智慧財產及商業法院105年度行商訴字第91號｜法律人

智慧財產法院行政判決 105年度行商訴字第91號原告瑪麗蓮國際實業有限公司代表人呂志強訴訟代理人陳以蓓律師林邦棟律師楊晉佳律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏訴訟代理人盧耀民參加人維娜斯國際有限公司代表人葉怡伶訴訟代理人陳宜鴻律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國105年4月27日經訴字第10506304680號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、被告代表人於民國（下同）105年8月11日變更為洪淑敏，經其於同年10月31日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 1准許。二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。行政訴訟法第111條第1、2項分別定有明文。原告於起訴時原聲明請求：1.原處分及經濟部105年4月27日經訴字第10506304680號訴願決定均撤銷。2.被告對於註冊第014105 76號「推推指」商標評定事件，應作成評定成立，註冊應予撤銷之處分。嗣於105年12月7日在行政減縮聲明狀中變更訴之聲明為：1.訴願決定及原處分關於註冊第01410576號「推推指」商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」之「評定不成立」之審定部分撤銷。2.被告對於註冊第01410576號「推推指」商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」商品部分，應作成「評定成立，註冊應予撤銷」之審定。被告對此並無異議，且已為本案之言詞辯論，本院亦認上開變更並無不適當之處，合於首揭規定，應予准許。三、事實概要︰參加人前以「推推指」商標，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000商標（下稱系爭商標）。嗣原告對之申請評定。經被告審查，為「評定不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於上開類別評定不成立部分應予撤銷，且被告應就系爭商標指定使用於上開類別商品部分，作成評定成立， 2註冊應予撤銷之審定，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1、3項之規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。四、原告之主張： (一)系爭商標之使用表達方式，顯已表達該指定商品「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、袖套」之用途、功用之說明意義，為描述性商標，非暗示性商標，不具有商標之識別性： 1.系爭商標使用於上開塑身衣商品上，用以作為一般女性修飾身形及產後婦女恢復身材之美體塑身貼身衣物，並以將身體鬆弛或多餘脂肪以塑身衣不同布性的彈性與壓力以正確肢體穿撥方式達成將脂肪撥移到身體正確位置，並透過布性的壓力能維持及修正體型、進而達成讓脂肪細胞歸位與縮小效用，此即為「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、袖套」等塑身衣類美體瘦身原理與效用。故系爭商標於讀音上多半會造成一般消費者有「推推脂」之聯想，故在一般習慣使用與接觸使用者或消費者認知上，確會認為系爭商標之表現方式與「推移脂肪」等推脂產品有直接與描述性的聯想，又「推脂」一詞在系爭商標申請與使用之前，早已在醫美與塑身產業中普遍運用。另觀諸參加人就其旗下規格商品「推推指」及「輕磅推推指」之電視廣告說明，亦有完整之描述與說明以表達「推推指」等於「推推脂」。 2.參加人使用系爭商標表徵其塑身產品係來自於「有醫師群證實的推脂彈性布，隨時隨地都在幫你推推脂」，強調其塑身產品使用之布性，亦在其公開宣傳中敘明該商品之功效為穿上後「隨時隨地都在幫你推推脂」，故系爭商標顯係作為該塑身衣布料「推脂彈性布」之敘述性描述，以推推指之讀音傳達「推推 3脂」功效無誤。