智慧財產及商業法院106年度行商訴字第145號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 09 月 11 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第145號原　　　告　新華福記貿易（新）有限公司
代　表　人　吳清順
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　殷茂貿易有限公司
代　表　人　石彌堅（董事 ）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年10月23日經訴字第10606310250 號訴願決定，提起行政訴訟。我們現在判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告於民國103 年3 月26日以「AAA 設計圖」商標，向被告申請註冊，准列為註冊第1687843 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖1 所示）。之後參加人提起異議，經被告審查，認為系爭商標與註冊第736650號「三A 圖」商標（下稱據爭商標，詳見附圖2 所示）相較，系爭商標指定使用於部分商品之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，以商標異議審定書為系爭商標「指定使用於『調味品、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、豆豉醬、甜辣醬、酸辣醬、芥末醬、XO醬、調味用干貝醬、香蒜醬、醃漬續隨子、調味用香料』部分商品之註冊應予撤銷」、「本件商標其餘指定使用商品之註冊，異議不成立」之處分。原告對異議成立部分之處分不服，提起訴願，經駁回後，原告仍為不服，向我院提起訴訟。
二、原告主張及聲明：
㈠系爭商標與據爭商標相較，二者皆由三圓內置反白外文大寫字母「A 」字雙圓形設計所構成，且三圓圖皆緊密相連排列成三角形狀，但具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應無使一般消費者有所混淆誤認之虞。
㈡系爭商標指定使用之調味料等商品與據爭商標指定使用之醬菜等商品，依據被告編印之商品及服務分類暨相互檢索指定商品，均無交叉比對類似群組及類別問題。
㈢兩者商標之主要原料、包裝、用途、品質、產地、成分或內容物有別，消費族群也無重疊之處，據爭商標也未用於所指定使用之商品並於國內各大賣場行銷使用，尚難認屬同一或類似商品。
㈣又註冊第351624「殷茂及圖ENMAW 」商標經被告予以廢止，可證實系爭商標與據爭商標並無造成消費者混淆誤認之虞。㈤原告並未於全國各大超商及量販店販售使用系爭商標之醬菜或醬油商品，而是在展覽館展售，據爭商標也沒有於國內市場販售醬菜或醬油等商品，兩者沒有混淆誤認的疑慮。
㈥聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯及聲明：
㈠系爭商標近似於據爭商標：
系爭商標圖樣是由三個反白外文大寫字母「A 」分別置於黑色內圈與白色外圈之雙圓圈圖內，且該三個雙圓圖是緊密相連排列呈三角形狀所組成；而據爭商標圖樣也是由三個反白外文大寫外文字母「A 」置於黑色內圈與白色外圈之雙圓圈圖內，且該三個雙圓圖皆緊密相連排列呈三角形狀。兩商標相較，於外觀如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
㈡兩商標所指定之商品類似：
⒈系爭商標指定使用之「調味品、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、豆豉醬、甜辣醬、酸辣醬、芥末醬、XO醬、調味用干貝醬、香蒜醬、醃漬續隨子、調味用香料」部分商品，與據爭商標指定使用之「醬菜、菜心、醬瓜」商品相較，兩者均在於增添或改善食物風味，滿足消費者食用之需求。又兩者於商店上通常陳列擺設於相同或相鄰貨架提供選購，且在功能、用途、原料、行銷管道等因素上均具有共同或關聯之處，自屬類似之商品。
⒉「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」僅為實務上判斷商品或服務類似與否之參考資料，個案上仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品及服務之各種相關因素為斟酌，而本件兩者商品之功能與製作原料等具有關聯之處而構成類似商品，已如前述。
⒊原告主張據爭商標未用於所指定使用之商品並於國內各大賣場行銷使用，難屬同一或類似商品。然而註冊商標之權利範圍，是以商標圖樣及指定使用之商品為依據，故兩商標指定使用之商品是否構成類似，應以二者申請及註冊所指定使用之商品為斷，與其實際使用之商品為何無涉。
