智慧財產及商業法院106年度行商訴字第38號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 23 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第38號原　　　告　燕威有限公司
代　表　人　朱莉
訴訟代理人　陳文郎 律師
張東揚 律師
複代理人　　鄭耀誠律師
李佳樺律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　得力興生技藥業股份有限公司
代　表　人　林崇稼
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國
106 年3 月1 日經訴字第10606301380 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件原告於起訴後，提出原證9 網站時光回溯器之資料，以證明系爭商標於申請廢止前三年內，有使用於指定之商品，乃證明原處分作成時事實狀態的補強證據，並非智慧財產案件審理法第33條第1 項所指之新證據，本院自得就上開證據予以審酌。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣訴外人○○股份有限公司（下稱○○公司）於民國（下同）85年1 月19日以「○○DERLY 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之「醫療補助用營養製劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第744361號商標（商標圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），並於100 年1 月7 日經被告核准將系爭商標移轉登記予原告。系爭商標復經延展商標權期限至114 年4 月15日止。嗣參加人以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款之規定，於103 年8 月1 日申請廢止其註冊。案經被告審查，以105 年10月28日中台廢字第L01030351
號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部106 年3 月1 日經訴字第10606301380 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、原告所產銷之「靈菇精」商品（「靈芝香菇精」之簡稱，下稱系爭商品），其電台行銷廣告中標榜「三十多年老牌子…當茶喝，勇勇健健，七老八老照常可以趴趴走」，顯然在表彰該產品乃補充人體所需營養，並具有保健功效，該商品依社會通念應屬於第5 類「醫療用補助用營養製劑」商品，故原告所提出之使用證據，即屬系爭商標指定「醫療補助用營養製劑」商品之證據。
二、原告與○○生化科技有限公司（下稱○○公司）、○○有限公司（下稱○○公司）、○○股份有限公司（下稱○○公司）、○○生化科技有限公司（下稱○○生化公司）間具有密切合作關係，原告已將公司所有商標授權予前開公司使用（商標廢止答辯書附件1 ），授權行為皆有原告收受權利金後所開立之發票可稽（商標廢止補充答辯書附件12），該等發票於另案經本院函詢財政部國稅局，確認原告收受前揭合作企業授權金之發票均有向國稅局申報（原證3 號），商標授權行為確屬真實。被授權人使用系爭商標於指定商品之證據，自足以認定系爭商標確有使用於指定商品之事實。
三、原告及被授權人皆是透過廣播電台作為行銷管道，廣播電台包括微微笑俱樂部、微微笑廣播網，以及收聽網遍布全台的竹塹電台、歡喜之聲、嘉義環球、凱旋電台、下港之聲、屏東之聲、潮州之聲、大武山等。電台主持人以口語介紹行銷、推薦商品，消費者收聽廣播之後，即可以透過原告於全台特約之藥局購買相關商品（參商標廢止答辯書附件3 部分指定藥局名單）。電台廣告透過聲音行銷，消費者靠著聽覺印象及主持人的推薦來選購商品，其對商品之包裝、商標標示方式等要待實際收到商品後始得見到實品，不似一般實體店面以陳列貨架的方式供消費者選購。判斷系爭商標是否確有使用於指定商品時，自應考量廣告形態與銷售管道等，與相關事證一併勾稽考量。原告於廢止及訴願階段時已提出原告委託北中南各大廣播電台廣告行銷系爭商標商品之節目表，及102 年8 月8 日至103 年5 月10日之節目側錄帶，由側錄帶中可發現，主持人於工商廣告時間，皆強力向聽眾推薦「○○靈芝香菇精」產品（商標廢止答辯書附件6 及附件3 ）。原告爰再提出102 年3 月2 日及102 年3 月4 日節目側錄檔案共3 個以及廣告逐字稿（見本院卷第17頁列表）。系爭商標及其指定使用之商品光於單一電台、單月份的單一節目的時段，至少重複上百次之多（每小時節目內至少會出現三次以上），遑論於九大關係企業電台、其他節目的放送次數，更是不勝枚舉。
