智慧財產及商業法院106年度行商訴字第170號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 31 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第170號原　　　告　財團法人看見台灣基金會
代　表　人　溫泰鈞（董事長）
訴訟代理人　李宗德律師
陳佩貞律師
蔡毓貞律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　台灣阿布電影股份有限公司
代　表　人　萬冠麗（董事長）
訴訟代理人　王誠之律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年10月27日經訴字第10606310710 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
訴外人英業達股份有限公司前於民國92年9 月2 日以「看見台灣Video Taiwan 」，指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第41類之「藉由網際網路查詢資料、文件圖書；書籍、雜誌之出租；知識或技術之傳授、舉辦各種講座、網路教學、遠距教學；透過網際網路提供電腦遊戲；透過網路提供教學資訊、休閒娛樂資訊之服務」服務，向被告申請註冊，嗣於93年4 月6 日將商標申請權讓與原告之前手明日工作室股份有限公司，經被告核准列為註冊第1100119 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），復經被告於103 年4 月23核准移轉登記予原告，並經核准延展權利期間至113 年4 月30日止。嗣參加人於104 年12月28日以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款之規定，申請廢止其註冊。案經被告審查，以106 年5 月26日中台廢字第L01040675 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以106 年10月27日經訴字第10606310710 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
㈠原告實際使用之「財團法人看見台灣基金會iSee Taiwan Foundation及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二所示）與系爭商標具有同一性：
⒈查系爭商標源於原告之創辦人○○○先生早於92年所倡議的「看見台灣」計畫，從「全球競爭下的台灣佈局」角度，提出首先要建立寬頻基礎建設，以5W（在任何地點wherever、任何人whoever 、任何時間whenever、任何方式whatever、如何方式however ），都能「看見台灣」（原證28），其初衷乃為捍衛台灣未來發展遠景而為所當為，是原告之捐助章程（原證29）亦載明其願景是「成為世界認識台灣的重要窗口」為宗旨，期將台灣特色推廣到全球、讓台灣成為全球的服務市場，並從宏觀高度與長遠發展之角度，提升台灣產業及世界能見度的壯志大業。原告自設立以來均秉持前述「成為世界認識台灣的重要窗口」之願景積極行銷台灣（原證30），復基於系爭商標之主要識別部分「看見台灣」，於102
年再申請註冊與系爭商標具有同一性之據爭商標，同樣指定使用於第16、25、35、39及41等類商品及服務（原證31），足證原告一貫為行銷台灣之公益目的而使用該等「看見台灣」商標。
⒉系爭商標係由中文之「看見台灣」、英文之「Video Taiwan」及台灣圖形聯合構成，惟其最主要識別部分為中文之「看見台灣」，此不僅因國人閱讀習慣上以中文為主，該商標亦以「看見台灣」中文字型排列在醒目之上方位置，且中文字型「看見台灣」所占全商標之比例遠大於下方英文字型「Video Taiwan」甚多，全商標寓目所見，中文之「看見台灣」實為該商標之主要部分，甚為顯然。而據爭商標包含中文之「財團法人看見台灣基金會」、英文之「iSee Taiwan Foundation」及台灣圖形聯合構成，然其最主要部分為中文之「財團法人看見台灣基金會」，並且由於「財團法人」、「基金會」等字不具識別性，故中文之「看見台灣」同為該商標之主要識別部分。
⒊對照兩商標間，不僅同具引人注目之台灣圖像、整體外觀予人寓目印象上近似，且文字部分皆指向引人注目之「看見台灣」，則有無外文「Video 」字樣，於國人慣於閱讀中文之常態下，原告使用之方式對於系爭商標並未有顯著之變更，並使消費者產生二商標係表彰同一服務來源之認知，自應認據爭商標與系爭商標具有同一性。
