智慧財產及商業法院108年度行商再字第1號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 01 月 16 日
• 當事人: 美商博格智能有限公司、達琳格塞芙 Darin Greseth （總裁兼執行長）

智慧財產法院行政判決
108年度行商再字第1號
再審原告　　美商博格智能有限公司BG INTELLECTUALS, INC.

代　表　人　達琳格塞芙 Darin Greseth （總裁兼執行長）

訴訟代理人　郭建中律師
許綾殷律師
吳彥儀律師
再審被告　　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）

上列當事人間因商標廢止註冊事件，再審原告對本院中華民國107 年6 月21日106 年度行商訴字第159 號判決，本於行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第14款事由，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起（第1 項）。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算（第2 項）」，行政訴訟法第276 條第1 、2 項分別定有明文。查本院106 年度行商訴字第159 號行政判決（下稱：「原確定判決」），前經最高行政法院於民國（下同）108 年8 月30日以108 年度裁字第1226號裁定上訴不合法而駁回再審原告之上訴而確定，再審原告則於108 年9 月9 日收受前揭最高行政法院裁定，有最高行政法院送達證書等件附卷可稽（見最高行院法院108 年度裁字第1226號卷第71至73頁），又再審原告係於108 年10月8 日提起本件再審之訴，亦有本院收狀章戳可參（見本案卷第13頁），是再審原告提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間。
二、次按對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄（最高行政法院95年8 月份庭長法官聯席會議決議參照）。查原確定判決經最高行政法院認上訴為不合法而以上開裁定駁回，再審原告對於原確定判決提起再審之訴，故本院就本件具管轄權。
貳、事實概要
一、訴外人梁華明前於84年8 月24日以「BG及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1
類之「剎車油、液壓油、潤滑油添加劑、柴油添加劑、助燃劑、省油劑、重油添加劑」商品，向前中央標準局（嗣改制為再審被告）申請註冊，嗣於85年8 月9 日變更申請人為美籍之鄒亞雄，經再審被告審查，核准公告為註冊第737124號商標（下稱：「系爭商標」）。
二、再審被告於97年11月13日核准移轉登記予汶萊商恒朗有限公司，嗣再審原告於105 年12月15日以系爭商標違反商標法第63條第1 項第2 款之規定，向再審被告申請廢止其註冊，系爭商標權人盈達國際企業股份有限公司（下稱：「盈達公司」）於106 年5 月23日檢附商標權移轉契約書聲明業已受讓系爭商標權。案經再審被告審查，以106 年6 月26日中臺廢字第L01050495 號商標廢止處分書為「廢止不成立」處分（下稱：「原處分」）。再審原告不服，提起訴願，經經濟部以106 年9 月30日經訴字第10606310700 號訴願決定（下稱：「訴願決定」）駁回，再審原告不服，向本院提起行政訴訟，經原確定判決駁回再審原告之訴，復經最高行政法院108 年度裁字第1226號裁定駁回再審原告之上訴。再審原告則以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第14款之再審事由，而提起本件再審之訴。
參、當事人聲明及陳述要旨
一、再審原告主張略以：
（一）盈達公司105 年9 月所刊登之報紙廣告所載商品，並非其自身之商品，而為再審原告之產品。盈達公司明顯「偽造」其所提使用證據。又盈達公司變更其官網網頁，將其「BG商品介紹」網頁之產品，由原先之6 個產品介紹，減為2 個，並移除原先產品罐裝形式之實物照片貼圖，改為一般平面廣告圖，益證其實際上確未使用系爭商標行銷其商品，故為避免該等產品照片之存在，反存有再審原告指出報紙廣告照片與其官網產品照片不一致之情形，故乾脆移除該等產品照片。且因盈達公司實際上未販售該等產品，故其官網目前僅保留2 個產品之簡單描述，以繼續占用系爭商標之商標權，故本件再審之訴，合於行政訴訟法第273 條第1 項第9、13、14款規定之再審事由。