又「推脂」一詞既已為醫美與塑身業者慣常用語，則以增加疊字動詞之方式作為系爭商標表現，並不能產生推脂以外之創新辨識性字義。再細究系爭商標於實際使用之宣傳說明可知，其「推」、「推」、「指」之讀音使用，就「指」與「脂」之替置，顯無法給予消費者新奇獨特印象，除「推脂」之聯想外，殊難就「指」之存在而能有直接或間接表達其他獨特新奇意涵而有任何創新之感受。又有關美體塑身推移脂肪的「推脂」概念，最早可溯及73年間主張以「推移脂肪」之按摩方式達到燃燒脂肪、歸位脂肪之效果，後於95至96年間，「推脂」之概念已為一般塑身美體業者所用，然使用者擔心涉及按摩課程、DIY按摩物品可能療效表現而受主管機關裁罰，多以「推指」方式進行說明與討論，取代原先「推脂」描述方式，顯見「推指」一詞早在95年間，即已成為一般使用與討論大眾中慣用的普通之動詞或指示性形容詞之詞彙。 3.參照原證6即參加人之產品說明書「美人手冊」所示：「3.右手伸入前大腿中，將大腿脂肪用力向後腿中央提舉，使臀部全部放入提臀布中。左邊重複相同之步驟。」、「4.扣兩個扣子，小腹往外側撥，撫平腹部。」、「6.將勾子內之檔布置平，並將其於勾子由下往上勾好，同時把塑身衣提高至胸下（即為胸罩鋼圈位置）。」、「7.彎曲身體45度，用左手從右腋下由後往前，再由下往上，將多餘脂肪撥出塑身衣之外，托高集中胸部使呈現自然的乳溝。左胸重複相同的步驟。」及「8.身體站直，將腋下多餘的脂肪（副乳），撥入肩帶內。請有胸部外擴及副乳者，一天當中經常重複此步驟。」等穿衣說明中可知，商品使用者必須要使用手指在穿衣之中與穿衣後，時時推移與撥正鬆弛之脂肪肌體，方能達到塑身衣確實塑身效果，明示參加人使用系爭商標之塑身商品使用體驗，作為商品使用時 4的直接描述性說明，亦即系爭商標所指向者，係穿戴塑身衣時，必須要以穿戴者之手指力量與撥覆鬆弛脂肪肌體之方式，利用塑身衣之支撐力推移至身體適當位置與方式，將其商品使用體驗描述直接作為寓目之表示方式。且參照參加人之使用說明與塑身衣類商品之功效與使用經驗描述特性可知，塑身美體業者以「推脂」或塑身業者以「推指」等敘述方式表達塑身商品之原理，所在多有，則參加人以此讀音與寓目描述雙關用字以表彰系爭商品，顯已影響同業公平競爭之秩序。 4.辭典僅為查詢文字意思之工具之一，不代表無法查得者，皆非消費者所習見，故除辭典之外，亦應參考社會上對於文字語詞之使用習慣。現今新世代對中文之使用及理解，與過去大不相同，年輕消費族群所慣常使用之辭語，縱查詢辭典，不僅無法查詢該用辭，縱依組成前開用辭之字個別查詢，由其原始字義或結合後文義，亦無法直接產生該等用辭之正確意涵，顯見辭典查詢現今社會所使用、常用、理解之語言，有其極限。故縱教育部「重編國語辭典修訂本」網站中無「推指」、「推脂」等詞語，惟並不影響消費者依現今社會認知去理解「推指」或「推脂」，皆屬「按摩推移脂肪」之意。再日常語文中疊詞型詞語眾多，如「動動腦」、「聊聊天」、「打打球」、「跑跑步」、「逛逛街」、「說說話」等字，辭典上亦無法查得上開詞彙，惟不妨礙社會大眾理解其意義分別為「動腦」、「聊天」、「打球」、「跑步」、「逛街」、「說話」之意。故「推指」在消費大眾之理解係「推脂」之概念，縱參加人將動詞「推」以疊字之方式表現，亦僅使其增加重複之動作而已，並不因此增加消費者理解之難度，更未增加「推指」二字之識別性。 (二)觀諸參加人就系爭商標之使用方式，在一般塑身衣消費者之客 5觀認知，均非作為指示商品服務來源之商標，且多認為係一功能性敘述，顯見系爭商標本身僅為塑身衣產品相關描述，無法作為辨識商品來源之用： 1.參加人向來使用系爭商標之方式，均為表達其客製塑身衣料，強調其布性為「推脂彈性布」，且於商品陳列上，針對不同布性與材質推出數種規格「推推指」、「輕磅推推指」等塑身衣料產品，並可依客戶之需求客製化產品。故參加人僅將系爭商標作為不同布性塑身商品之規格說明，並非作為獨特識別商品來源方式。另參加人所生產、銷售之調整型塑身內衣，分別以紙包裹，並於包裝紙接合處貼上印有「VENUS」英文字樣之貼紙，置放在印有「維娜斯」、「VENUS」及參加人官網網址之白色手提袋內，前開調整型塑身內衣之後衣領處，均縫有布製標籤及尺碼標籤，該布製標籤上均印有「VENUS」、「 Secret」英文字樣，內側均縫有布製標籤，並印有「33％ELAS TOMERIC」、「67％NYLON」，並以英文及圖形標示洗滌方式，顯見參加人亦未在其所生產銷售之產品標示系爭商標，則系爭商標是否足使相關消費者憑此辨識其所表彰之商品源自參加人，即非無疑。 