四、原告為品牌授權商，「靈菇精」商品係由被授權人委託金○○生物科技有限公司（下稱金○○公司）製造後，由被授權人貼標並裝盒銷售。金○○公司代工生產「靈菇精」之事實有自100 年5 月26日至103 年2 月24日期間，金○○公司因受託製造「靈菇精」商品而開立予原告之發票影本（原證4
號）可稽。商品包裝紙盒係由原告委託○○紙器有限公司（下稱○○公司）製作，此有100 年9 月27日至102 年12月31日期間，包裝紙盒之發票影本（原證5 號）以及○○公司簽具之聲明書，證明其所受託製造之「靈菇精」產品外包裝上標示有系爭商標（原證6 號）。系爭商標商品於全台特約藥局均有販售，鋪貨地點多達數百家藥房（局），此有經銷商立米藥品有限公司（下稱立米公司）、麗美嬰兒房、建人藥局、愷頓藥品股份有限公司（下稱愷頓公司）所簽署之聲明書可稽，前述藥局／公司之負責人皆已聲明其銷售之○○系列「靈菇精」產品，皆有標示系爭商標之事實（原證8號 ）。透過WayBack Machine （下稱網站時光回溯器）查詢「微微笑廣播網- ○○相關產品」（原證9 號），2013年12月13日當時的「產品總覽」頁面，清楚可見網頁上顯示「○○」、「Derley」以及相重疊之「DL」字母，與系爭商標之主要部分相同。再觀察第3 欄第1 個產品「靈菇精（大）」，其所對應之包裝圖為一白、橘底色上覆蓋一黑框文字方塊，其方塊中左上角有紅字印刷之「○○」文字、中間為「靈菇精」文字，黑框文字方塊之下方則有紅底白字標示之「榮獲
ISO-9001國際品質認證」字樣；緊鄰之產品圖中亦可見系爭商標圖示，即與原告廢止補充答辯書附件14之外包裝照片相同。由上開事證可勾稽出廣播節目中主持人所推薦之「○○靈菇精」，即為該廣播節目官方網站「微微笑廣播網- ○○相關產品」頁面所列之「靈菇精（大）」及相關產品，主持人所介紹之品牌即為系爭商標，102 年12月13日當時網站所展示外包裝紙盒，必定為當時已生產之物。上開網站資料及外包裝紙盒實物相勾稽後，即可清楚知悉原告確實有於系爭商標廢止申請日前3 年內使用系爭商標於指定商品上。
五、原告於廢止及訴願階段時已提出標示有系爭商標之產品外包裝照片及部分銷售統一發票（商標廢止答辯書附件5 ）。商標廢止補充答辯書附件14之包裝盒上明顯標示有系爭商標完整圖樣、原料，及總代理商○○公司，與前述銷售發票之開立人名稱一致。且上開統一發票上品名欄位記載「靈菇香菇精」或「靈菇精粉」，透過與實物照片相互勾稽，即可證實在發票所標示之時間內，被授權人確有實際銷售標示有系爭商標之「靈芝香菇精」之事實。
六、原告於廢止階段所提附件1 、2 、4 、7 至13、15、19、21、22，皆是用以說明系爭商標之權利移轉歷程、系爭商標之授權使用歷程以及原告、被授權人及經銷商等相關背景資料，其內容雖未直接標示系爭商標圖樣，無法作為系爭商標之使用證據，惟可充分說明系爭商標之營銷管道及使用方式。原告在各地建置有多個廣播電台，且收聽戶眾多，原告於電台強力推銷並透過全台上百個經銷商廣泛銷售系爭商標商品，且「靈菇精」屬於原告旗下之長青商品，長期維持穩定之高銷售量，因此外盒自需不斷印製。雖然版面上偶有微幅調整，即便未標示日期，然仍可透過被授權人開立之銷售發票得知，其銷售日期確在廢止申請日前3 年內，加上原告已提出包裝承製商○○公司所出具之聲明書，以及前開102 年12月13日當時之原告網站資料即已出現該包裝盒圖示，原告確實有於103 年8 月1 日前3 年內使用系爭商標。
七、並聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、系爭商標圖樣係由交錯之較大且反白之英文字母「D 」、「L 」，及下方為較小且反白之外文「Derly 」同置於墨色橢圓圖形中，另該橢圓圖形下方再置較大字形之墨色橫書中文「○○」所組成，並指定使用於「醫療補助用營養製劑」商品（該「醫療補助用營養製劑」商品名稱已於105 年11月11日刪除，並將商品碼移為000000000C，該碼之商品名稱為「醫療用營養製劑」）。
二、本件依原告所檢送之現有證據資料，尚難認定於申請廢止日前三年內，系爭商標已使用於指定之「醫療補助用營養製劑」商品：
㈠原告於廢止階段檢送附件2 、4 、7 、9 、13、15至19、21至22等證據資料，皆非系爭商標使用於前揭商品之使用事證。附件3 之藥局資訊無公開日期且未見系爭商標完整圖樣（缺漏系爭商標圖樣中占主要部分之「墨色橢圓圖形」）。附件20之檢測報告未見系爭商標，且其送樣日期及報告日期（皆為西元2011年5 月30日）復未在申請廢止日前三年內。
