智慧財產及商業法院105年度行商訴字第79號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 24 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第79號原　　　告　陳宥琳
訴訟代理人　陳文郎律師
張東揚律師
複 代理 人　鄭耀誠律師
林穎律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　賴怡君
訴訟代理人　易定芳律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105年3月30日經訴字第10506303040 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成廢止註冊第00964000號「森田」商標之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告代表人於起訴時原為王美花，嗣於訴訟繫屬中由洪淑敏於民國105年8月18日接任局長，有經濟部105年8月16日經人字第10503672570 號函及行政院105年8月11日院授人培字第1050050012號令在卷可稽（參本院卷第51頁正反面）。經洪淑敏於105年9月1 日聲明承受訴訟（參本院卷第49頁正反面），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人於89年12月8 日以「森田」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「酵素」商品（下稱指定商品），向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第964000號商標（圖樣如附圖所示，下稱系爭商標），權利期間自90年10月1日起至100年9 月30日止。嗣系爭商標經申准延展註冊，仍指定於前揭商品，權利期間至110年9 月30日止。其後，原告以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，於103年11月19日申請廢止其註冊。案經被告審查，核認系爭商標並無前揭商標法所定廢止事由，以104年11月16日中台廢字第L01030552號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於105年3月30日以經訴字第10506303040 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標確有違反商標法第63條第1項第2款規定：
１、系爭商標係由端正字體之中文「森田」所構成之純文字標識，而參加人所提出之使用證據中，均係以草書型態書寫，予消費者之寓目印象與系爭商標之註冊圖樣差異甚鉅，參加人就註冊商標本體的文字加以變更使用，已喪失商標之同一性，顯與本法之商標使用概念不符，自不得作為系爭商標使用之證據。
２、參加人提出之使用證據難以勾稽串聯成一證據鏈，無法證明系爭商標有使用於指定商品之情形，申述如下：
⑴參加人指稱，自取得系爭商標權後，便持續與「日商．森田酵素株式會社」（下稱森田會社）合作研發及生產「酵素」等商品，再將商品交由台灣森田生物科技股份有限公司（下稱森田公司）進行銷售云云。惟查，據原告在日本當地調查，日本並無參加人所指稱之森田會社。又，參加人雖聲稱委託森田會社生產商品，然則，有關雙方合作之證據及酵素之相關研發資料、在日本生產之相關單據，或者報關至我國之進出口報單等客觀證據，卻全然未附。是以，參加人前揭陳述之真實性應堪質疑。
⑵再者，商標授權係屬私文書，於審酌此等未經公認證或者未向被告機關登記之授權書時，自應採取較嚴格之標準加以核實，以防事後任意補製之可能。據參加人授權予森田公司使用之商標授權合約書（參原處分卷第46頁，即附件二，下稱系爭授權書）第4 項約定，此項授權之授權金為新臺幣（下同）650 萬元，而依一般經驗法則判斷，大筆金額應以電匯或者支票支付，以為憑信。惟參加人迄今未能提出任何收受此筆款項之單據，系爭授權書之真實性令人存疑。另，縱系爭授權書屬實，亦僅能說明參加人同意被授權人使用系爭商標，無法證明系爭商標有實際使用於指定商品並行銷於市面之事實，仍須進一步仰賴其他證據加以勾稽。然則，森田公司所提出之商品型錄及包裝（參原處分卷第47至52、60至81頁，即附件三、八），皆無標示印製日期，難以為據。
