106年度行商訴字第87號｜智財：商標評定｜裁判日期：107 年 04 月 26 日

智慧財產法院行政判決 106年度行商訴字第87號原告嘉義食品工業股份有限公司代表人李東原（董事長）訴訟代理人方雍仁律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人盧耀民孫重銘參加人梁宜琪訴訟代理人陳怡成律師周家年律師林淑琴律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106年6月2日經訴字第10606305490號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定准參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：參加人前於民國98年10月28日以「吃七碗」商標，指定使 1用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43 類之「餐廳、飲食店、飯店、小吃店、咖啡店、自助餐廳、點心吧、速簡餐廳、冷熱飲料店、冰果店、茶藝館、火鍋店、啤酒屋、酒吧、小吃攤、流動咖啡餐車」等服務，向被告申請註冊，依當時商標法第23條第1項第13款但書規定，已得註冊第1237206號、第1203156號、第742174號、第91938號、第746369號、第746185號等商標之商標權人即原告同意核准註冊，經被告准列為註冊第1417990號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自99年7月1日起至109年7月 31日止。嗣商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。其後，原告以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第2 3條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊無前揭商標法規定之適用，以105年11月4日中台評字第H01030 125號商標評定書為評定不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以106年6月2日經訴字第10606305490號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依參加人之聲請准其獨立參加本件被告之訴訟。應對註冊第1417990 由被告負擔。並主張略以： 75年起即陸續以據爭「呷七及圖」、「吃七及圖」、「呷七碗及圖」等商標（如附圖2所示）向被告申請註冊取得商標權（原證2），參加人為原告代表人之胞弟李垂欣之前妻 2，因其於98年4月間在報紙上刊載李垂欣債務與「呷七碗」無關云云，造成原告不斷接獲銀行、媒體關切財務狀況，為避免參加人繼續利用原告「呷七碗」商標致消費者混淆誤認，乃與參加人約定將原告所有註冊第742327號、第92031號「吃七」商標（如附圖3-1、3-2所示）附負擔贈與參加人，參加人則應拆除「呷七碗」字樣招牌、停止使用「呷七碗」商標、不得繼續使用「呷七碗」商標對外營業，並由原告出具同意參加人申請「吃七碗」商標之同意書，參加人因此註冊取得包含系爭商標在內之「吃七碗」商標。惟參加人取得「吃七」、「吃七碗」等商標後，未履行上開約定，原告乃於102年4月1 8日發函撤銷贈與「吃七」商標及同意參加人註冊系爭商標之意思表示（原證13），並另案提起撤銷附負擔贈與之民事訴訟，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度訴字第 1935號判決參加人應將上開「吃七」商標移轉登記予原告，並經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103年度上字第208號判決、最高法院105年度台上字第2035號裁定駁回上訴定讞（原證11），上揭事實亦經原告另案提起之商標侵權訴訟即鈞院103年度民商上字第6號判決、最高法院105 年度台上字第1817號裁定（原證12）認定在案，故原告於系爭商標申請註冊時所出具之同意書，既經撤銷意思表示而自始失其效力（民法第114條第1項參照），此為歷次裁判所肯認且不爭執之事實，被告作成評定不成立之原處分時，未及參酌上開最高法院所認定之事實，應有情事變更原則之適用。 98年10月28日申請註冊時，原告所有據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而達著名程度，業經被告肯認。原處分作成後，據爭「吃七」商標亦經最高法院裁判應歸還原告定讞，現已移轉登記予 3原告（原證4、5），即系爭「吃七碗」商標與據爭「吃七」商標已分屬不同商標權人，有情事變更原則之適用，系爭商標不僅在外觀、臺語讀音及觀念上均與原告據爭「呷七碗」著名商標，極為雷同、相仿，更與原告85年間註冊在先之據爭「吃七」商標2字全然相同，明顯構成近似商標，已致消費者混淆誤認參加人使用系爭商標所經營者係原告之臺中分店（原證9、10、14、18）。原告每年至少投入百萬元之鉅額廣告、行銷費用（原證16），參加人每年投入之廣告費則為0元（原證17），且原告代表人多次要求參加人取下「呷七碗」招牌並停止使用「呷七碗」商標，其均以各種理由藉故拖延，更同時使用系爭商標與據爭「呷七碗」商標，有電話錄音譯文可證（原證18），足徵參加人係冀圖藉由系爭商標之註冊，惡意攀附原告據爭「呷七碗」商標，已與原告同意之初衷係為區隔二者為不同事業主體相違。被告以原告於系爭商標申請註冊時出具之同意書未約定參加人拆除「呷七碗」商標，認定參加人取得系爭商標為善意，並僅以一件註冊第1658874號「七碗茶堂及圖」商標，即率爾論斷「七碗」已被普遍、廣泛使用於不同商品或服務，進而為評定不成立之處分，恐有違誤。