智慧財產及商業法院106年度行商訴字第123號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 21 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第123號原　　　告　張有志
訴訟代理人　郭峻誠　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　理豐智動化有限公司
代　表　人　梁婷婷
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106 年8 月3 日經訴字第10606308440 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 　　文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國102 年7 月26日以「LEBAL 及圖Packaging Machinery Equipment 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第7 類「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1648449 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人理豐智動化有限公司（原名為理豐貿易有限公司）以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第12款規定，對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊，有前揭商標法規定之適用，以106 年3 月20日中台評字第1040193 號商標評定書，為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原告不服處分，而提起訴願，經濟部嗣以106 年8 月3 日經訴字第10606308440 號訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第99至100 頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張略以：
一、原告先使用據以評定商標：
參加人前於94年11月15日設立後，最早係於95年11月8 日開始使用據以評定「LEBAL 」及「LEBAL 理丰及圖SERVO LABELLING SYSTEMS 」商標（下合稱據以評定商標）於貼標機及套標機商品。依理豐機械股份有限公司（下稱理豐機械）負責人梁信旺於他案刑事告訴意旨自承內容可知，原告與據以評定諸商標創用人梁信旺設立上海平鎮包裝有限公司（下稱上海平鎮公司），共同經營與共同使用據以評定商標。上海平鎮包裝公司於90年8 月間設立起，原告與理豐機械共同經營、共同使用據以評定諸商標，並於92年3 月26日在大陸地區提出「理丰LEBAL 」商標申請，指定使用於包裝用機械商品，並於93年8 月14日取得商標權。職是，原告早於參加人先使用據以評定商標於貼標機及套標機商品。
二、原告未意圖仿襲據以評定商標：
原告與據以評定商標創用人理豐機械設立上海平鎮公司，共同經營與共同使用據以評定商標。上海平鎮公司基於雙方共同經營、共同使用據以評定商標之合意，前於92年3 月26日在大陸地區提出「理丰LEBAL 」商標申請，指定使用於包裝用機械商品，並於93年8 月14日取得商標權，嗣於101 年間上海平鎮公司將商標權利移轉予原告所經營之上海理貝包裝機械有限公司（下稱上海理貝公司），故原告自上海平鎮公司合法受讓據以評定商標。原告經營之上海平鎮公司取得據以評定商標創用人理豐機械同意而善意先使用據以評定商標，共同經營、共同使用據以評定商標，雙方互有貼標機機器設備或其零件之頻繁交易往來，且上海平鎮公司基於與理豐機械共同經營、共同使用據以評定商標之合意，積極開拓大陸市場而先使用據以評定商標，而上海平鎮公司後期亦有生產製造據以評定商標之貼標機產品，並銷售予理豐機械之產品在臺灣市場販售。因理豐機械代表人梁信旺因經營不善，而結束臺灣之營業，嗣於94年起任職於原告所經營之上海平鎮公司，擔任生產管理部門主管職務，梁信旺不僅知悉原告使用據以評定商標之事實，且同意上海平鎮公司基於共同經營、共同使用據以評定商標之合作共識，始於94年間任職於原告所經營之上海平鎮公司，擔任生產管理部門及財會部門主管職務。準此，益徵理豐機械同意與授權原告使用據以評定商標之事實。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、參加人先使用據以評定商標：
理豐機械前於85年間設立，由參加人代表人梁婷婷之父梁信旺擔任負責人，主要係經營貼標機、包裝機械等製造買賣業務，理豐機械與參加人於88年、89年及95年間，分別將據以評定商標之雙面貼標機、定點貼標機等商品，銷售予訴外人台灣藤澤藥品工業股份有限公司、歐儷文具有限公司、雷盛德奎企業股份有限公司及台灣汎生製藥廠股份有限公司等廠商。理豐機械與參加人自93年5 月起至101 月8 月止之期間，並有出口行銷據以評定商標之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品，至孟加拉、泰國、伊朗及越南等國家之情事。準此，堪認於系爭商標於102 年7 月26日申請註冊前，理豐機械及參加人已有先使用據以評定商標於貼標機、套標機及工業用飲料機等商品之事實。
二、兩商標構成近似商標：