㈡原告於廢止階段檢送附件1 、8 、10至12等證據資料，僅能證明原告於99年10月13日受讓取得系爭商標及自100 年1 月1 日起與○○公司、○○公司、○○公司等被授權公司間有授權使用系爭商標之法律關係，然上開被授權公司是否有於申請廢止日前三年內使用系爭商標於前揭商品上，實難從上開附件得知。
㈢原告於廢止階段檢送附件5 之包裝盒照片（見原處分卷第48至49頁），經核與原告於訴願階段檢送訴願附件5 之包裝盒空盒原件1 個（總代理：風盛有限公司），二者並非相同之物件，且均無日期標示。原告於廢止階段檢送附件14之包裝盒照片（見原處分卷第159 頁），經核與原告於訴願階段檢送訴願附件14之包裝盒空盒原件1 個（總代理：○○公司），二者固屬相同之物件，然其上有效日期係屬「空白」。而高雄縣鳳山市係在99年12月25日改制為高雄市鳳山區，是由前開包裝盒照片及空盒原件上所載地址「高雄市鳳山區…」固得認為99年12月25日以後所印製，惟包裝盒可隨時印製，則前開包裝盒何時印製？何時公開使用？皆屬不明。
㈣原告於廢止階段雖提出申請廢止日前三年內之統一發票影本（見原處分卷第57至88頁）、廣播節目側錄帶光碟（見原處分卷第89頁）以及於訴願階段再提供相同日期及主持人之廣播節目側錄帶光碟3 份，並於訴訟階段復提供102 年3 月2
日及102 年3 月4 日廣播節目側錄檔案3 個（原證7 ），以為前開答辯及訴願附件14之包裝盒照片及空盒原件之補強證據。惟查：
⑴100 年8 月4 日至102 年8 月26日之統一發票（三聯式）均未見系爭商標圖樣，其上品名欄蓋印或手寫之「香菇精（大）」或「香菇精粉」或「魚油（高單位）」或「妙用茶」（廢止卷第57至81頁），經核與附件14之包裝盒照片及空盒原件之「靈菇精」或「靈芝香菇精」記載不一致，無法相互勾稽。
⑵附件6 之102 年8 月8 日、103 年1 月1 日及同年1 月30日廣播節目側錄帶光碟以及原告於訴願階段提供相同日期及主持人之廣播節目側錄帶光碟僅聽聞「金○○維他肝」，經核與附件14之包裝盒照片及空盒原件之「靈菇精」或「靈芝香菇精」不一致，無法相互勾稽。
⑶102 年9 月4 日至103 年4 月8 日之收銀機統一發票（三聯副聯式副聯）其上品名欄雖蓋印有「靈芝香菇精」（見原處分卷第82至88頁）；另附件6 之103 年1 月1 日、同年1 月31日、4 月5 日及5 月10日，暨103 年4 月3 日、同年5 月10與原告於訴願階段提供103 年1 月1 日、103
年4 月3 日以及訴訟階段提供原證7 之102 年3 月2 日、10 2年3 月4 日等廣播節目側錄帶光碟或檔案雖可聽聞「○○靈菇精」，原告並據此主張上開發票所銷售之「靈芝香菇精」即是「○○靈菇精」云云。惟系爭商標圖樣係由中文（○○）、外文（D 、L 、Derly ）與圖形（墨色橢圓圖形）所組成之聯合式商標，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分。原告除取得系爭商標之註冊外，亦取得另案註冊第1601213 號「○○」商標並指定使用於「…；植物萃取營養補充品；…；醫療用食療品；醫療用食療食品；醫療用食療飲品；醫療用營養食品；…」商品（見原處分卷第268 頁背面）。而該註冊第16 01213號「○○」商標圖樣係由單純中文「○○」二字所構成，上開收銀機統一發票及廣播節目側錄帶充其量僅可證明原告是否有使用註冊第1601213 號「○○」商標於「靈芝香菇精（靈菇精）」商品，尚不能謂屬系爭商標之使用事證。原告復自承其產品不同時期之包裝盒銷售完後會請印刷廠另行印製，又因印刷之承包商更動或不同版本之包裝等事實，益證上開收銀機統一發票及廣播節目側錄帶無法逕與附件14之包裝盒相互勾稽並進而採認附件14之包裝盒係屬申請廢止日前三年內之使用事證。
㈤原告雖於訴訟階段提出原證4 「靈菇精」產品之發票影本及原證5 ○○公司所開立製造紙盒之發票影本，惟該等發票上僅記載「靈菇精」或「紙盒一批」，並無任何系爭商標之記載；原證6 ○○公司簽署之聲明書影本及原證8 立米公司等所簽署之聲明書影本，其聲明書日期從91年到97年間迄今，時間間隔久遠，是否確於申請廢止日（即103 年8 月1 日）前三年內有生產系爭商標商品之包裝盒或販售系爭商標商品之情事亦不明，尚難作為系爭商標有於申請廢止日前三年內之使用證據。
三、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標申請廢止日（103 年8 月1
日）之前三年內，是否有無正當事由迄未使用或繼續停止使用之情形？
二、按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限」，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。而商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復為同法第5 條所明定。又商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第64條、第67條第3 項準用第57條第3 項規定有明文。