三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱： 1980年起即販售嘉義米羹、香菇肉粳等小吃，嗣原告於1992年設立後，續以工廠型態加工製造包括油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等商品，並以「呷七碗」、「呷七碗及圖」作為表彰其商品及相關服務之標識，且陸續以中文「呷七碗」作為商標之一部於我國獲准商標之註冊，另原告早於91年起即透過統一超商、大潤發、家樂福等通路及藉由刊登電視廣告、電視購物節目等行銷據爭「呷七 4碗」、「呷七碗及圖」商標之油飯、中式菜餚等商品及服務，有原告檢送之官方網頁、商標註冊資料、報紙廣告、電視廣告及電視購物影片等在卷可稽，堪認據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標於油飯等商品及其相關服務所表彰之信譽，於系爭商標98年10月28日申請註冊時，已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。另原告固於75年即申准註冊據爭「吃七及圖」、「呷七及圖」商標，惟未見其實際使用之相關事證，難謂據爭「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」、「呷七及圖」等商標於系爭商標申請時亦為著名商標，並無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用，縱據爭「吃七」商標現已移轉登記予原告，亦無情事變更之問題。七碗」、「呷七碗及圖」商標相較，均有相同中文「七碗」，其整體外觀及觀念均有相仿之處，二者近似程度不低；據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標予人鮮明印象，且指定或使用於無直接關聯性之商品或服務，復經原告廣泛使用，具有較高識別性；系爭商標指定使用之服務與據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標著名使用之油飯商品及相關服務相較，皆為餐飲相關之商品或服務，具關聯性；參加人申請系爭商標之註冊時，經原告同意得與其所有之註冊第742174、746185、746369 、0000000、0000000、91938等「呷七碗及圖」商標併存註冊於同一或類似商品上，應屬善意等因素綜合判斷，系爭商標之註冊應無註冊時商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。 30類商品，尚有第三人取得註冊第1658874號「七碗茶堂sevencu 5psteashop及圖」商標，因此「七碗」字詞並無強烈指示單一來源之情形，故本件亦無註冊時商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。害據爭「呷七碗」商標權，有相關民事確定裁判在案云云，惟該等民事判決係分別審認原告98年間將註冊第742327、9203 1號「吃七」商標權贈與參加人，係成立附負擔贈與契約，嗣參加人未履行負擔，原告撤銷「吃七」商標之贈與，參加人受有登記「吃七」商標權之利益即無法律上原因，原告得請求參加人移轉「吃七」商標權之登記，及審認參加人不得使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標於相同或類似原告註冊第 742174、91938號「呷七碗及圖」商標之商品或服務上，均無涉於與系爭商標申請註冊當時是否為善意及是否有致相關公眾混淆誤認之虞或減損據爭諸商標之識別性或信譽之虞之判斷。。並辯稱略以：爭商標時，係經原告同意，且系爭商標與據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標並非完全相同，與註冊時商標法第23條第 1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之要件不符。原告所為之「同意」，要屬以被告為相對人之單獨行為意思表示，並非原告與參加人間之契約行為，本無民法第412條第1項撤銷附負擔贈與之適用，與原告另案請求撤銷贈與行為等事件之爭點、訴訟標的皆不同，並無比附援引之餘地，且原告未具體指明參加人有何種詐欺行為、原告如何陷於錯誤等事實，僅曾於102年4月18日寄發存證信函與參加人及其所營公司、商號為撤銷之表示，亦未證明已對被告行 6使撤銷權或遵守民法第93條所定除斥期間，既原告未能證明已依法撤銷其意思表示，自不得否認該同意之效力。至原告與參加人間請求撤銷贈與行為等事件（即臺中高分院103年度上字第208號）、請求排除侵害商標權行為等事件（即鈞院103 年度民商上字第6號）均繫屬於系爭商標註冊後，其訴訟標的均與系爭商標無關，且法院亦未就「撤銷同意」之效力為任何判斷，難認其判決結果將溯及既往影響系爭商標准予註冊之合法性。原告再次取得後，均未曾被使用於市面上，並非著名商標，且系爭商標申請註冊時，據爭「吃七」商標之商標權人亦為參加人，系爭商標自無與「他人」著名商標相混淆之疑慮，縱原告事後再次取得據爭「吃七」商標，亦不能溯及既往影響系爭商標准予註冊之合法性。至原告主張有行政程序法第123條第4 款情事變更之適用云云，惟行政程序法第123條所定之「廢止」，以合法行政處分為要件，與本件商標法第57條所定之「評定」，係以違法註冊為要件，其主張顯有矛盾之處，若原告以註冊後事實變更對其不利，自應循商標法關於廢止之程序，卻於評定程序主張廢止事由，難認有理由。另原告固於75 年間註冊取得據爭「呷七及圖」商標，惟於商標權期間屆至前，並未申請延展，其權利早已消滅。