⑶另，參加人提出森田公司出貨予千福藥品有限公司（下稱千福公司）台北忠孝SOGO店之出貨單，及千福公司所開立之支票影本（參原處分卷第53至55頁，即附件四、五）作為使用證據。惟，出貨單並非如統一發票般具有公信力之單據，其內容並無法向稅捐機關確認，其真實性亦有可議。尤其，森田公司出貨之對象為位於知名SOGO百貨公司內之千福公司，根據產業常態，進出貨物理應開立統一發票，以供稅捐機關稽核，並納進銷存管理，亦應有百貨內之貨架陳列照片，惟上述證據皆付之闕如，參加人僅憑證據力甚低之出貨單，實無法證明系爭商標商品有實際銷售之情形。
⑷此外，森田公司再授權大地生機飲食推廣中心（下稱大地生機中心）之中心負責人謝富彬之名片（參原處分卷第56頁，即附件六），僅係與人往來互動自我介紹之用途，與本案系爭商標之使用無關，不足為憑；再者，「森田酵素」招牌照片（參原處分卷第57頁，即附件七），並無日期，難以確知其製作日期。
⑸有關大地生機中心之合作關係，參加人僅能提出google街景之圖像照片（參原處分卷第128至129頁，即附件十五）作為佐證，雖拍攝日期係於廢止申請日前3年內，惟Google 街景照片至多僅能證明在102年9月時，該廣告仍懸掛於該面牆上，無從認定為商標權人所為，或經商標權人同意所為之商標標示，自不應單以該靜態廣告即逕認為系爭商標有使用之事實，參加人僅提出1 張大地生機中心負責人之名片，無法證明該店家與商標權人間有同意自行印製商標廣告使用之合意，無法認為係商標權人之使用行為。
⑹再按，森田公司開立予大地生機中心之出貨單（參原處分卷第83頁，即附件十），如前所述，出貨單有事後補製之可能，其憑信性誠有可議。此外，產品貼標乃得隨時印製之貼紙，證據力更顯薄弱，要無可信。
⑺尤其，我國五都改制係於99年12月25日，臺北縣升格為新北市、臺南縣市合併為臺南市，惟參加人所提出之產品實際照片，及在100年、101年、103 年出貨予大地生機中心之出貨單（參原處分卷第60至82頁，即附件八、九），收件地址皆記載：「台南縣○○市○○路000○0 號」，且商
品外包裝上亦將森田公司之所在地載為：「台北縣○○市○○路○段000號7樓之3」，尤其在保存期限至104年2 月25日之商品上（保存期限為3 年，推知製造日期為101年2月25日），製造時臺北縣早已升格為新北市1 年有餘，此種標示方式明顯與五都升格後之名稱不符，若商標權人與大地生機中心間確有長期合作關係，何以未將公司資料以及產品包裝盒上地址標示為對應更新？故該等出貨單顯有臨訟製作之可能，而商品包裝盒則為以庫存空盒臨訟印製日期貼附舊版貼紙，顯非真實使用證據。
⑻末查，參加人又稱，森田公司授權大漢酵素生物科技股份有限公司（下稱大漢公司）進行酵素商品之外包裝等事宜，惟參加人所提之單據皆為大漢公司的相關產品（參原處分卷第126頁，即附件十三），與系爭商標毫無關聯性。
３、綜上所陳，參加人於廢止階段所提出之證據，皆未能證明其或被授權人於廢止申請日（103年11月19日）前3年內，確有基於行銷之目的，合法使用系爭商標於指定商品之事實。
（二）原處分及訴願決定明顯違誤不當，應予以撤銷：
森田會社存在與否，尚有可議，已如前述。再者，森田公司之出貨單與買受人之付款金額雖相符，惟該等出貨單有事後補製之可能，其公信力及證明度尚有可議。倘若參加人及被授權人確有使用系爭商標之事實，應得提出銷售產品之統一發票，以為憑信。另，「森田」酵素既於日本製造，應有進出口報單資料，此等皆屬參加人及被授權人可輕易提出之證據，惟於本案中全然未見。況且，參加人提出之證據資料中，顯然可見事後補製之痕跡，參加人自須提出更具有公信力之使用證據以憑勾稽。然則，被告及訴願機關基於該等未有客觀、具公信力之證據，率爾認定參加人及被授權人於廢止申請日前3 年內，有使用系爭商標之事實，自有違誤。
（三）烹調食品用之酵素與補充人體營養之酵素不同，同一商標使用事證，原則上無法認定同時有使用於第30類及第5 類商品，參加人所提出之使用事證，究係屬於第30類或第 5類商品，參加人應進一步說明。
（四）綜上，系爭商標確有商標法第63條第1項第2款規定之適用。原處分及訴願決定顯有違誤，應予撤銷。
（五）聲明：
１、原處分及訴願決定均撤銷。
２、被告應為廢止系爭商標註冊之處分。
三、被告抗辯如下：