2.參照原告所蒐集之參加人塑身衣商品消費者之使用說明與體驗感想可知，其等對「推推指塑身衣」一詞，均以系列、規格、彈性布料名稱等方式進行敘述，顯對商品之認識，仍係以「維娜斯Venus」作為來源辨識，對於「推推指塑身衣」之認識，均作為「推脂彈性布」或布性丹數規格差異之稱呼，非作為辨識商品品牌來源。另經TNSTaiwan所提精品調整型內衣文宣評估研究報告所示，以原告與參加人之廣告文宣後之消費者訪談，可知在單獨出示參加人之文宣情況下，超過五成之受訪者認為該廣告出現之「推推指塑身衣」代表為產品特性或功能 6說明，僅2%的受訪者認係品牌；另依東方線上股份有限公司以CLT中央定點訪問法與線上網路調查方式進行調查時，也僅各有2.6%及3.4%之受訪者認為「推推指塑身衣」為品牌；反有高達90%以上的受訪者認為「推推指塑身衣」僅產品特性或產品功能說明，依一般消費者對於「推推指」之認知，系爭商標尚仍不具商品辨識性。 3.經原告於入口網站Google操作與測試後發現，在Google關鍵字系統中，對於「推推指」之關鍵字建議系列中，僅有「推脂按摩」、「推脂」等建議，並未見有任何納入「推推脂塑身衣」、甚至「瑪麗蓮推推脂」等關鍵字建議。以Google之建議中文代表一般中文使用者之認知與使用習慣，即可知「推推指」等同「推脂」、「推脂按摩」等功能性描述，方提供如上所示之關鍵字建議，且此等「推推脂塑身衣」或「瑪麗蓮推推脂」，係參加人自主且主動置入購買關鍵字之一。 (三)為此起訴聲明請求：1.訴願決定及原處分關於註冊第01410576 號「推推指」商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」之「評定不成立」之審定部分撤銷。2.被告對於註冊第01410576號「推推指」商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」商品部分，應作成「評定成立，註冊應予撤銷」之審定。五、被告之答辯： (一)參照教育部「重編國語辭典修訂本」網頁，「推」字有用力往前或往外移動物體等意思，「指」則為手掌前端分支的部分等意思，二者固分別有字義，然重複「推」字再予以組合， 7尚非消費者所習見，且其直接予以消費者之感官涵意係推動手指，而系爭商標指定使用之「束褲、束腹內衣、束腰、緊身褡，馬甲」商品，業者通常係以該等商品具調整體內脂肪分布、創造身體優美曲線等功用予以宣傳行銷，消費者初見「推推指」文字使用於上開商品時，需先運用一定程度想像、思考，方能知悉推動手指與推動身體脂肪之關聯，後才能感受、推理其與束褲等塑身衣商品間之關聯，故難謂「推推指」文字在直接、明顯描述束褲等塑身衣商品之形狀、品質、功用或相關特性，可知「推推指」僅具隱喻之意涵。 (二)另參酌商標檢索資料，以「推推指」文字作為商標或其一部申請商標註冊者，僅參加人而已，未見有其他商標將「推推指」文字聲明不在專用之列而註冊，難謂系爭「推推指」商標不具識別性；而原告所附之市場調查報告，其內容係以原告公司之瑪麗蓮品牌廣告與參加人公司之維娜斯品牌廣告作為受測廣告，並調查該等品牌之知名度、品牌辨識、廣告注意重點等，其中雖有提及大多數消費者認為該等廣告中之「彈力推推指」、「推推指塑身衣」等為產品之特性或功能說明，惟該等調查報告僅以前揭受測廣告作為調查及設計問題之素材，且其題目M1、V1中，將「瑪麗蓮Marilyn」、「維娜斯VENUS」置於第一選項，而將「V1彈力推推指」、「推推指塑身衣」等選項置於其他說明性文字選項之中；於題目 M2、V2中，對於品牌問題採選項方式，卻又無任何「推推指」選項可選擇，其題目之設計或有刻意導向之情形，而難呈現市場之客觀情況。 (三)另關於可能影響市場公平競爭部分，附件24之多件訴願決定書，係因業者所使用之文字，該當公平交易法第21條第1項所規範之「虛偽不實及引人錯誤」等構成要件，非使用「推 8脂」文字即遭裁罰，況附件3之廣告文宣，參加人亦有使用「就像是有20隻手正在幫你推脂」等文字，其並無避免使用「推脂」文字之情，故依現有事證，無法推論參加人係因避免使用「推脂」文字而以「推推指」文字申請註冊系爭商標；再觀附件4、5、6之相關美容業者文宣、報導，附件15、 16之網友討論留言，附件23之73年12月、74年1月之「家庭」月刊，及原證3訴外人商品網路發文心得結集，其中附件4至6、原證3之美容業者文宣、報導，大多皆係使用「推脂」、「推推脂」之文字，僅附件4台南崑山科技大學之一課程使用「推推指」文字，惟其活動日期係2011年11月間，明顯晚於系爭商標獲准註冊之2010年5月16日；而附件15 、16、23，其消費者留言及月刊出刊日期，雖皆在系爭商標註冊日前，然多數消費者仍係使用「推脂」、「推脂塑身」、「局部推脂」文字，月刊文字亦係使用「脂肪可以推得掉? 