系爭商標由一內置外文「LEBAL 」橘色地球設計圖及下方外文「Packaging Machinery Equipment 」，文字與圖形共同組成，其與據以評定商標相較，兩者均有引人注意且為實際交易唱呼之際之外文「LEBAL 」，或結合構圖意匠相彷彿之地球設計圖。職是，兩者整體外觀、觀念及讀音，均有相仿之處，倘於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
三、兩商標指定使用商品相類似：
系爭商標指定使用於「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，其與據以評定商標先使用之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品相較，兩者均為商品包裝貼標或加工製造用機械等相關商品，其於性質、原料、用途、功能、產製者、行銷管道、消費族群等因素，均具有共同或相關聯處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，構成同一或類似之商品。
四、原告意圖仿襲而以不正競爭行為搶註商標：
原告於系爭商標申請註冊前之90至93年間，曾在理豐機械任職，且原告除自承其曾於上述期間在理豐機械任職，且離職後亦從事與理豐機械及參加人相關之機械製造產業，其於申請系爭商標申請註冊前，確已知悉據以評定商標之存在，並以之設計系爭商標圖樣，並指定使用於類似商品申請註冊等情。再者，上海平鎮公司於93年間在大陸地區申准「理丰LEBAL 」商標，101 年7 月並將該商標權轉讓予上海理貝公司，且由設備購買安裝合同書、發票及出口貨物委託單等資料，雖可認該公司有行銷據以評定「LEBAL 」商標之貼標機商品。然該等資料日期均於93年至94年間，仍較上述理豐機械使用據以評定諸商標之時間為晚。再者，因無法認定上海平鎮公司為原告與理豐機械合作設立，「理丰LEBAL 」商標權係移轉予原告及原告使用系爭商標已得理豐機械公司之認可等事實，原告主張不足為憑。職是，本件堪認原告係因與理豐機械之僱傭關係及與參加人間之競爭同業關係，知悉其先使用之據以評定商標存在，意圖仿襲而以近似據以評定商標之圖樣，作為系爭商標圖樣，指定使用於同一或類似之商品搶先申請註冊。
肆、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第104 至110 頁之107
年3 月6 日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
原告前於102 年7 月26日以「LEBAL 及圖、Packaging Machinery Equipment 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第7 類「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為系爭商標。嗣參加人以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第12款規定，對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊，有前揭商標法規定之適用，嗣於106 年3 月20日為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。
(二)主要爭執事項：
當事人主張爭執，係系爭商標有無違反商標法第30條第1 項第12款規定，申言之：1.參加人或理豐機械，有無先使用據以評定商標之事實？2.系爭商標與據以評定商標間，是否近似？3.兩商標是否使用於同一或類似商品？4.原告是否因契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以評定商標之存在？5.原告有無意圖仿襲而申請註冊系爭商標？
二、參加人為本件商標評定之利害關係人：
(一)利害關係人之範圍：
為適用商標法第57條規定，特訂定商標法利害關係人認定要點。利害關係人之範圍如後：1.因系爭商標涉訟之訴訟當事人。2.與系爭商標相關之其他商標爭議案當事人。3.經營系爭商標指定使用之同一或類似商品或服務之競爭同業。4.主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人，暨其受讓人、被授權人或代理商。5.主張其註冊商標或標章與系爭商標相同或近似之商標權人，暨其被授權人或代理商。6.主張其姓名或名稱與系爭商標相同或近似之個人、商號、法人或其他團體。7.系爭商標之申請註冊，係違反商標權與他人之契約約定者，契約之相對人。8.商標專責機關以系爭商標為據，駁回其申請商標註冊案之申請人。9.主張其商標與系爭商標相同或近似，指定使用於同一或類似商品或服務，尚繫屬於申請中之商標註冊申請人。10.其他主張因系爭
商標之註冊，而其權利或利益受影響之人。認定要點第1條
與第2條分別定有明文。