（一）觀諸參加人於廢止答辯階段所檢送之相關事證：
１、附件二為商標授權合約書影本，其內容顯示參加人有將系爭商標授權予森田公司使用，授權期間為自100年10月1日起至105年9月30日止。
２、附件四、五為102 年10月14日被授權人森田公司行銷酵素商品之銷貨單及貨款支票，其上除明顯載有系爭商標、商品名稱「森田酵素膏」外，該客戶名稱「千福藥品有限公司」及銷貨金額「新臺幣57,375元」亦與支票之發票人及金額等項均相符，可相互勾稽證明。
３、附件九、十一為森田公司於100年12月13日、101 年7月17日及103年2月18日銷售「森田綜合酵素」等商品予案外人「大地有機」（其地址為「台南市○○區○○路000○ 0號
」；電話為「00-0000000」）之銷貨單影本。
４、附件十五為「Google地圖」網站於102年9月所拍攝之「台南市○○區○○路000 號」附近街景實況照片，由該照片可見一店家門口上方除懸掛有「大地有機」之店招外，並於其外牆上掛有2 幅「森田酵素」之商品廣告，且其上均載有該店家之聯絡電話「00-0000000」。
５、又查前揭街景實況照片係為「Google地圖」網站所拍攝，而「Google地圖」係第三人美商Google公司向全球提供的電子地圖服務，並自96年起提供街景之服務功能，該網站所載之照片非參加人所得任意竄改，其內容當屬可信。而該「台南市○○區○○路000 號」附近之街景實況照片中，店家所懸掛「大地有機」之店招與外牆上之「森田酵素」商品廣告及其上所載之聯絡電話，與前開森田公司於100年至103年銷售「森田綜合酵素」等商品予「大地有機」之銷貨單及參加人授權森田公司使用系爭商標之商標授權合約書內容可相互勾稽，並認於原告申請廢止日（103 年11月19日）前3 年內，參加人有授權森田公司使用系爭商標，森田公司並將系爭商標之酵素商品銷售予大地有機中心，大地有機中心則於其店面上方懸掛系爭商標之酵素商品廣告行銷販售該等商品之事實。
６、原告雖主張參加人實際使用之商標圖樣已就字體為變更，與系爭商標不具同一性，不得作為系爭商標之使用證據云云。惟查，前開街景實況照片所示「大地有機」於其店面上方懸掛之「森田酵素」商品廣告，其上所標示之「森田」2 字固與系爭商標註冊圖樣之字體有別，然此等商標字體之變更，依一般社會通念及消費者之認知，與原註冊之商標圖樣應不失其同一性，應可認屬系爭商標之使用，所訴要非可採。
（二）綜上所述，本件依參加人所檢送之證據資料，堪認系爭商標於本件廢止申請日（103年11月19日）前3年內有合法使用於指定商品之事實，系爭商標之註冊自無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
（三）聲明：原告之訴均駁回。
四、參加人經本院命其獨立參加，雖未於辯論期日到庭陳述，惟具狀抗辯如下：
（一）系爭商標註冊後並無違反現行商標法第63條第1項第2款之規定：
１、參加人自取得系爭商標權後，一直與森田會社合作研發製造指定之商品及系列飲品，100年10月1日參加人與森田公司簽訂商標授權合約，由森田公司使用及代理經銷，而系爭商標產品型錄上並清楚標示「亞太地區總代理：台灣森田生物科技股份有限公司」，102 年10月14日森田公司出貨予千福公司台北天母SOGO店，銷貨單號0000000000產品為「森田酵素膏/175cc」，數量15瓶搭贈6 瓶，總金額共57,375元，以及同日銷貨單號0000000000產品為「森田綜合酵素/600cc」之試飲品數量3 瓶，隨即千福公司開立上海商業儲蓄銀行新店分行支票57,375元予森田公司，可知此筆金額為支付102 年10月14日銷貨單號0000000000之訂購產品「森田酵素膏/175cc」費用。
２、森田公司於100 年取得商標權人同意使用及代理經銷系爭商標同時，立即再授權予下游廠商大地生機中心獨家販售，並由其大力推廣系爭商標，不僅將系爭商標做成店面招牌，更於店面右側圍牆刊登4 層樓高系爭商標酵素之產品看版，使一般民眾明顯看到系爭商標即可得知是為販售森田酵素系列商品，而系爭商標酵素之產品包裝，擁有日本精美包裝設計風格，外觀搭配些許日文單字說明，更增添日本風味氣息，讓消費者於購買系爭商標系列酵素商品時即可感覺到就像身在日本當地店家購買一樣親切，且不僅外盒包裝印有「森田酵素」，酵素瓶蓋及瓶身皆印有「森田酵素」，更讓消費者加深對系爭商標「森田」之印象。