減肥新招推脂」、「推脂保養……」、「美腹推脂自己做… …」，僅少數消費者於留言時使用到「推指」文字，自難逕予推論「推推指」文字，已為業者、消費者廣泛使用於美容行業之相關文字，且為「束褲、束腹內衣、束腰、緊身褡、馬甲」等塑身衣商品業者通常使用及說明之商品文字，綜上，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。六、參加人之答辯 (一)系爭商標係由參加人與方合廣告股份有限公司（下稱方合公司）於98年8月17日簽定廣告代理契約書，約定由方合公司為參加人進行全傳播策略、創意發想及媒體購買等廣告工作，而「推推指」一詞即為方合公司負責人所創作，並透過代言人於廣告之體態，配合廣告台詞「有『二十隻手』正在幫我『推』脂!」，令消費者產生「有如手指推動之新奇獨特印 9象」，並非塑身衣等同類商品之通用名詞或描述性、說明性之文字。又系爭商標使用於「束褲，束腹內衣，束腰，緊身褡，馬甲」商品，非屬直接說明商品性質、功能等不具識別性之描述性標識，況系爭商標指定使用於「束褲、束腹內衣、束腰、緊身褡，馬甲」以外之其他商品，未必與用移動脂肪之塑身類衣著相關，其商品名稱與推動手指間不具關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，不具商品相關特性說明之意義。再系爭商標使用於「束褲，束腹內衣，束腰，緊身褡，馬甲」商品時，消費者仍須運用一定程度的想像、思考或推理，方能知悉「推動手指」與「推動身體之脂肪」之關聯，進而得出系爭商標與前揭束褲等商品之關聯性，「推推指」尚非屬所指定前揭束褲等商品之品質、用途、原料、產地或相關特性之直接說明性文字。 (二)「推推指」一詞，並非習見成語或通常用語，亦非既有之詞彙；「指」一詞多為「手指」、「指向」或「指示」有其特定涵義，「脂」與「指」雖讀音近似，但「指」不等同「脂」，「推指」自不當然等同「推脂」，尤以「推推指」疊字的運用，乃充分表現中文具有韻律特性，「推推指」實具有思想創作之特性。另「脂」與「指」之文義完全不同，況系爭商標實將以「指」本身既有之含義，與「推」之文義結合，進而與塑身衣矯正身形、調整脂肪分布比例之功能連結，使消費者得以運用想像、思考及感受，產生塑身衣「有如手指推動」般雕塑身形之聯想，進而達到系爭商標隱喻之效果。再「推推指」一詞在未與商品或廣告結合前，一般消費者無從具體瞭解其特性或指向，消費者亦不可能將「推推指」指向「推推脂」，且塑身衣產品本身具有推移脂肪達到塑身功能，但其穿著時必須以手指撥弄肌膚、或指撥衣服，「推推 10指」即以「輕輕鬆鬆移推手指頭，就能達到塑身的效果」，不需其他抽脂醫美過程，消費者須經推理及想像方能領會與指定產品之關連性，故為具有高度識別性之暗示性商標。又在化妝品、醫藥品、健身器材或美容醫療服務，通常會使用「消脂」、「瘦身」、「去脂」、「溶脂」等較直接說明文字，系爭商標之註冊並不妨礙同業公平競爭，縱使用「推脂」、「推推脂」亦屬產品之說明，參加人亦無從主張商標權，且就網路搜尋資料，於參加人推出廣告前，就衣服商品上甚或其他商品亦罕見使用「推推指」，系爭商標確為參加人所創。 (三)另業者於購買Google關鍵字廣告，Google通常會建議與商標相同之諧音字，如參加人所註冊之商標為「維娜斯」及「推推指」，Google網站會另建議購買「維納斯」、「維那司」、「推推脂」、「推推紙」等關鍵字作為搜尋字串，避免消費者於搜尋時以注音輸入法輸入諧音字或同音字而無法搜尋到參加人之網站，以利增加參加人之網站曝光度，則Google 關鍵字廣告實不足以認定系爭商標不具識別性。又系爭商標乃與註冊第1297788號「維娜斯」商標及特取參加人英文公司名稱「VENUS'SECRETCOMPANYLIMITED」之「VENU S」併同使用，經參加人長期而廣泛使用系爭「推推指」商標後，相關消費者已然知悉系爭商標所表彰之商品來源為參加人所提供。原告所提出之市場調查報告，不僅非假設於一般消費環境外，更非單就系爭商標「推推指」詢問受訪之消費者。