(二)參加人與原告為使用近似商標與同一或類似商品競爭同業：商標之註冊是否對於其權利或利益有影響，應由主張自己為利害關係者檢證釋明之。申請人是否為利害關係人，由商標專責機關就其檢證內容，進行形式審查。是否為利害關係人，原則應以申請時或行政救濟時為準。例外情形，商標專責機關處分時或行政救濟程序，已具備利害關係者，亦得認為係利害關係人。認定要點第3 條至第5 條分別定有明文。所謂行政程序或救濟程序之利害關係人，係指違法行政處分之結果，致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，不包含僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者（參照最高行政法院101 年度裁字第178 號行政裁定）。查參加人原名為理豐貿易有限公司於94年11月15日成立，現名稱為理豐智動化有限公司，所營事業有機械器具零售、機械設備製造業、其他機械製造業、其他機械製造業及國際貿易業等項目，為專業從事貼標機、套標機專業製造廠。而理豐機械前於85年間設立，由參加人代表人梁婷婷之父梁信旺擔任負責人，主要係經營貼標機、包裝機械等製造買賣業務，理豐機械與參加人於88年、89年及95年間，分別將據以評定商標之雙面貼標機、定點貼標機等商品，銷售予台灣藤澤藥品工業股份有限公司、歐儷文具有限公司、雷盛德奎企業股份有限公司及台灣汎生製藥廠股份有限公司等廠商。理豐機械與參加人自93年5 月起至101 月8 月止之期間，並有出口行銷據以評定商標之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品，至孟加拉、泰國、伊朗及越南等國家之事實。業據參加人於申請評定階段所檢送之理豐機械與參加人之公司基本資料、93年5 月至101 月8 月參加人與理豐機械之出口報單、88年至89年及95年間參加人與理豐機械簽訂之買賣訂貨合約書、85年7 月生效之全民健康保險投保單位成立通知書等資料附卷可稽（見評定卷第25至44、71至84、107 至122 及137 頁之附件1 至16、18至20）。準此，原告與參加人分別使用系爭商標、據以評定商標，為指定使用之同一或類似商品之競爭同業，故系爭商標之註冊對於參加人之權利有所影響，足認參加人於本件申請評定時及行政救濟程序期間，均具備利害關係人之要件。
三、系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：
按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。但經其同意申請註冊者，不在此限。商標法第30條第1
項第12款定有明文。其要件有四：㈠相同或近似於他人先使用之商標。㈡使用於同一或類似商品或服務。㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。㈣未經他人同意申請註冊。原告固主張其在我國使用系爭商標圖樣，屬善意先使用云云。然被告主張原告申請系爭商標前，理豐機械與參加人已於我國使用據以評定諸商標圖樣。職是，本院應審酌系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1 項第12款規定（參照本院整理當事人爭執事項1
至5 ）。
(一)據以評定商標有先使用之事實：
商標法第23條第1 項第14款前於86年5 月7 日修正公布，87年11月1日施行，其為現行商標法第30條第1項第12款規定。本款增訂之立法理由，係因與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而加以抄襲，倘持之註冊者，有違商場秩序，應列為不得註冊之事由。故本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為或投機者，利用特定關係，知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德，故賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時，有權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938 號、第1012號行政判決）。原告雖主張參加人未先使用據以評定諸商標，原告未違反商標法第30條第1 項第12款規定云云。然被告主張參加人或理豐機械於原告申請註冊系爭商標前，已先使用據以評定諸商標等語。職是，本院自應審酌參加人或理豐機械使用據以評定商標，是否有先系爭商標使用之事實（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
1.商標法第30條第1 項第12款採先使用主義：
我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，先使用而未註冊之商標，原則上雖不予保護。然因商標之使用，為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊。本款對於未註冊而於國內外先使用之商標，應酌予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。所謂先使用之商標，係指在他商標申請註冊前，有使用商標以表彰商品來源之事實，並非商標註冊在先或商標註冊狀態之存續而言。職是，不論是否為著名商標，不分國內外，亦不問註冊與否，僅要因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人先使用商標存在而搶註者，均有本款之適用。先使用之商標者，不限為最早使用者，其較被異議或被評定商標，有先使用之事實即可。
2.參加人與理豐機械先使用據以評定諸商標：
按前項第9 款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。商標法第30條第2 項定有明文。查理豐機械前於85年間設立，由參加人代表人梁婷婷之父梁信旺擔任負責人，主要係經營貼標機、包裝機械等製造買賣業務，理豐機械與參加人於88年、89年及95年間分別將據以評定諸商標之雙面貼標機、定點貼標機等商品銷售予多家公司，參加人與理豐機械自93年5 月起至101 月8 月，出口行銷據以評定商標之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品至多國等情事，既如前述。準此，足徵於系爭商標於102