３、100年12月13日大地生機中心訂購「森田特級本草酵素液/600cc」及「森田綜合酵素/600cc」，銷貨單號0000000000，數量分別為12瓶、搭贈6瓶及數量24瓶、搭贈12瓶，總金額共37,800元，100 年12月30日大地生機中心之負責人謝富彬以個人名義匯款予森田公司37,800元，可知此筆金額為支付100 年12月13日銷貨單號0000000000之訂購產品「森田特級本草酵素液/600cc」及「森田綜合酵素/600cc」費用，大地生機中心持續訂購系爭商標系列酵素商品，有101年7月17日銷貨單號0000000000及103年2月18日銷貨單號0000000000之訂購單可稽，可見系爭商標系列酵素商品廣為消費者喜愛。
４、是以系爭商標確有經參加人及系爭商標被授權人長期使用，並無迄未使用或連續停止使用商標達3 年以上之客觀事實，自無商標法第63條第1項第2款之適用。
（二）關於原告述稱：附件三之產品型錄及附件八之產品包裝並無印製日期，是否為臨訟製作，相當令人存疑云云，顯係出於臆測，自不足取。經查：
１、產品包裝於成份表同面印有「EXP.102.12.25 」字樣，EXP.是英文Expiration Date 的縮寫，即保存期限，為藥品、營養補充品、化粧品等產品包裝上常用之縮寫，故其保存期限為102 年12月25日，另森田特級草本酵素液亦標有賞味期限為「000 00 00 」是並非如原告所言無印製日期，再者，森田綜合酵素液所標示之賞味期限為「0000 00
00」，而保存期限為3 年，以賞味期限往前回推製造日期應為101年2月28日，係在商標廢止申請日前3年內。
２、又森田公司再授權予大漢公司代理經銷系爭商標及設計產品包裝，此有100年5月25日大漢公司委託設計公司「草堂商品形象整合設計有限公司」（下稱草堂公司）提供之製作物設計製作估價單及產品包裝設計稿，而估價單內容號數7「OEM通路森田酵素外盒. 三入合完稿4*4000」之設計稿即為系爭商標「森田」產品包裝，後由草堂公司同一負責人之關係企業「思索品牌形象設計有限公司」開立設計費用發票，有經濟部商業登記資料可證兩間公司所在地皆設立於「臺北市○○區○○○路00巷00號」，且法定代表人相同，並有101年3月21日由思索品牌形象設計有限公司開立統一發票號碼AH00000000品名為5月POSM，金額為191,500元，可與估價單相互勾稽是為大漢公司支付廣告及產品包裝的設計製作之報酬，其中包含號數7 之系爭商標產品包裝費用8,000 元，且其即為森田綜合酵素液產品包裝設計稿。
３、是以，系爭商標被授權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
（三）關於原告述稱：「附件四、五之銷貨單及支票影本，…並非統一發票等具有公信力之文件，…而千福公司開立的支票…究竟是支付何種產品的款項，更是無從得知，自不得作為本案有利之證據。」、「…。至於附件九、十一之銷貨單，一樣也是不具公信力的統一發票；附件十由謝富彬以個人名義匯款之資料，也只能佐證其與森田公司有商業往來，…自亦不具證據力云云，同屬臆測，自無可取」。經查，銷貨單中所列其產品名稱/ 規格描述表格明顯標示是訂購系爭商標之酵素產品，該等證據可與產品型錄之產品名稱相互勾稽，而千福公司因帳款問題無法提供相關款項之統一發票，惟其支票、存簿匯款金額及付款人均得與銷貨單相互對照，尚符合商業交易習慣，並非僅得證明對方具有商業往來關係，應得證明系爭商標商品確實有銷售予千福公司、大地有機中心。
（四）關於原告述稱附件六之名片可隨時印製，附件七店面招牌的製作日期則不明云云，亦屬臆測，同無可取。經查：以經濟部商業登記查詢附件六名片中另一地址「嘉義市○○○路000 號」顯示，其登記廠商為「大地有機農產品行」，負責人姓名「謝富彬」，由此可知匯款人謝富彬確為大地生機中心之負責人，再經網路搜尋系統Google地圖查詢大地生機中心之地址「台南縣○○市○○路000○0 號」之
街景服務，Google地圖系統顯示圖像拍攝日期為「9月102」，已可證明店面招牌確有於提出廢止申請日前3 年內懸掛張貼在其店面大樓外側牆上。
（五）關於原告述稱附件二僅能證明商標權人將系爭商標授權予森田公司使用，至於系爭商標是否確有依法使用於指定商品上行銷市面，仍待其他證據資料佐證云云。惟系爭商標既經授權予亞太地區總代理森田公司，其又再授權予下游廠商大地生機中心、大漢公司販售系爭商標商品，得以證明參加人確有使用系爭商標之事實，並得與所提供產品型錄、產品包裝、銷貨單、匯款資料、店面招牌、估價單及統一發票等皆可相互勾稽。足見原告故將參加人所提供之證據資料個別分開審視，欲造成各證據證明力不足之假象，其欲誤導之企圖甚為明顯，自不足取。