亦即原告所提之市場調查報告係以原告與參加人兩家公司之商品「廣告文宣」訪問消費者，其調查之標的為「廣告文宣」而非系爭商標，且顯屬先以廣告文宣混淆受訪者視聽後，再行誘導受訪問之消費者認為「推推指」為產品名稱、 11特性或說明，故該市場調查報告顯無客觀性、真實性，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。七、得心證之理由 (一)參加人前於98年9月18日以「推推指」商標，指定使用於申請時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服，胸罩，束褲，束腹內衣，束腰，睡衣，睡衣褲，浴袍，罩杯；肚兜，紙褲，汗衫，胸罩襯墊，泳裝，泳衣，泳褲，海灘裝，背心，毛衣，羊毛上衣，襯衫，Ｔ恤，內衣，內褲，緊身褡，馬甲，西服，西裝，童裝，洋裝，禮服，裙子，褲子，孕婦裝，童軍服，青年裝，工作服，嬰兒服，羽毛衣，休閒服，韻律服，大衣，外套，夾克，披風，披肩，斗篷，運動服，學生服，皮衣，制服，跳傘衣，女裝，袖套，成衣，男裝，外衣，牛仔服裝，滑水裝，自行車騎士服，摩托車騎士服，釣魚背心，袖口，活動衣領，服飾用暖手筒，棉襖，馬褂，旗袍，戲服，和服，化粧舞會服裝，十字褡，彌撒帶，袈裟，新娘禮服，婚紗，新娘頭紗，印度莎麗服，民俗服裝，慶典儀式服裝，雨衣，鞋子，女鞋，男鞋，涼鞋，海灘涼鞋，拖鞋，海灘拖鞋，雨鞋，布鞋，皮鞋，木屐，運動鞋，滑雪靴，休閒鞋，嬰兒鞋，鞋底，鞋墊，鞋襯，鞋面，鞋跟，鞋幫，鞋尖，鞋舌，鞋弓，鞋中底，鞋套，釘鞋，童鞋，靴鞋，套鞋，束髮巾，圍巾，頭巾，領巾，頸巾，絲巾，面紗，護領，領帶，領結，領帶蝴蝶結，袋口方巾，服飾用袋口方巾，尿布，尿褲，尿墊，尿襯，圍兜，非紙製圍兜，肚圍，尿布套，浴帽，圓頂高帽，帽舌，帽簷，運動帽，游泳帽，護士帽，學士帽，禦寒用耳罩，佛帽，帽子，學生帽，冠帽，貝雷帽，帽框，泳帽，服飾用紙帽，襪子，褲襪，絲襪，吊襪帶，襪套，非電熱式暖腳套，服飾用 12手套，禦寒用手套，腰帶，服飾用腰帶，服飾用皮帶，服飾用置錢腰帶，服裝用背帶，吊褲帶，綁腿，圍裙，鞋釘，靴鞋用防滑器，靴鞋用金屬配件，睡眠用眼罩，睡眠用面罩」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000商標即系爭商標。原告於102年12月31日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第1、2款及現行商標法第29條第1 項第1、3款之規定，即欠缺商標識別性，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標並未違反前揭規定，於104年12月15 日以中台評字第1030008號商標評定書為「評定不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部105年4月27日經訴字第10506304680號決定駁回，原告仍未甘服，復以相同理由向本院提起行政訴訟，主張原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」等商品部分撤銷，並應作成該部分評定成立，註冊應予撤銷之審定。故本件之首要爭點為系爭商標指定使用於前揭商品，是否欠缺商標識別性，以致無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。 (二)按對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，現行商標法第106條第3項定有明文。次按系爭商標註冊時商標法第23條第1項第1、2款分別規定，商標「不符合第五條規定者」及商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊；現行商標法第29條第 1項第1、3款分別規定，商標「僅由描述所指定商品或服務 13之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者」及商標「僅由其他不具識別性之標識所構成者」，為不具識別性之情形，不得註冊。而所謂「商品或服務之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式等，依一般社會通念，為商品或服務本身之說明或有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。