品或服務間，市場區隔有別、營業利益衝突不明○○○○○○○○○○○○○○○○○00 0○○○○○000號、103年度判字第306號判決意旨參照），本件原告與參加人為經營油飯及相關餐飲食品之競爭同業，自無適用註冊時商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段規定之餘地，縱有適用，原告既 7於系爭商標申請註冊時出具同意書，符合該款但書規定，系爭商標亦得例外准予註冊。 101年6月1 日終止授權等情，為鈞院103年度民商上字第6號判決認定之事實，可見參加人並非未經同意使用「呷七碗」商標，原告提出原證10之網頁資料至多證明消費者並未知悉雙方已經終止授權關係，不能證明參加人刻意混淆二商標，有攀附「呷七碗」商標之惡意，且參加人於前開民事事件敗訴確定後，已將其判決主文刊登於全國性報紙上，並非如原告指稱從未澄清。 271頁）： 1417990號商標（即系爭商標）係於99年7月1日註冊，權利期間為99年7月1日起至109年6月30日止，原告於103年7月9日申請評定。依商標法第106條第3項規定，對商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。 1237206號、第 1203156號、第742174號、第91938號、第746369號、第74 6185號「呷七碗及圖」商標併存註冊於同一或類似商品。六、經兩造及參加人271頁至第272頁）：是否係著名商標？約定參加人應停止使用據爭「呷七碗」商標，系爭商標是否有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定？ 8123條所定情事變更原則之適用？七、本院之判斷：對本法一百年五月三十一日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」，現行商標法第106條第3項定有明文。經查，本件系爭商標係於99年7月1日核准註冊，而原告係於103 年7月9日申請評定，係屬對100年商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出評定之案件，系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款，業經修正為現行商標法第30 條第1項第11款規定，於系爭商標註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依註冊時即92年5月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法及現行商標法併為判斷。誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第11款定有明文。商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，固為商標法施行細則第31條所明定，然本款前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為該商標所使用之商品或服務之相關消費者；至本款後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果，倘僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不 9同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本款後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始符立法目的，與本款前段規定僅限於相關消費者不同。故本款前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，商標法施行細則第31條針對「著名」之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本款後段所稱之著名商標（最高行政法院105年11月份第 1次庭長法官聯席會議決議、106年度判字第607號、第608 號、第609號判決參照）。 271頁），且原告前身諸羅山小吃店於西元1980年即開始販售嘉義米糕、香菇肉粳等小吃，遞經諸羅山食品有限公司，販售嘉義雞肉飯、米糕、滿月油飯及燉湯，至1992年設立原告「嘉義食品股份有限公司」，以中央廚房之工廠形態加工製造包括油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等商品，有原告之網頁資料附卷可參（評定卷第70頁）；原告並自75年起即陸續以據爭「呷七碗」商標獲准註冊於油飯等商品及相關之餐飲服務，有商標檢索資料在卷可按（評定卷第59頁至第69頁），且自74年起大華晚報、台灣新生報、蘋果日報、中央日報、中國時報、民視、三立等報紙、電視節目報導據爭「呷七碗」商標之商品，並自81年起於統一、家樂福等超商、量販店通路販售據爭「呷七碗」商標之油飯、中式菜餚及歐式餐點等商品，亦於 VIVA、東森等電視購物台行銷販售（評定卷第117頁至第 10138頁、第209頁至第210頁、第291頁至第295頁背面、第297頁至第299頁背面），承上，堪認系爭商標於98年 10月28日申請註冊時，據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標表彰於油飯商品及相關餐飲服務之品質與信譽，已廣為「相關」事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度。