消費者在 13觀察參加人之商品或廣告時僅會認識「BI'ZIN」為該商品之品牌，縱有注意外文「AQUAGEN」者，亦僅會視為商品成分之說明性文字，以外文「AQUAGEN」作為商標起首文字，為化妝品業者可輕易思及，識別性不高云云，惟查，觀諸前述據以評定商標所表彰商品之型錄及外盒，雖於標示據以評定商標外，另亦標示有外文「BI'ZIN」，然參加人於據以評定商標所表彰商品外包裝盒上外文「AQUAGEN」之右上角均有加上 AQUA GEN」係作為所表彰商品之商標使用，已如前述，則相關消費者自不致因參加人所生產之美妝商品同時使用外文「BI'ZIN 」，而忽略外文「AQUAGEN」亦係作為商標使用，且現今商品產製者亦常基於不同之目的，而於所生產之商品上結合複數商標使用，自不得僅以參加人所生產之商品型錄或包裝另有字體較大之「BI'ZIN」，而逕認相關消費者僅會視據以評定商標為商品成分之說明性文字。另原告主張於化妝品商品類別中，另有其他內含「AQUAGEN」之註冊第327203及15696 88號商標獲准註冊，顯見「AQUAGEN」之識別性低云云。惟觀諸註冊第327203及1569688號商標分別為外文「AQUAG ENA」及「Aquagenii」，從字面觀之，其與本件兩造商標之外文「AQUAGEN」，均分別為一獨立之外文，而非「AQUA GEN」與他字之結合，亦非如系爭商標係使用與據以評定商標相同之外文「AQUAGEN」與濺灑之水花或液體圖案之結合，故尚難認因被告准予「AQUAGENA」及「Aquagenii」之註冊，即認「AQUAGEN」之識別性低。且經查詢於化妝品商品類別中以外文「AQUAGEN」為商標者，僅有原告及參加人，故原告主張外文「AQUAGEN」已因頻繁使用而識別性低，並不可採。 14七、綜上所述，系爭商標之註冊已明顯有違商標法第30條第1項第11款前段之規定，被告就系爭商標評定案所為系爭商標應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國105年9月29日智慧財產法院第二庭審判長法官李維心法官彭洪英法官熊誦梅以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴訟所需要件代理人之情形上訴人或其法定代理人具備律者，得不委任律師師資格或為教育部審定合格之為訴訟代理人大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 15稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。非律師具有右列情上訴人之配偶、三親等內之血形之一，經最高行親、二親等內之姻親具備律師政法院認為適當資格者。者，亦得為上訴審稅務行政事件，具備會計師資訴訟代理人格者。專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合、之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國105年10月3日書記官謝金宏 16附圖一（系爭商標）【商標名稱】：第5類：「AQUAGEN及圖」人體用藥品、醫療檢驗用試劑、第1574729號營養補充品、營養補充品用製劑、敷藥用材料、嬰兒食品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑、已裝藥急救箱、填牙材料、醫療用手鐲、醫療用指環、空氣淨化製劑、非個人用除臭劑、非個人用芳香劑。附圖二（據以評定商標）【商標名稱】：第3類：「AQUAGEN」人體用肥皂，香皂，香水，化粧第1230201號品，清潔乳液，髮油，護髮劑，面霜，化粧水，化粧棉，潤膚油，香精油，洗髮精，潤髮乳，燙髮液，染髮劑，牙膏，按摩霜，去角質霜，敷面膜。 17

智慧財產及商業法院105年度行商訴字第63號

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