（六）「大地有機農產品行」為系爭商標被授權人，且100、101、103 年間確實有向參加人訂購系爭商標商品，於其店面門口及外牆懸掛系爭商標廣告招牌，又102年9月經Google地圖街景服務拍攝留存，該店面外牆廣告所示系爭商標商品係與103 年12月26日所提呈產品照片所示實物完全相同，縱參加人未提供行銷發票、訂貨單等交易憑證，亦足堪認系爭商標被授權人森田公司確有將系爭商標銷售予其再授權之被授權人「大地有機農產品行」，並有以行銷為目的，將系爭商標製作招牌懸掛於店面外牆作為廣告，符合商標法第5 條所示之商標之使用。
（七）參加人所提相關商品使用事證，依目前使用類別係歸屬於第5 類商品，惟依91年商品及服務近似檢索參考資料，並未區分為烹調發酵用之酵素，或基於補充人類需要之營養補充品酵素，故可食用之「食用酵素」商品仍應屬第30類商品。
（八）聲明：原告之訴均駁回。
五、本院之判斷：
（一）按商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商標法第66條定有明文，本件參加人於103 年11月19日申請廢止系爭商標之註冊（參廢止卷第11頁），故系爭商標有無廢止事由，應以100年6月29日修正公布、101年7 月1日施行之現行商標法為斷。本件爭點為：原告於參加人申請廢止日即103年11月19日前3年內，有無將系爭商標使用於指定商品中？即系爭商標有無商標法第63條第1項第2款規定之情事（參本院卷第90頁）？
（二）按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款定有明文。而商標法第63條第1項第2款 規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊，同法第65條第2項亦有明文。其次，依同法第67條第3項準用第57條第3項規定，商標權人依商標法第65條第2項提出使用證據者，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。再者，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，同法第5 條亦有明文。準此，系爭商標權人即參加人應提出相關證據資料證明於申請廢止日即103年11月19日前3年內有使用系爭商標於其指定商品類別之事實，其使用應符合商業交易習慣，即商標權人所使用之商品，應在其所指定之商品，且足以使一般消費者識別標識與商品服務表彰商標來源或信譽，始可謂係為商標權人自己註冊商標之真正使用（最高行政法院98年度判字第356號、101年度判字第597號判決參照）。
（三）就參加人於廢止答辯階段提出之答辯書、補充答辯書（一）附件所載使用證據分析如下：
１、附件二為系爭授權書（參原處分卷第46頁），其上所載授權期間為自100年10月1日起至105年9月30日止，足證參加人於該期間內有授權森田公司使用系爭商標之事實。原告雖指稱參加人未提出系爭授權書第4條所訂650萬元授權金之給付事證，無足憑信云云。惟契約經締約之兩造就契約內容之意思表示一致即為生效，與授權金給付與否係屬二事，尚無從據此即否認系爭商標授權書之效力。是參加人有授權森田公司使用系爭商標之事實，堪先認定。
２、附件三、八分別為「森田酵素」之商品型錄及包裝（參原處分卷第47至52、60至81頁）。原告雖訴稱其上皆無標示印製日期，難以為據云云。惟查，附件八所示商品包裝盒上之成份表已標示有諸如「EXP2013.12.25 」、「賞味期限2013.02.25」、「賞味期限2015.02.28」（參原處分卷第62、64、65、67、70、73頁），及「保存期限：三年」字樣（參原處分卷第61至62、68、71、74、80頁）、「保存期限：三年間」等字樣（參原處分卷第81頁），顯非如原告所稱無印製日期。其中外文EXP 為保存期限之意。而以102年2月25日、102年12月25日、104年2 月28日各別往前3年推算製造日期，將是99年2月25日、同年12月25日及101年2月28日，足證於原告提出廢止申請日前3 年內，前揭酵素商品之銷售並非虛假。