（二）因盈達公司變更官網內容此一證據之出現，益證原確定判決漏未斟酌再審原告先前所提證明盈達公司偽造之重要證據，該等證據可充分證明盈達公司「未具」「真實使用」商標以行銷其商品之意圖。且原確定判決亦具行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由：為何唯二報紙廣告之商品照片不是盈達公司自己產品？為何僅於105 年9 月同一月份刊登兩則小篇幅報紙廣告？為何從事電池生產之盈達公司成為汽車油品臺灣總經銷？為何官網中文版頁面「BG商品介紹」頁面，官網日文版頁面卻無？為何只能提出105 年9 月及12月份所開立之3 張發票？發票為何無明確品名型號、單價、數量？又盈達公司於報紙廣告宣稱其商品乃「100%美國原裝進口」完全悖於事實。
（三）聲明：
1、原確定判決廢棄。
2、原處分及訴願決定均撤銷。
3、命再審被告就系爭商標為應予廢止之處分。
二、再審被告答辯略以：
（一）再審原告雖提出再證六、七主張盈達公司已變更其官網網頁，移除對其不利內容，益證盈達公司未真實使用系爭商標云云，惟查商家本就會隨其營業而隨時調整其營業上使用之商品，並將之顯示於網頁，以供消費者得知其營業之變動，係屬一般商業之交易習慣，再審原告持申請廢止日後盈達公司因營業上變動而變更商品項目之網頁，自無法作為再審原告有利之證物，而無行政訴訟法第273 條第1
項第13款規定之適用。
（二）原確定判決已斟酌盈達公司提出之證據資料，而認定盈達公司有於申請廢止前3 年內有使用系爭商標於其指定使用之商品且廢止答辯附件6 之報紙係屬正本，又原確定判決業已就再審原告之主張，何以不足採取之理由加以指駁，均已如原確定判決及最高行政法院前揭裁定。故為原確定判決基礎之證物係屬真正，亦無漏未斟酌之情事，自無行政訴訟法第273 條第1 項第9 、14款規定之適用。
（三）聲明：再審原告之訴駁回。
肆、得心證之理由
一、本件應適用之法律及實務見解：
（一）行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：九、為判決基礎之證物係偽造或變造。十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」。
（二）按「行政訴訟法第273 條第1 項第9 款所稱『判決基礎之證物係偽造或變造』，係指確定判決以偽造或變造之證物為判決之基礎，且偽造、變造該證物者，已經宣告有罪之判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限（該條第3 項規定參照）；若該證物為確定判決摒棄不採，既不影響判決之基礎，則不能據為本款所定之再審理由」（最高行政法院106 年度裁字第1442號、104 年度裁字第2184號裁定意旨參照）。
（三）司法院釋字第393 號解釋文：「憲法第16條規定，人民訴訟權應予保障，至訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定。行政訴訟法第28條第7 款規定（按：即現行法第273
條第1 項第9 款）『為判決基礎之證物係偽造或變造者』得據以提起再審之訴，係指該證物確係偽造或變造而言，非謂僅須再審原告片面主張其為偽造或變造，即應重開訴訟程序而予再審。而所謂證物確係偽造或變造，則又以其偽造或變造經宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。此乃因再審係對確定裁判之非常救濟程序，影響法秩序之安定，故對其提起要件應有所限制。行政法院76年判字第1451號判例，符合上開意旨，與憲法第16條保障人民訴訟權之規定尚無牴觸」。
（四）按「行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定所謂『當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限』，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在的證物，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得予利用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴…。且所稱『證物』，係指可供證明待證事實之證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物，且其證據力，係由事實審法院根據經驗法則，依自由心證判斷者」（最高行政法院108 年度判字第488 號判決意旨參照），又該條款「必須符合以下要求：1.單憑該證據方法所呈現之外觀內容，一經斟酌即可使再審原告就再審對象（即確定判決）審理之訴訟標的，可受較為有利之裁判。換言之，該再審新證據必須與前開二確定判決所審理訴訟標的待證事實之證明或推翻，具有直接關連性。2.該再審新證據，必須為再審原告於確定判決作成階段未『發現』而無法提出，而於事後新發現者。