年7 月26日申請註冊前，理豐機械與參加人先於88年、89年及95年在我國境內，將據以評定商標使用於雙面貼標機、定點貼標機等商品；嗣後自93年5 月起至101 月8 月使用據以評定商標，將貼標機、套標機及工業用飲料機等商品行銷至國外。是理豐機械有先使用據以評定商標於貼標機、套標機及工業用飲料機等商品。
3.先使用商標不以註冊為限：
⑴使用主義：
所謂先使用之商標，主要係用以確認據以評定商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實，故僅須相對於系爭商標使用在先之商標即為已足，不以於國內外先為註冊者為限，亦不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標非申請評定人所創用或最先使用，在所不問。原告雖主張參加人極少且曾中斷使用據以評定諸商標，且理豐機械之經廢止在案，其註冊商標已屆期消滅，據以評定商標已成為公共財，且未移轉予他人使用，參加人並無法人延續關係，其應無優先使用據以評定商標之依據，況理豐機械代表人梁信旺同意原告使用據以評定商標，嗣後任職於上海平鎮公司云云。查據以評定商標為理豐機械及參加人於系爭商標申請註冊前，前於88至101 年8
月間持續使用，業如前述。雖據以評定商標非參加人所創用或最先使用，且創用人理豐機械業經廢止，且其註冊第824242號商標已屆期消滅。惟揆諸前揭見解，仍無礙據以評定商標前於系爭商標申請註冊，有持續使用之事實。
⑵系爭商標註冊不符合商標法第30條第1 項第12款但書規定：按商標申請人經商標先使用人同意其申請註冊者，不違反同條項本文規定，商標法第30條法第1 項第12款但書定有規定。原告雖主張梁信旺有同意原告使用據以評定商標，其未違反本款規定云云。然梁信旺之同意使用據以評定商標，並非等同梁信旺或理豐機械同意原告持同一或近似之據以評定商標，申請系爭商標，況參加人使用據以評定商標之期間，早於系爭商標之102 年7 月26日申請註冊日。再者，本件系爭商標之登記，應得先使用人之同意。因原告迄今未舉證證明，理豐機械或參加人同意其申請註冊系爭商標。職是，系爭商標之註冊不符合商標法第30條法第1 項第12款但書規定。(二)兩商標圖樣成立高度近似性：
1.判斷商標圖樣近似之基準：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。原告雖主張兩商標不成立近似云云。然被告抗辯稱兩商標構成高度近似等語。職是，本院應審究系爭商標與據以評定諸商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項2）。
2.兩商標構成高度近似商標：
系爭商標由內置外文「LEBAL 」橘色地球設計圖，其下方有外文「Packaging Machinery Equipment 」，有文字與圖形共同組成，其與據以評定商標「LEBAL 」及「LEBAL 理丰及圖SERVO LABELLING SYSTEMS 」相較，兩者均有引人注意，且為實際交易唱呼之際之外文「LEBAL 」，並結合構圖意匠相彷彿之地球設計圖，是兩商標圖樣之整體外觀、觀念及讀音，均有相仿之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，實不易區辨。職是，系爭商標與據以評定商標，構成高度近似之商標。
(三)兩商標指定使用商品同一或類似：
1.判斷商品類似之基準：
因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告雖主張兩商標指定使用之商品，非屬相類似云云。然被告抗辯稱兩商標指定之商品，屬高度類似商品。職是，本院應審究系爭商標與據以評定商標指定之商品，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。
2.兩商標指定使用商品構成同一或類似：
系爭商標指定使用於「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，其與據以評定商標先使用之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品相較，兩者均為商品包裝貼標或加工製造用機械等相關商品，就性質、原料、用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素以觀，均具有共同或相關聯處。準此，依一般社會通念及市場交易情形判斷，系爭商標與據以評定商標所指定使用商品，構成同一或類似之商品。
(四)原告因業務往來知悉據以評定商標為先使用商標：
1.先使用人之舉證責任：
商標法第30條第1 項第12款之立法目的在於防止投機者，利用特定關係而知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德，故賦與原商標權人得以制止商標申請人取得商標註冊（參照最高行政法院105 年度判字第545 號行政判決）。先使用人應舉證證明申請人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在等事實。原告雖主張其與參加人交易前，不知據以評定商標為先使用商標云云。惟被告抗辯稱依據原告前與理豐機械間有僱傭關係，並與參加人間之往來電子郵件，可知原告知悉據以評定商標存在等語。準此，本院應審酌原告是否因與參加人、理豐機械間具有契約、地緣、業務往來或其他業務，知悉據以評定諸商標之存在（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。