㈢原告雖提出參展之照片主張兩商標不會讓消費者有混淆誤認的疑慮，但照片顯示的時間晚於註冊日，無法做為原告有利之事證，且原告並未提出其他證據可佐證其於我國之銷售數量、使用範圍與時間久暫等，無法作為得與據爭商標相區辨之論據。
㈣原告所舉另案註冊第351624「殷茂及圖ENMAW 」商標經廢止乙事，因所廢止之商標並非本件之據爭商標，其廢止對原處分尚不生影響，併予敘明。
㈤綜上，系爭商標客觀上易使相關消費者誤認兩商標之商品為同一或雖不同但有關聯之來源，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，有商標法第30條第1 項第10款之適用。
㈥聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張及聲明：
㈠系爭商標與據爭商標近似，並且有造成參加人之消費者混淆誤認之情形。又兩者商品類別確屬類似，因為醬菜會使用到醬油等原料，所以系爭商標指定使用的範圍會在據爭商標之範圍內。兩商品於市場販售時，也會一同陳列販售。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、我們的判斷：
一、本件審理範圍及爭點
㈠本案是因為被告認為系爭商標註冊有商標法第30條第1 項第10款的法定不得註冊事由，因而核駁原告的系爭商標註冊申請。因此，本案審理範圍及爭點自為系爭商標註冊是否有商標法第30條第1 項第10款（下稱防止混淆條款）的法定不得註冊事由？此項爭點，也經過受命法官在準備程序中向被告及參加人確認無誤（本院卷第66頁）。由於原告既沒有於準備程序中到庭，也沒有出席言詞辯論程序（已經分別依法進行一造準備程序與辯論程序，行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第273 條第1 項、行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項參照），所以此項爭點，沒有辦法向原告親自確認，但從原告所提呈的書狀，確實可以確認該項爭點。
㈡防止混淆條款明文規定：商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務的註冊商標或先申請的商標，有導致相關消費者混淆誤認疑慮的情形，不得註冊。以此規定對照兩造在本案中的攻防，關於本案的判斷，可以分為以下兩點說明：
1.系爭商標是否相同或近似於據爭商標？
2.系爭商標是否因相同或近似於據爭商標而有導致相關消費者混淆誤認疑慮的情形？
㈢以下就分別說明我們對於這二項衍生爭點的判斷及理由。原告雖然有提到據爭商標另在遭撤銷廢止審理中，並提出據爭商標檢索服務列印結果可證（本院卷第128 頁），但據爭商標只要還沒有經過合法撤銷廢止，就是有效註冊的商標，而可以是防止混淆條款中的「他人的註冊商標」，所以確實有判斷以上二項衍生爭點的必要，在此先行說明。
㈣另外，原處分是判定參加人對於系爭商標註冊的異議，部分成立，部分不成立。在部分不成立的部分，原處分審定是對原告有利，原告並沒有訴訟利益，原告提起本件訴訟的聲明，卻沒有將此異議不成立排除在外，而一體聲明原處分及訴願決定都撤銷，其中就原處分異議不成立，應該認為缺乏訴訟利益，而沒有理由。也因此，以下只應該就原處分異議成立部分，為論述說明。
二、系爭商標相同於據爭商標
系爭商標的外觀幾乎與據爭商標完全相同，這一點直接參見附圖1 、2 就可以得到這樣的結果，應該不必再進一步多說，就可以認定系爭商標相同於據爭商標。
三、系爭商標與據爭商標有致相關消費者混淆誤認的疑慮
㈠兩個商標相同是否有導致相關消費者混淆誤認的疑慮，應該多方面考量各種不同因素，包括：商標識別性強弱、商標近似程度、商品或服務是否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆誤認的情形、相關消費者對於商標的熟悉程度、商標申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等等，才能夠妥適地認定有無混淆誤認疑慮。以上可以參考最高行政法院98年度判字第1505號的判決意旨。
㈡以下就針對上列各種不同因素，在本案的情形，逐一說明判斷：
⒈商標之識別性強弱及近似程度
系爭商標與據爭商標中的三A 圖本身可以認為是特別經過設計的圖案，而不是既有的語詞直接借用而來。固然在圖案中的三個A 可以被解讀為品質最好、獲得最佳評價的意義，但還是要經過一番解讀才能得到這樣聯想或說明，所以還是可以認為識別性很強。而兩商標外觀幾乎完全相同，已如前述，因而可以認為近似程度非常的高，已經到相同的地步。
2.商品或服務是否類似及類似程度