原告於75年獲准註冊據爭「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標，惟於系爭商標申請註冊時，據爭「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標於商標權期間屆至前，並未申請延展，其商標權陸續於84年、85年間業已消滅，有商標檢索資料在卷可稽（評定卷第52頁至第58頁），且未有據爭「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標之使用證據，是尚難謂據爭「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七及圖」等商標於系爭商標申請註冊時已廣為我國相關事業或消費者所熟知而臻著名，該等商標尚難作為系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之論據。、「呷七碗及圖」商標相較是否有註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第 1項第11款前段規定之情形：商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。經查，系爭商標係由中文「吃七碗」所構成，與原告據爭「呷七碗」商標相較，均有相同引人注意之中文「七碗」，且「吃七碗」與「呷七碗」二者於觀念相通、讀音相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標。 11商品/服務是否類似及類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。經查，本件系爭商標指定使用於「餐廳、飲食店、飯店、小吃店、咖啡店、自助餐廳、點心吧、速簡餐廳、冷熱飲料店、冰果店、茶藝館、火鍋店、啤酒屋、酒吧、小吃攤、流動咖啡餐車」係屬飲食服務，與據爭著名之「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標表彰於油飯商品及相關餐飲服務，二者於行銷管道、場所相關聯，消費者與服務之對象相重疊，加以系爭商標與據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標近似，誠如前述，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認來自相同來源或有關聯來源，其所指定使用之商品或服務存在類似關係。商標識別性之強弱：據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標係著名商標，詳如前述，堪認其具有相當高之識別性。系爭商標係由略為設計之中文「吃七碗」所構成，獨創性不高，與其指定使用之商品或服務並非相關，應具有識別性，惟其識別性不如著名之據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標。系爭商標之申請註冊是否善意：系爭商標於98年10月28日申請註冊時，原告出具同意書，除同意參加人得以近似之「吃七碗」作為系爭商標申請註冊於同一或類似之第43類「餐廳、飲食店、飯店、小吃店 12、咖啡店、自助餐廳、點心吧、速簡餐廳、冷熱飲料店、冰果店、茶藝館、火鍋店、啤酒屋、酒吧、小吃攤、流動咖啡餐車」服務外，亦同意參加人於第29、30類等多類商品上併存註冊，有商標註冊同意書、商標檢索資料在卷可查（註冊卷第5頁、評定卷第300頁、本院卷第60頁至第63頁），該同意書並未附有其他限制條件，客觀上自得認定原告已允許系爭商標與據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標併存於市場，系爭商標依註冊時商標法第23條第1項第12款但書規定（相當於現行商標法第30條第1項第11款但書規定）註冊，尚難認其有仿襲據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」或企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之故意，是參加人申請系爭商標註冊，應非出於惡意。綜上，系爭商標之註冊雖非出於惡意，惟衡酌系爭商標與據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標近似程度高，且指定使用之商品/服務類似，據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標於油飯商品及相關餐飲服務具高度識別性等情，洵有致相關公眾混淆誤認之虞。惟依註冊時商標法第23條第1項第 12款但書及現行商標法第30條第1項第11款但書規定「但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，即於取得先註冊商標權利人之同意，得排除該條款之適用，是本件系爭商標與據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標雖有致相關公眾混淆誤認之虞，惟參加人既經原告同意註冊系爭商標，俱如前述，即符合註冊時商標法第23條第1項第12款但書及現行商標法第30條第1項第11款但書之規定，其註冊即屬適法。系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第 30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」規定，依 13最高行政法院前揭見解，須以著名商標已廣為一般消費者所普遍認知之高著名程度，始有適用之餘地，而本件據爭「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標僅在油飯商品及相關餐飲服務領域為相關事業或消費者熟知，並未達一般消費者均普遍熟知之高著名程度，已如前述，故本件並無本款後段規定之適用。