2.原告知悉據以評定諸商標之存在：
⑴僱傭關係與業務關係：
原告於系爭商標申請註冊前之90年至93年間曾在理豐機械任職，此有原告勞工保險卡可稽（見評定卷第43頁）。且由原告於申請評定階段所稱：90至93年間原告雖曾任職理豐機械，直至100 年間在臺灣創立公司進入相關產業，原告固知悉理豐機械使用在先之據以評定商標等語（見原評定卷第57頁）。準此，原告除已自承其曾於上述期間在理豐機械任職，且離職後亦從事與理豐機械及參加人相關之機械製造產業，原告與參加人為競爭同業，原告於申請系爭商標申請註冊前，確已知悉據以評定諸商標之存在，並以之設計系爭商標圖樣，指定使用於同一或類似商品申請註冊。
⑵證人張有志證言無法證明原告善意先使用系爭商標：
①原告雖聲請傳喚證人張有志，並提出有關原告參展資料，主張原告先於參加人使用系爭商標，且參加人因發展大陸地區市場，故同意原告使用據以評定商標，理豐機械已結束營業，其代表人梁信旺更受雇於上海平鎮公司，積極與參加人共同行銷據以評定商標，應為善意先使用系爭商標云云（見本院卷第117 、119 至120 、124 至129 、153 至200 頁）。職是，本院自應勾稽卷內事證，認定是否與證人張有志證言相符。
②證人張有志雖於107 年4 月17日到庭證稱：其為原告本人，約在87年到理豐公司服務，負責依個案跑業務，87至89年間有至大陸地區考察瞭解市場，因其在理豐任職前，本身即為包裹物品相關產業，發現大陸地區市場廣大，故其提議理豐是否可共同經營品牌，共同在大陸地區使用商標，加上其有貼標籤之專業，理豐方面也同意，故共同在上海成立平鎮包裝公司，甫成立之初尚無技術，其負責市場業務方面，技術面由臺灣負責生產製造，其在大陸地區銷售。當初上海平鎮公司沒有生產能力，是向臺灣進機器來賣，理豐公司亦派工程師指導，嗣臺灣理豐經營不理想，從上海進設備去臺灣賣，與理豐互相往來之設備，本身有名牌，上面有製造產地、時間、規格、型號、logo，名牌釘在機器。其在大陸地區就提出系爭商標，93年在大陸地區註冊商標，早於參加人使用據以評定商標。理豐機械代表人梁信旺同意證人使用據以評定商標。102 年7 月間之所以申請註冊系爭商標，係為發展國際市場，除大陸地區外，在東南亞皆有參展，舉凡印尼、越南、菲律賓、俄羅斯、韓國云云（本院卷第124 至129 頁）。然參諸證人為原告本人，其是否能客觀證述，容有可疑。縱使原告有銷售理豐機械之產品，為在我國註冊之理豐機械使用其商標之事證，原告僅是代理商。衡諸交易常情，理豐機械基於代理關係，固同意原告使用商標，因商標註冊具有獨占性，可排除他人使用，故要申請商標註冊，應經據以評定商標之理豐機械同意，而原告未取得同意，既如前述。況原告使用系爭商標，晚於參加人使用據以評定商標，已如前述，是證人張有志所證，不足為憑。
(五)原告意圖仿襲而申請註冊系爭商標：
1.原告明知據以評定商標為先使用商標：
原告固稱其前手上海平鎮公司為原告與理豐機械共同合作並於大陸地區所設立之公司，並於92年間在大陸地區申請註冊「理丰LEBAL 」商標，嗣將商標權移轉予原告，且依上海平鎮公司與理豐機械之商業文書資料，可知其使用系爭商標為理豐機械所認可，並無意圖仿襲據以評定商標而搶註系爭商標云云。惟本院審酌大陸地區商標註冊證、核准商標轉讓證明資料（見訴願卷第25至26頁）。僅可知上海平鎮公司於93年間在大陸地區申准「理丰LEBAL 」商標，其於101 年7 月間將該商標權轉讓予上海理貝公司。再者，由設備購買安裝合同書、發票及出口貨物委託單等資料，固可認該公司有行銷據以評定「LEBAL 」商標之貼標機商品，然該等資料日期均在93至94年間，較理豐機械使用據以評定商標之時間為晚，復無從認定上海平鎮公司為原告與理豐機械合作設立、「理丰LEBAL 」商標權移轉予原告及原告使用系爭商標已得理豐機械公司之認可等事實。
2. 原告與理豐機械有僱傭關係及其與參加人有競爭同業關係：原告因與理豐機械之僱傭關係及其與參加人間有競爭同業關係，知悉其先使用之據以評定商標存在，其意圖仿襲而以近似於據以評定商標等商標之圖樣作為系爭商標，指定使用於同一或類似之商品搶先申請註冊，益徵系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第12款規定。
四、本判決結論：
綜上所述，經本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認理豐機械與參加人有先使用據以評定商標、原告與理豐機械前有僱傭關係、原告與參加人間具同業競爭關係、原告知悉據以評定諸商標、系爭商標仿襲攀附據以評定商標等事實，足證系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第12款規定。職是，原處分所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件無庸審酌部分說明：
原告雖聲請函查理豐機械廢止資料，經桃園市政府函覆（見本院卷第115 至118 頁）。然僅知理豐機械經桃園市政府於100 年10月11日登記廢止在案，無礙本院認定理豐機械有先使用據以評定商標之事實。再者，本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　6 　　月　　21　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 ││ │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107 　年　　6 　　月　　21　　日書記官　蔡文揚