⑴系爭商標指定使用之「調味品、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、豆豉醬、甜辣醬、酸辣醬、芥末醬、XO醬、調味用干貝醬、香蒜醬、醃漬續隨子、調味用香料」部分商品，與據爭商標指定使用之「醬菜、菜心、醬瓜」商品相較，兩者都是在伴佐搭配其他食物一起食用，以增添或提升整體食物的風味或美味程度。其中醬油、調味品、調味用香料還可能是製作醬菜、菜心、醬瓜的原料之一，兩者使用相同商標，相關消費者也很容易認為這些商品都會是相同來源，所以應該認為兩者有還算高度的類似程度。
⑵原告雖然說被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」並沒有指示系爭商標指定使用的上述商品，需要檢索「醬菜、菜心、醬瓜」之商品，經我們查閱該參考資料結果，確實也是如此，但被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，既然只是「參考資料」，就不能說沒有指示相互檢索的商品，就必然不是類似商品。到底是不是類似商品，還是應該在訴訟中經過當事人辯論攻防後，根據商品的實際情況來做決定。原告只是憑「參考資料」的檢索指示，來論述相關消費者會不會有混淆誤認，並不可採。
3.先權利人是否多角化經營
此一因素的考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，也應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人的商標本來就有可能用於多種類別不同的商品，因而可認為增加了實際混淆誤認的可能性。不過，被告在本案中，並沒有抗辯據爭商標的權利人有多角化經營的情事，且系爭商標與據爭商標所指定使用商品有還算高度的類似程度，已如前述，所以此項因素於本案中應不影響混淆誤認疑慮之判斷。
4.有無實際混淆誤認的情形
如果系爭商標已經使用，且沒有發生與據爭商標實際混淆誤認，就比較可以認為系爭商標與據爭商標不會有混淆誤認的疑慮。就此因素而言，原告主張其使用系爭商標的商品，曾在展覽館展售，而沒有在全國各大超商、量販店販售，這表示相關消費者還沒有辦法在系爭商標指定使用商品的一般通路接觸到使用系爭商標的商品，自然沒辦法以相關消費者沒有實際混淆誤認的情形，就直接來推論未來如果系爭商標進入指定使用商品的一般通路之後，不會有混淆誤認的疑慮。所以此項因素，也無法認定有利於原告。
5.相關消費者對於商標的熟悉程度
此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較無混淆誤認之虞。所以就此項因素而言，也必須是建立在對於商標的使用證據之上。然而，原告自己主張使用系爭商標的商品，並沒有在全國各大超商、量販店的一般通路販售，相關消費者自然很難會有能力區別出外觀幾乎完全相同，系爭商標、據爭商標卻各代表著不同的商品來源。
6.系爭商標之申請人是否善意
此一因素是在以客觀事證判斷系爭商標之申請人申請系爭商標，究竟是否有其正當基礎權利、正當使用利益，或只是為了攀附他人商標，藉此謀利而已。如果商標申請人對於申請之商標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司名稱註冊），或正當使用利益，其未來在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；反之，如本在攀附謀利，就容易發生混淆誤認之使用方式，而應認有混淆誤認之虞。就此而言，原告並沒有主張申請註冊系爭商標究竟有什麼正當基礎權利或正當使用利益，也沒有說明到底是基於什麼的理由，恰巧有系爭商標的發想，而系爭商標於103 年3 月26日申請註冊時（審定卷第1 頁參照），據爭商標早已註冊公告多時（據爭商標於85年12月16日註冊公告，異議卷第91頁參照），而可以為原告所查得、知悉，所以原告申請註冊系爭商標應該不是善意。
7.綜合上列各項事證，我們認為：系爭商標與據爭商標幾乎完全相同，近似性非常的高，也有很強的識別性；指定使用的商品類別類似程度屬於高度；雖然沒有看到有實際混淆誤認的事證，但這是因為原告根本沒有將系爭商標使用在指定商品的一般通路的結果；相關消費者也難以熟悉系爭商標與據爭商標分別代表不同的商品來源；系爭商標的申請，應該不是善意；整體而言，應該可以很明確地認為系爭商標與據爭商標的確因為外觀相同而有導致相關消費者混淆誤認的疑慮。
六、綜上所述，原處分所為部分異議成立、部分異議不成立的審定，以及訴願決定予以維持，都符合法律規定，原告提起本案訴訟，並沒有理由，應該予以判決駁回。本案的相關事證及判決結果已經明確，兩造其他的攻擊防禦方法，經審核後，我們認為都不影響判決結果，所以不再另外逐一論述。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　9 　　月　　11　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　伍偉華
法　官　蔡志宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107 　年　　9 　　月　　11　　日書記官 張君豪