⒋原告既持續使用與系爭商標具有同一性之據爭商標，且指定之服務亦屬相同或高度近似，有原證7 至26可參，顯然實質上並無變更系爭商標主要識別的核心要素，而能使相關消費者認識該實際使用之商標與系爭商標係屬同一商標，依商標法第64條之規定，應認定原告係有持續使用系爭商標，而無商標法第63條第1 項第2 款規定未使用或繼續停止使用已滿3年之情形。
⒌再參被告前於107 年3 月30日作成之中台異字第G01050569
號商標異議審定書已肯認據爭商標因「長年使用在籌辦文化及教育目的展覽服務之信譽，應已為國內一般消費者所普遍認知而臻著名程度」，而依商標法第30條第1 項第11款規定，審定訴外人以「看見台灣」四字申請註冊之第01774660號「看見台灣」商標應予撤銷。由此可見，被告已經承認基於「財團法人看見台灣基金會、iSee Taiwan Foundation及圖」商標之著名性，凡以「看見台灣」為主要識別部分之商標，均容易使消費者產生同一性之聯想。而系爭商標與原告實際使用商標比較，基於二商標均以「看見台灣」中文字樣作為主要識別部分，自堪認定對國內一般消費者認知而言，二商標應具有同一性。
㈡被告前於103 年7 月30日作成之核駁第0356785 號處分書（原證27）已認定縱使整體商標在設計、字形略有不同，但因商標主要識別部分同樣有「看見台灣」中文字樣，消費者有可能將之視作具有同一性之商標，而認為其表彰之商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。本件被告就上開處分書之內容固答辯稱：「該案係兩商標近似與否之判斷，與本件廢止案原告實際使用時，已實質改變其商標主要識別的特徵，不具同一性，兩者並不相當」云云。然查被告於原證27處分書中已將系爭商標與據爭商標並列為據以核駁商標，顯見被告於比較商標近似與否之同時，更已實質肯認「看見台灣」中文字樣的高度識別性，並基於系爭商標與據爭商標均以「看見台灣」作為主要識別部分之同一性，而將二者併列為據以核駁商標，則被告於本件又主張二者台灣設計圖及外文均不同，且中文亦不盡相同，依一般消費者之認知，不足以認識該等使用情形之商標與系爭商標為同一商標，與系爭商標不具有同一性云云，顯然前後立場矛盾；況原告自原證27處分書作成以來，在實際使用據爭商標時，並無變更該商標主要識別特徵而使用之情形。因此，本件被告辯稱：「原告實際使用時，已實質改變其商標主要識別的特徵，不具同一性，兩者並不相當」云云，亦顯有對原告商標使用事實之誤認，殊無可採。
㈢訴願決定雖認據爭商標中有關「財團法人看見台灣基金會」僅係作為營業主體之表示，而非表彰商品或服務來源之商標，惟查原告所使用之「財團法人看見台灣基金會」雖為法人名稱，惟國內一般民眾習於以組織名稱作為識別來源的標識，因組織名稱為單一無法割裂的整體，故使用時多連同組織名稱一併使用，然而此種使用方式並無礙於民眾以其為識別來源的標識；況依原告所呈廢止申請日3 年內實際使用證據資料（原證3 至6 ），所示商標皆有使消費者辨識原告為商品或服務提供者之功能，對一般消費者認知而言，該商標當然並非純為營業主體之表示，更是表彰商品或服務來源之商標。申言之，原告使用「財團法人看見台灣基金會」，作為指示及區別服務的來源，自具有識別性。準此，訴願決定未明察國內一般民眾習於以組織名稱作為識別來源的標識，率以法人名稱僅為營業主體之表示，而非表彰商品或服務來源之商標云云，其認定顯失於率斷，而屬違法不當。
㈣被告就原告所提原證3 至6 雖指稱：「核該等商標均與本件系爭商標不同，使用事證亦不同，係屬另案，均無法執為原告有利論據」，然細究該等原告所呈過往實務裁判，原證3
是用以呈現對商標法第64條解釋適用之基準；原證4 是呈現在商標法下構成商標使用的認定；原證5 是呈現審酌商標是否近似時，應以商標主要部分給予消費者之整體印象為判斷方法；原證6 則是呈現修法前商標法第58條之操作解釋。承上說明，原告所提原證3 至6 之相關判決，均僅是整理與本案法規解釋與事實適用操作相關之判決先例，而基於前述相同事物應相同處理之原則，自應作為本案審理之重要參酌依據，殊不因該等案件與本件系爭商標不同抑或事證不同，即減損原告執為有利論據之妥適性；況本案訴願決定理由及被告本次答辯均有引據本院105 年度行商訴字第102 號判決，闡述商標同一性之認定方式，倘如被告上開主張，則本案訴願決定引用另案判決意旨加以闡述商標同一性之認定，豈非亦有瑕疵？由是可見，被告忽略另案判決與本案在法規解釋與事實適用的相同性，逕自泛稱因原告所引相關判決與本案商標及事證不同，即不得引據作為有利原告之論據基礎，實有違誤。
㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告辯稱：