３、附件四、五分別為102 年10月14日森田公司銷售森田酵素膏、森田綜合酵素予千福公司台北忠孝SOGO店及天母SOGO店之銷貨單及千福公司給付貨款之支票（參原處分卷第53至55頁）。原告雖指陳銷貨單之內容無法向稅捐機關確認，其真實性亦有可議，且無買受人SOGO百貨公司開立之發票或貨架陳列照片，無法證明系爭商品有實際銷售之情形云云。然查，前揭銷貨單上除載有商品名稱外，尚有客戶名稱「千福藥品有限公司」及銷貨金額「新臺幣57,375元」之記載，此與前揭貨款支票所載發票人及給付金額互核相符，參加人雖未提出SOGO百貨公司開立之發票或貨架陳列照片，仍無礙於前揭證據於客觀上所彰顯因前揭酵素商品之銷售之事實。
４、附件七為大地生機中心店面招牌印製有「森田酵素」字樣之招牌照片（參原處分卷第57頁）、附件十五為「Google地圖」網站於102年9月所拍攝之「台南市○○區○○路000 號」附近之街景實況照片，該照片顯示一店家於門口上方懸掛「大地有機」之招牌，且於外牆上掛有「森田酵素」之商品廣告，並載有「大地有機00-0000000」之聯絡電話。原告雖稱附件七招牌照片並無製作日期，惟已足資證明「森田酵素」字樣之商品，有被使用之事實。
５、附件九、十一分別為森田公司於100年12月13日、101 年7月17日及103年2月18日銷售「森田綜合酵素」商品予客戶名稱為「大地有機」，地址為「台南市○○區○○路000○
0 號」，電話為「00-0000000」之銷貨單影本（參原處分卷第82、84至85頁）；附件十為附件九所示交易金額於100 年12月30日，受款人為謝富彬之匯款交易明細影本（參原處分卷第83頁）；附件六為大地生機中心負責人謝富彬之名片（參原處分卷第56頁）。綜合附件六、九至十一，標示有酵素商品，於原告申請廢止註冊日前3年內之100年12月至103年2月間，森田公司有行銷酵素商品之事實。
（四）參加人縱有授權森田公司使用系爭商標圖樣，行銷廣告「森田酵素」商品，惟該商品與系爭商標註冊登記所指定使用之第30類商品，在性質、用途、販賣單位或地點、通路、消費者、社會觀念、市場交易情形等，皆有明顯不同，仍不構成系爭商標之使用，而有商標法第63條第1項第2款規定之適用：
１、按商標法第19條第6 項明文規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」是以商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致，要非受其限制。另按商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌（最高行政法院105年度判字第614號判決意旨參照）。準此，商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，因市場上商品種類繁多且隨著科技發展及社會經濟型態之改變而日新月異，既有之商品分類時有難以完整納入現有及新興之商品，故實務上於申請商標註冊時，遇有欲指定使用之商品未列於被告公告之既有商品分類中者，仍得依市場上通用名稱指定申請，此於被告編印之各版「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之前言部分均有記載明確。
２、依被告網站之商品暨服務異動資料公告網頁顯示，第5 類之「酵素營養補充品」係97年7 月16日商標網路公報第35卷第14期後始為新增，此有前開商品暨服務異動資料公告節本及網路公報附卷可參（本院卷第130至136頁）。由此可知，就被告公告之商品類別而言，97年7 月16日後始有「酵素營養補充品」商品，且係在第5 類商品；而第30類商品僅記載「酵素」，未區分是否為烹調食品發酵用途或人體營養補充用途。然依卷附被告105年8 月23日（105）智商20438字第10580446390號函覆意旨，酵素商品在行政審查上之分類及實際商品歸屬何類，應依商品性質判斷，烹調食品發酵用之食品酵素為第30類商品，基於補充人體需要之酵素營養補充品為第5類商品（參本院卷第107頁）。