三、經查，系爭商標圖樣係由交錯之較大且反白之英文字母「D
」、「L 」，及下方為較小且反白之外文「Derly 」，同置於墨色橢圓形中，及該橢圓形下方較大字型之墨色橫書中文「○○」所組成，並指定使用於「醫療補助用營養製劑」商品。次查，依原告提出原證9 網站時光回溯器之「微微笑廣播網—○○相關產品」頁面，可知2013年12月13日該網頁確實有展示靈菇精（大）商品及其包裝盒圖片，該商品包裝盒之正面外觀，與原告於原處分階段提出之系爭商品附件14包裝盒外觀照片（見原處分卷第159 頁）及訴願階段提出之附件14之包裝盒正本（見訴願卷附件袋）之樣式大致相同，即上方為白色、下方為橘色之底色，其上覆蓋一黑框文字方塊，該文字方塊左上角蓋有紅字印章，正中間為經設計之「靈菇精」三字，另系爭商品之瓶身正面外觀，亦可見系爭商標橢圓形內置交錯之較大且反白之英文字母「D 」、「L 」及下方較小字樣，雖然受限於該網站時光回溯器之頁面無法再放大，以便看清楚該靈菇精（大）商品及其包裝盒之細部圖案，惟本院認為網站時光回溯器所保存之歷史網頁，為客觀公正之資料，非可事後任意偽造，且被告於審查專利申請或舉發案件時，亦常使用網站時光回溯器作為查證引證案或舉發案證據之網頁公開日期之工具，故原告提出之網站時光回溯器網頁資料，應可採為證據。該網頁之包裝盒圖片與原告提出之附件14包裝盒正本外觀可以相互勾稽，堪認原告於2013年12月13日在「微微笑廣播網」，已使用附件之14包裝盒於靈菇精商品上，又查，原告於訴願階段提出之附件14「靈菇精」商品包裝盒正本，其上載明「總代理○○株式會社」，及「靈菇精」、「靈芝香菇精」之商品名稱，並有標示橢圓形內上方有交錯且字型較大之外文字母「D 」、「L 」，下方有字型較小之外文「Derly 」及字型更細小之「DERLY
COSMET ICS CO.,LTD. 」，另在橢圓圖形上方有橫書中文「○○」（如附圖二所示，包裝盒照片見本院卷第197 頁），與系爭商標圖樣相較，二者之差別僅在於「○○」中文置於橢圓形之上方或下方，及橢圓形內有無附加字體更為細小且不明顯之公司英文名稱而已，二者整體觀之，主要部分相同，依社會一般通念，並不失其同一性，應認為原告之被授權人○○公司有使用系爭商標。上開包裝盒所載內容，與原告於原處分階段提出之○○公司於申請廢止日前三年內銷售「靈芝香菇精」商品之統一發票影本（原處分卷第82至88頁）、訴訟階段提出之第三人○○公司（系爭商品包裝盒之製造商）出具聲明書，證明自96年起迄今為原告等關係企業製造標示有系爭商標之「靈菇精」商品紙盒（原證5 、6 ，見本院卷第86-9 5頁），及第三人立米公司、麗美嬰兒房、建人藥局、愷頓公司（系爭商品之經銷商）出具聲明書，證明其等自91年至97年不等之時間起迄今，為原告等關係企業銷售標示有系爭商標之「靈菇精」商品（原證8 ，見本院卷第96-99 頁），互核相符，原告提出之證據足以證明原告及其被授權人於申請廢止日之前三年內，有使用系爭商標於指定之「醫療補助用營養製劑」商品。
四、綜上所述，原告並無商標法第63條第1 項第2 款規定應廢止商標之事由，從而，原處分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，即有未洽，訴願決定予以維持，均非適法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，爰撤銷改判如主文第一項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
六、按當事人不於適當時期提出攻擊或防禦方法，或遲誤期日或期間，或因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部，行政訴訟法第104 條準用民事訴訟法第82條定有明文。本件原告於行政訴訟階段始提出原證9 網站時光回溯器之資料，本院審理後認為該證據與原告於原處分及訴願階段提出之其他證據，可以相互勾稽，足以證明原告於申請廢止日之前三年內，有使用系爭商標於指定商品之事實，惟原告遲延提出證據，致被告於行政程序中不及審酌，本院依上開法條之意旨，應命原告負擔本件訴訟費用。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第82條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　23　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　23　　日書記官　郭宇修