㈠按商標法第63條第1 項第2 款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。但被授權人有使用者，不在此限」。商標法第5 條及第67條第3 項準用第57條第3 項。復規定，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⒈將商標用於商品或其包裝容器。⒉持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⒊將商標用於與提供服務有關之物品。⒋將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。又註冊商標實際使用時，應使用其商標之全部，不得僅單獨使用其中一部分，僅使用其中一部分，不認為有使用註冊商標（被告公告之「註冊商標使用之注意事項」參照）。
㈡經查，本件系爭商標係由左上角橘色圓形內有中文「看見」、中央為中文「臺灣」及臺灣設計圖與下方外文「Video Taiwan」排列組合所構成，並聲明商標圖樣中之「臺灣、Taiwan」不在專用之內，經原告前手明日工作室股份有限公司於93年5 月1 日獲准註冊，嗣移轉予原告並經延展，權利期間至113 年4 月30日，指定使用於「藉由網際網路查詢資料、文件圖書；書籍、雜誌之出租；知識或技術之傳授、舉辦各種講座、網路教學、遠距教學；透過網際網路提供電腦遊戲；透過網路提供教學資訊、休閒娛樂資訊之服務」服務，先予敘明。
㈢本件原告檢附之證據資料影本均不足為有利原告之認定：
⒈訴證1 （同廢止答辯證物10與行政訴訟起訴狀原證29）之財團法人看見台灣基金會捐助章程、訴證6 及廢止答辯證物7
與行政訴訟起訴狀原證30之原告基金會之網頁資料、訴證8
、19及廢止答辯證物11、12、24與行政訴訟起訴狀原證7 、19之西元2012年「溫i 台灣向世界Say Hi」之活動資料、訴證9 、13、20至26及廢止答辯證物9 、15、18、25至31與行政訴訟起訴狀原證8 、12、20至26之中區國際光點計劃等活動及所發行之各種刊物及照片與報導等資料、訴證10、11及廢止答辯證物13、14與行政訴訟起訴狀原證9 、10之「食在有趣」相關活動資料、訴證14及廢止答辯證物9 、19與行政訴訟起訴狀原證13之原告贊助西元2015年台北101 新年煙火活動之報導與照片、訴證15及廢止答辯證物9 、21與行政訴訟起訴狀原證14之西元2015年9 月5 日出版創藝劇場Innovative Arts Theatre 節目手冊、訴證16、版創藝劇場Innovative Arts Theatre 節目手冊、訴證16、18及廢止答辯證物20、23與行政訴訟起訴狀原證15、16、18之西元2015年全球青年設計大會活動及海報等資料、訴證17及廢止答辯證物22與行政訴訟起訴狀原證17之原告贊助西元2015年全國運動會之報導與照片、廢止答辯證物17欣新聞雜誌網路報導資料等事證，其上均未見系爭商標，且該等資料所示商標均係由臺灣設計圖、財團法人看見台灣基金會、iSee Taiwan Foundation等文字與圖形所共同組成（同原告另案註冊第1602013
號、第1607404 號、第1621689 號、第1652240 號及第1652629 號「財團法人看見台灣基金會iSee Taiwan Foundation及圖」商標圖樣），與系爭商標係由臺灣設計圖、看見、臺灣及Video Taiwan等文字與圖形所組成相較，二者臺灣設計圖及外文均不同，且中文亦不盡相同，依一般消費者之認知，不足以認識該等使用情形之商標與系爭商標為同一商標，與系爭商標不具同一性，故前開資料尚難認定系爭商標有被依法使用。
⒉訴證2 筒仔米糕故事大募集活動之網頁資料、訴證4 及廢止答辯證物1 、3 之原告與參加人來往之函件、訴證5 及廢止答辯證物4 、5 與行政訴訟起訴狀原證28之西元2003年7 月30日經濟日報、西元2003年8 月20日民生報等報導資料、訴證12及廢止答辯證物16與行政訴訟起訴狀原證11之原告參與「一府二鹿三艋舺- 飲食文化特展」活動資料等，或不在申請廢止日前3 年內，或未見系爭商標，或無日期可稽，亦難據以認定系爭商標確經依法使用。
㈣原告固主張其實際使用之據爭商標與系爭商標之主要識別部分均為「看見台灣」商標，具有同一性，應認系爭商標並無連續三年未使用之情事云云。惟按商標實際使用之圖樣，則應與原註冊之圖樣一致且不失其同一性。商標圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分；又所謂商標使用之同一性，係指實際使用之商標應與註冊之商標相同或不失其同一性，反之，倘實際所使用之商標與註冊之商標不同，或不具同一性，縱使實際使用之商標，具有註冊商標之部分元素，仍不能認為係商標之使用。查原告實際使用商標圖樣固可見中文「財團法人『看見台灣』基金會」字樣，惟其為原告之法人名稱，依一般消費者之認知，僅係作為營業主體之表示，而非表彰商品或服務來源之商標；況原告實際使用之商標與系爭商標之中文、外文及圖形均不同，且排列組合或設計態樣有別，業如前述，自難謂二者具有同一性。
㈤原告雖另舉廢止答辯書附件32、33與行政訴訟起訴狀原證3