又按以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識時，該文字是否具有識別性，首應判斷該文字是否為含有特定意義之既有詞彙。倘該文字為既有的詞彙，或依日常生活經驗為習見或通常之用語，因該文字原係公眾得自由使用之詞彙，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，即難謂具有商標識別性。又倘該文字與商品或服務之特性或說明毫無關聯時，或係以隱含譬喻之方式，須經消費者運用想像及推理後，始得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性產生聯想，進而達到隱喻之效果時，則該文字即因消費者會將其視為指示及區別來源的標識時而具有商標識別性。 (三)經查，系爭商標係單純由中文「推」、「推」、「指」3字所組成，而中文「推推指」3字，並非固有之詞彙，無法於字典上查得其既有之字義，且因中文係表意文字，倘中文字之組合非固有詞彙，則因每一中文字均有其含意，或相同文字有不同含意，則將字與字相互結合時，即因主觀理解之不同，而產生不同之意義。以「推脂」2字而言，其確實會有如原告所稱「推移脂肪」之意思；而「推指」2字則可解釋為「推動指頭」或「推動手指」，其意思與「推脂」並不相同，又「推推指」或可解釋為「推薦」、「推動手指」，或可將「推推」解讀為「推」字之疊詞，則有用手指試推之意思，或加強推動手指之意思，無論如何，均與「推指」不同，更與「 14推脂」有別。雖原告主張系爭商標已表達所指定「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、袖套」之用途及功用，即「推移脂肪」之作用，而有關美體塑身推移脂肪之「推脂」概念，可溯及73年間主張以「推移脂肪」之按摩方式達到燃燒脂肪、歸位脂肪之效果，且於95至96年間，「推脂」或「推指」之概念已為一般塑身美體業者所用，故系爭商標實為慣用之動詞或指示性形容詞詞彙，自不具識別性等語云云。惟查依據原告於評定時所提附件4至6之相關美容業者文宣、報導（見評定卷一第39 至80頁）及原證3訴外人商品網路發文心得結集（見本院卷第27至39），其中多係使用「推脂」而非「推指」或「推推指」，自不足以證明「推推指」3字於系爭商標註冊前，早已為美容業者所習用。另原告於評定時所提附件15、16即93年 3月及95至98年間之網路使用情形（見評定卷一第172至17 8頁）及附件23即73年12月號及74年元月號之家庭月刊（見評定卷一第325至328頁），其日期雖均在系爭商標註冊前，惟網路使用之情形或為「推脂的課程」，或為「推脂塑身」，或為「局部推脂」等文字，均非「推推指」，且前開月刊係使用「脂肪可以推得掉」、「推脂保養」、「美腹推脂」等文字敘述，亦係使用「推脂」而非「推指」或「推推指」。又上開網路留言雖有3、4則提及「Spa推指」、「按摩推指，好像都是排水」等「推指」之文字，惟亦非「推推指」，且留言有限，故原告所提證據尚不足以證明中文「推推指」3字早已為美容業者所普遍使用，更不能證明為系爭商標指定使用之商品有原告所稱「推移脂肪」特性之描述，故將系爭商標使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖 15套、襪套、綁腿」，消費者實須運用其想像及推理，始能將系爭商標與以推動手指按摩之方式達到系爭商標所指定商品所標榜之效果產生聯想，故難認系爭商標文字即係表示塑身衣商品之品質、功用或其他說明。 (四)又原告雖以參加人之產品說明書「美人手冊」主張系爭商標實屬描述性文字云云，惟觀諸該手冊之內容，僅在教導正確之穿衣步驟，全篇均未出現「推指」或「推推指」（見本院卷第51至55頁），自亦無法證明系爭商標係作為描述性文字之用。另原告所提使用者商品網路發文開箱文及試衣文影本（見本院卷65至99頁），均係網路部落客所寫之文章，其中所提「推推指」3字，均係與其他商品名稱並列，且主要係介紹「推推指系列」，而商品製造者依商品類別之不同，分別將該商品類別之名稱註冊為商標之情形，亦所在多有，其目的在使相關消費者能於見及該商標時，即知悉係屬何系列之商品，自不得僅以前開部落客之部落格文章曾提及中文「推推指」，而逕認中文「推推指」僅係作為規格說明文字而非商標使用。