案民事確定判決主張其已撤銷所出具之同意書，有行政程序法第123條第4款情事變更原則之適用云云。經查，原告所指該等民事判決係分別審認原告於98年間將附圖3-1 、3-2所示之「吃七」商標權贈與參加人，係成立附負擔贈與契約，嗣因參加人未履行負擔，經原告撤銷「吃七」商標之贈與，因認參加人受有登記「吃七」商標權之利益即無法律上原因，原告得請求參加人移轉「吃七」商標權之登記，並審認參加人不得使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標於相同或類似原告註冊第742174、91938號「呷七碗及圖」商標之商品或服務上，有臺中地院102年度訴字第1935號、臺中高分院103年度上字第208號判決、最高法院105年度台上字第2 035號裁定、本院103年度民商上字第6號判決、最高法院10 5年度台上字第1817號裁定在卷可參（本院卷第180頁至第2 51頁），均無涉於系爭商標申請註冊當時是否為善意及是否有致相關公眾混淆誤認之虞，或減損據爭諸商標之識別性或信譽之虞之判斷。復按商標評定案件係以被評定商標之註冊有違背規定之情形，而請求評定其註冊為無效，藉以排除對人民之權利或法律上之利益所造成之損害，則其有無違背規定，自應以註冊當時適用之法律或事實為準，此即實體從舊原則。準此，商標註冊以後法律或事實雖有變更，但是否應評定為無效，仍應視其註冊有無違反當時法律之規定以為斷，尚無情事變更原則之適用（最高行政法院90年度判字第1701號、104年度 14判字第73號判決意旨參照）。承此，本件係屬商標評定案件，原告既主張系爭商標之註冊有違背規定之情形，自應以註冊當時適用之法律或事實為準，而原告主張於102年4月18日發函撤銷對系爭商標所為註冊之同意，此事實係發生在系爭商標99年7月1日核准註冊之後，參照上開判決意旨，並無情事變更原則之適用。況商標評定事件乃關於撤銷違法之授益處分，與行政程序法第123條係由原處分機關依職權廢止合法授益處分之規定無涉，原告援引該條文主張被告作成評定不成立之原處分時，未及參酌上開最高法院所認定之事實，應有情事變更原則之適用云云，尚無可採。八、綜上所述，系爭商標指定使用於「餐廳、飲食店、飯店、小吃店、咖啡店、自助餐廳、點心吧、速簡餐廳、冷熱飲料店、冰果店、茶藝館、火鍋店、啤酒屋、酒吧、小吃攤、流動咖啡餐車」服務部分並無註冊時商標法第23條第1項第12 款及現行商標法第30條第1項第11款規定之情形，從而，被告所為評定不成立之處分，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成評定成立之處分，均無理由，應予駁回。九、本件事證已明，兩造、參加人其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國107年4月26日智慧財產法院第三庭審判長法官汪漢卿法官蕭文學法官杜惠錦 15以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第2 41條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴所需要件訟代理人之情形 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院一者，得不委任公法學教授、副教授者。律師為訴訟代理 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二情形之一，經最親等內之姻親具備律師資格者。高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依上訴審訴訟代理法得為專利代理人者。人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 16影本及委任書。中華民國107年4月26日書記官林佳蘋 17附圖：附圖1（系爭商標）註冊第01417990號商標權人：梁宜琪申請日：98年10月28日註冊日、註冊公告日：99年7月1日指定使用商品或服務：餐廳、飲食店、飯店、小吃店、咖啡店、自第43助餐廳、點心吧、速簡餐廳、冷熱飲料店、類冰果店、茶藝館、火鍋店、啤酒屋、酒吧、小吃攤、流動咖啡餐車。依商標法第23條第1項第13款但書規定，經註冊商標第742174、746185、746369、1203156、1237206 號商標及第91938號商標（原服務標章）商標權人同意核准註冊。（本院卷一第63頁）附圖2（據爭諸商標） 18 附圖3-1（據爭商標）註冊第00742327號商標權人：嘉義食品工業股份有限公司申請日：85年1月12日註冊日：85年12月16日註冊公告日：86年1月16日指定使用商品或服務：粥、八寶粥、速食粥、燕麥粥、便當、油飯、肉粽、壽司、速食飯、排骨飯、雞腿飯、米糕、筒仔米糕、速食麵、肉燥麵、雞第30絲麵、刀削麵、排骨麵、牛肉麵、速食義大類利麵、水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、油麵、粉條、河粉、水餃皮、餛飩皮、魚餃、蛋餃、燕餃、蝦餃、花枝餃、魚翅餃、水晶餃。（本院卷一第57頁）附圖3-2（據爭商標）註冊第00092031號商標權人：嘉義食品工業股份有限公司申請日：85年1月12日註冊日：86年7月1日註冊公告日：86年8月1日指定使用商品或服務：第42 餐廳、飲食店。類（本院卷一第58頁） 19

智慧財產及商業法院106年度行商訴字第87號

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