-6之另案即本院103 年度行商字第53號、103 年度行商字第60號、103 年度行商訴字第111 號、106 年度行商字第14號行政判決、臺北高等行政法院95年度訴字第03716 號、95年度訴字第00773 號、95年訴字第01758 號判決、最高行政法院105 年度判字第232 號判決等案例為證，惟該等案件所涉之商標均與本件系爭商標不同，使用事證亦不同，係屬另案，均無法執為原告有利之論據；至其所舉原證27即被告核駁第356785號核駁處分書，經核該案係案外人○○○以中文「看見台灣」向被告申請商標註冊，經被告以該中文「看見台灣」與原告註冊第01115732、01115285、01100119、01105113、01621689號商標上之中文「看見台灣」構成近似，且指定使用於相同或類似之商品或服務等，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1 項第10款規定之不得註冊事由，核駁其註冊在案，該案係兩商標近似與否之判斷，與本件廢止案原告實際使用時，已實質改變其商標主要識別的特徵，不具同一性，兩者並不相當，均併予陳明。
㈥綜上，本件依現有證據資料，尚難認定於申請廢止日（104
年12月28日）前3 年內，原告有將系爭商標使用於所指定之服務，應有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：
㈠系爭商標係由左上角橘色圓形內之中文「看見」、中央為中文「臺灣」之台灣設計圖與外文「Video Taiwan」上下排列而成；原告實際使用之據爭商標則係以台灣彩色設計圖、「財團法人看見台灣基金會」、「iSee Taiwan Foundation」上下排列而成，二者相較，無論外觀設計態樣、文字、觀念、讀音均不相同，二商標整體予人之寓目印象，差異極大，顯非近似，依一般消費者之認知，難以產生二商標所表彰商品或服務之來源相同之聯想，更不可能認為二商標是同一或相關聯；至據爭商標固可見中文「財團法人看見台灣基金會」，然其不僅為原告之法人名稱，依一般消費者之認知，亦為營業主體之表示，並非表彰商品來源之標示，且即使就原告實際使用商標上之中文「財團法人看見台灣基金會」部分而論，其係以上下排列之「財團法人」及「看見台灣基金會」7 字所組成，與系爭商標上之中文「看見」、「臺灣」，係分別置於橘色圓形內與台灣設計圖中相較，無論整體或主要識別部分均有差異，足證明據爭商標已實質改變系爭商標主要識別特徵，二者顯不具同一性；而原告於起訴狀中自承其持續使用者乃據爭商標，自無法據以證明原告於廢止申請日前3 年內有使用系爭商標之情形。
㈡查原證32（中台異字第G01050569 號商標異議審定書）之內容，係關於註冊第1774660 號「看見台灣」商標之註冊，是否致消費者與據爭商標混淆誤認之判斷，所參酌之條件與本件廢止案件不同，所爭執之商標圖樣亦與本案系爭商標不同，自無從據為本案證據，原告主張，實不足採。
㈢綜上，原告所提出資料上所使用之據爭商標與系爭商標不具同一性，足證其於申請廢止申請日前三年內，並無使用系爭商標之事實。是以被告所為廢止系爭商標註冊之處分，並無違誤。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、本件爭點經當庭協同兩造確認如下（本院卷第188 頁）：
系爭商標有無商標法第63條第1 項第2 款之廢止註冊事由？六、本院得心證理由：
㈠按商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商標法第66條定有明文，本件參加人於104 年12月28日申請廢止系爭商標之註冊（見廢止卷第14頁），故系爭商標有無廢止事由，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。次按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款本文定有明文。同法第5 條規定：「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」再依同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。又商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者識別標識與商品或服務之來源或信譽，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院103 年度判字第712 號判決意旨參照）。
㈡原告所主張於廢止申請日前3 年內持續使用之據爭商標，與系爭商標不具同一性：
⒈按商標同一性，係指實際使用之商標與註冊商標縱在形式上略有不同，但未實質變更註冊商標主要識別之特徵，依社會一般通念及消費者之認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者係同一商標者，始具有同一性。又註冊商標實際使用時，應使用商標之全部，不得僅單獨使用其中一部分，否則，不能認為有使用註冊商標，被告公告之「註冊商標使用之注意事項」第3.2.1.2.點所述是否「具同一性」之判斷，著有規範。