至原告以臺灣臺北地方法院102年智易字第65 號刑事案件勘驗筆錄及照片（見本院卷56至64頁），主張參加人並未在其所生產銷售之產品標示系爭商標，則系爭商標是否足使相關消費者憑此辨識其所表彰之商品源自參加人，即非無疑云云。惟按商標之使用方式多元，未必限定僅能標示於商品本身，方能表彰商品之來源，僅須標示商標之客體行為能與商品產生連結，即足使相關消費者認識該商標係在表彰商品之來源，則原告所提上開證據亦不足以證明系爭商標僅為描述性文字而不具表彰商品來源之功能。再查原告所提自行委託他人製作之市場調查報告（見本院卷100至130 頁），其研究結果主要係消費者能否區辨原告及參加人之相 16關產品，且其取樣及調查之方式是否具公信力，尚非無疑，則原告以之作為系爭商標屬說明性文字之證據，並不可採。另是否名列關鍵字廣告，與系爭商標是否係說明性文字無關，原告以網站搜尋之資料並無系爭商標文字等語，即認系爭商標係屬說明書文字，過於率斷，亦不足採。 (五)至原告主張若允許系爭商標之註冊，將影響商業上之公平競爭云云。惟按以符合交易習慣之誠實信用方法，表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途或有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用時，即不受商標權效力之拘束。現行商標法第36條第1項第1款定有明文。故相關商品產製者僅須以一般說明之方式使用於相關宣傳廣告中，避免以「推推指」3字作為商標使用，參加人即無法以系爭商標向商品產製者主張商標權，自無影響商業上公平競爭之情形，此由參加人起訴原告代表人違反商標權之刑事案件，已經本院104年度刑智上易字第15號判決無罪確定即可為證（見本院卷第204至222頁）。綜上所述，因系爭商標之中文不具特定意義，且縱依原告所解釋之特定意義，亦與系爭商標所指定使用之服務類別無關或須經消費者運用推理及想像始能產生聯想，故難認對系爭商標所指定使用商品之相關消費者而言，無法認識其為表彰服務之標識，且得藉以與他人之服務相區別。八、綜上所述，系爭商標並無違反註冊時商標法第23條第1項第 1、2款及現行商標法第29條第1項第1、3款之規定，而不應准予註冊之情形。從而，被告所為評定不成立之處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分關於註冊第01410576號「推推指」商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰 17、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」之「評定不成立」之審定部分均撤銷；並請求被告對於註冊第01410576號「推推指」商標指定使用於「衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、罩杯、胸罩襯墊、內衣、內褲、緊身褡、馬甲、韻律服、袖套、襪套、綁腿」商品部分，應作成「評定成立，註冊應予撤銷」之審定，為無理由，應予駁回。九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國105年12月29日智慧財產法院第二庭審判長法官熊誦梅法官彭洪英法官蕭文學以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴訟所需要件代理人之情形上訴人或其法定代理人具備律者，得不委任律師師資格或為教育部審定合格之 18為訴訟代理人大學或獨立學院公法學教授、副教授者。稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。非律師具有右列情上訴人之配偶、三親等內之血形之一，經最高行親、二親等內之姻親具備律師政法院認為適當資格者。者，亦得為上訴審稅務行政事件，具備會計師資訴訟代理人格者。專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合、之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國105年12月29日書記官謝金宏 19

智慧財產及商業法院105年度行商訴字第91號

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