３、本件經由大地生機中心銷售之森田酵素產品，於包裝盒或產品使用說明上，多載有健康補助食品、素食可用、適用對象：日常營養補給、食用方式：每日1-2 匙，以湯匙直接舀入口中食用，或舀入水中（45度C 以下）稀釋飲用等字句（參附件三、八），足可認定為係補充人體需要之酵素營養補充品，依前揭被告函文意旨，顯應歸屬於第5 類商品，而非第30類之烹調食品發酵用之食品酵素。而前者為營養補充品酵素，後者為烹調食品發酵用酵素，二者商品功能用途有別，且本件卷附酵素商品係由大地生機中心銷售，無須再加工或烹調，可直接食用，屬於補充營養品。然而，烹調食品發酵用酵素，並不能直接食用，亦非營養補充品，必須與其他主要食材結合，透過醃製、烘焙、釀造等調理過程，使主食材產生發酵作用，改變主要食材質地後，才可食用其發酵後之主要食材，通常多透過烹飪材料行等處販售，銷售通路及購買消費者完全不同，依前揭實務見解及說明，以一般社會通念及市場交易情形，尚非屬同一或類似商品。參加人亦具狀承認森田酵素商品，屬於現行商品分類第5類之酵素營養補充品（本院卷第113頁）。從而，本件前揭卷附商標使用之證據，既均顯示森田酵素商品為第5 類之營養補充品酵素，而非第30類之烹調食品發酵用酵素，依前揭說明，即應認上開使用證據並非使用於其所指定之第30類酵素商品。故被告及參加人認本件系爭商標已有使用於指定商品之理由，尚屬無據。
４、現行智慧財產局所公告之商品及服務類別中，第5 類之「酵素營養補充品」，如前揭所示，雖係於97年7 月16日商標網路公報第35卷第14期後始為新增，惟本件參加人申請之系爭「森田」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「酵素」商品，權利期間自90年10月1日起至100年9 月30日止，嗣系爭商標經申准延展註冊，仍指定於前揭商品，權利期間至110年9月30日止。故參加人申請延展註冊時（100年9月16日），「酵素營養補充品」顯已增列於第5 類之商品及服務類別中，參加人在申請延展時，自應一併申請更正其登記之商品類別。況且，參加人另有一註冊編號00000000之「森田」商標，申請日期92年7月4日，權利期間93年4月1日至 113年3月31日止（本院卷第92頁），指定使用於商品類別第5類之商品，商品名稱內容則含「營養補充品」在內，故參加人既然亦有第5 類之「森田」商標，對商品及服務分類表第5 類及第30類之增刪情形，在申請延展時，合理上應會注意到。又被告於本院106年1月18日言詞辯論時，所提出之參考證物：即商標註冊號00000000「黑田武士」，權利期間89年8月1日至109年7月31日止（99年4 月16日公告延展）（本院卷第125頁），登記商品類別為第5類，商品名稱則含「靈芝酵素」在內、商標註冊號00000000「金康而福」，權利期間91年6月16日至111年6月15日止（101年2月16日公告延展）（本院卷第126頁），登記商品類別為第5 類，商品名稱則含「酵素營養補充品」在內、商標註冊號00000000「超臨界」，權利期間91年8月1日至111年7月31日止（101年5月1日公告延展）（本院卷第127頁），登記商品類別為第5 類，商品名稱則含「酵素營養補充品」在內、商標註冊號00000000「松林舒樂維」，權利期間91年11月1日至115年7月31日止（95年5月16日、105年3月16日公告延展）（本院卷第128頁），登記商品類別為第5類，商品名稱則含「纖維酵素營養補充品」在內，前揭與酵素相關之營養補充品，權利期間與延展期間，均在系爭商標之近期前後，其皆登記為第5 類商品，顯見一般社會通念及市場交易情形，亦能明顯區分第5 類與第30類商品之不同，何況參加人就「森田」商標圖樣，已分別申請註冊登記指定使用於第5 類及第30類之商品，更不能以不知情推諉其更正登記類別之責任。
六、綜上所述，參加人所提出之使用證據資料既無法證明其於申請廢止日即103年11月19日前3年內有使用系爭商標於指定商品之事實，系爭商標自符合現行商標法第63條第1項第2款所規定之情形而應廢止其註冊，則原處分認系爭商標未有上開規定情形，所為廢止不成立之處分，尚有未洽；訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並廢止系爭商標註冊，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　24　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　林欣蓉
法　官　杜惠錦
法　官　蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　6　　 日書記官 蔣淑君