⒉觀諸原告所提於申請廢止日前3 年內使用商標情形之訴證1
財團法人看見台灣基金會捐助章程、訴證6 及證物7 與原證30之原告基金會之網頁資料、訴證8 、19、證物11、12、24與原證7 、19之西元2012年「溫i 台灣向世界Say Hi」之活動資料、訴證9 、13、20至26及證物9 、15、18、25至31與原證8 、12、20至26之中區國際光點計劃等活動及所發行之各種刊物及照片與報導等資料、訴證10、11及證物13、14與原證9 、10之「食在有趣」相關活動資料、訴證14及證物9
、19與原證13之原告贊助西元2015年台北101 新年煙火活動之報導與照片、訴證15及證物9 、21與原證14之西元2015年9 月5 日出版創藝劇場Innovative Arts Theatre 節目手冊、訴證16、版創藝劇場Innovative Arts Theatre 節目手冊、訴證16、18及證物20、23與原證15、16、18之西元2015年全球青年設計大會活動及海報等資料、訴證17及證物22與原證17之原告贊助西元2015年全國運動會之報導與照片、證物17欣新聞雜誌網路報導資料等事證，所示商標均為據爭商標，未見系爭商標。而系爭商標係由左上角橘色圓形內之中文「看見」、中央為中文「臺灣」之台灣設計圖與外文「Video Taiwan」上下排列而成；據爭商標則係以台灣彩色設計圖、「財團法人看見台灣基金會」、「iSee Taiwan Foundation」上下排列而成，二者相較，無論外觀設計態樣、文字、觀念、讀音均不相同，予人之主要識別印象顯屬有別，依社會一般通念及消費者之認知，難以使消費者產生與系爭商標相同之印象，自難認與系爭商標具同一性，無從證明其於廢止申請日前3 年內確有使用系爭商標。
⒊原告固另提出上華市場研究顧問股份有限公司之商標調查報告（原證40），主張依該報告顯示有35.3% 之受訪者認系爭商標與據爭商標具有高於50% 之同一性程度，足證二者確有同一性云云，惟觀諸該報告中認二商標完全不具同一性之受訪者即已達31.9% ，且認二者之同一性程度低於50% 之受訪者合計亦逾六成（見本院卷第228 頁），自亦難據為有利原告之認定。
㈢至原告另提出之訴證2 筒仔米糕故事大募集活動之網頁資料、訴證4 及證物1 、3 之原告與參加人來往之函件、訴證5
及證物4 、5 與行政訴訟起訴狀原證28之西元2003年7 月30日經濟日報、西元2003年8 月20日民生報等報導資料、訴證12及證物16與原證11之原告參與「一府二鹿三艋舺- 飲食文化特展」活動資料等事證，或其使用系爭商標日不在申請廢止日前3 年內，或未見系爭商標，或無日期可稽，亦難據以認定系爭商標確經依法使用。
㈣原告雖又舉本院103 年度行商字第53號、103 年度行商字第60號、103 年度行商訴字第111 號、106 年度行商字第14號行政判決、臺北高等行政法院95年度訴字第03716 號、95年度訴字第00773 號、95年訴字第01758 號判決、最高行政法院105 年度判字第232 號判決等案例為證，惟該等案件所涉之商標均與本件系爭商標不同，使用事證亦不同，係屬另案，均無法執為原告有利之論據；至其所舉原證27即被告核駁第356785號核駁處分書，經核該案係案外人○○○以中文「看見台灣」向被告申請商標註冊，經被告以該中文「看見台灣」與原告註冊第01115732、01115285、01100119、01105113、01621689號商標上之中文「看見台灣」構成近似，且指定使用於相同或類似之商品或服務等，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1 項第10款規定之不得註冊事由，核駁其註冊在案，該案係兩商標近似與否之判斷，與本件廢止案原告實際使用之據爭商標與系爭商標之主要識別是否同一，二者之判斷基準本非相當，自亦難援引為本案證據。
七、綜上所述，依現有證據資料無法證明原告於參加人申請廢止日前3 年內有以系爭商標作為商標，使用於指定商品及服務之事實，故系爭商標即有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。從而，被告所為系爭商標註冊廢止成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　7 　　月　　31　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　蔡志宏
法　官　黃珮茹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　9　　 日書記官　鄭楚君