又其『發現』時間點之判斷，亦是以『按日常經驗法則推導，當事人客觀上能知悉該證據方法存在，並有取得可能』為其判準…再者行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱之『未經斟酌證物』亦必須是：『從該證物所呈現之外觀即可合理推測，如經調查後即足以判定『有利於再審原告、且影響判決結果（即可造成判決結論之逆轉）』之客觀事實存在」（最高行政法院103 年度判字第144 號判決意旨參照），而該條款「所稱『發現』未經斟酌之證物，其『發現』時間點之決定，並非完全以『訴訟當事人『實際』且『明確』知悉該證據方法之存在』為判準，反而是以『按日常經驗法則推導，當事人客觀上有可能知悉該證據方法存在』為其判準。因此當一項證據方法客觀存在，且其取用之實證途徑或規範程序公開，而為社會大眾所可輕易掌握者，該證據方法自該時點起，即屬已被『發現』。訴訟當事人不得主張『其實際上取用該證據方法並知悉該證據方法與待證事實關連性』之時點在後，而要求從該實際取用並瞭解該證據方法之時點來決定行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱『發現』時點。若不如此詮釋行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱『發現』，當事人對證據方法搜集之努力即會所有懈怠及漠視，並使再審程序之開啟太過容易，造成法律狀態的不安定」（最高行政法院101 年度判字第393 號判決意旨參照）。
（五）按「行政訴訟法第273 條1 項第14款所謂『原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。』，係指當事人在前訴訟程序言詞辯論終結前已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，或經當事人聲明證據而不予調查，且該等證物經斟酌足以影響判決結果而言。若非前訴訟程序事實審法院言詞辯論終結前已提出之證物或已聲明之證據，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之結果，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，均無從該當於本款之再審事由」（最高行政法院108 年度裁字第1495號裁定意旨參照）。
（六）按「至於法律上見解之歧異或事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使，是否妥適，再審原告對之縱有爭執，均難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由」（最高行政法院108年度判字第379號判決意旨參照）。
（七）行政訴訟法第278 條第2 項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」。
二、關於行政訴訟法第273條第1項第9款規定之再審事由部分：
（一）再審原告主張：盈達公司變更其官網網頁，將其「BG商品介紹」網頁之產品已由原先之6 個產品介紹，減為2 個，並移除原先產品罐裝形式之實物照片貼圖，改為一般平面廣告圖，乃為避免該等產品照片之存在，益證再審原告主張盈達公司偽造使用證據為真云云（見本案卷第18至21頁）。經核再審原告所提再證五公平交易委員會回函影本（見本案卷第75至81頁）、再證六盈達公司BG產品相關網頁內容變更前後網頁資料（見本案卷第83至92頁）、再證七BG產品相關網頁Wayback Machine 查詢所得歷史網頁資料（見本案卷第93至101 頁），再審原告均非否認其形式上真實性，且再審原告主張：盈達公司變更上開網頁內容等語（見本案卷第18至21頁），無異自承該網頁確為真實而非偽造者，否認盈達公司如何變更其內容？況再審原告主張之此部分證據，均非「偽造、變造該證物者，已經宣告有罪之判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者」之證據，故再審原告主張原確定判決此部分有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由，殊無足採。
（二）至再審原告主張：盈達公司105 年9 月所刊登之報紙廣告所載商品，並非盈達公司自身之商品，而為再審原告之產品，故盈達公司明顯「偽造」其所提使用證據云云，已於原確定判決前提出於本院，原確定判決並判決略以：「原告指稱廢止答辯附件6 廣告照片所顯示者並非參加人產品，而係原告之產品，顯見該報紙廣告造假，又該些報紙廣告僅在『雲嘉南』及『南部』刊登，未在『全國版』刊登，足見為造假使用證據云云。惟查，參加人既為系爭商標之商標權人，依商標法第68條第1 款規定，任何人未經其同意，自不得將相同於系爭商標之字樣及圖形，使用在與油品同一之商品上。準此，參加人刊登廣告行銷標示系爭商標之商品均為其自己之商品，應非以自己費用為他人行銷商品，況且原告之商品既不得在臺灣行銷，則臺灣消費市場上根本不會出現行銷『原告商品』之廣告，該些廣告自然係行銷參加人系爭商標商品。又原告所指『參加人網站顯示之產品照片』與『報紙廣告產品照片』，兩者間根本無所差異，則原告以二者照片拍攝所呈現之明暗度不同，認為兩者外觀不同，而主張該些報紙廣告所顯示者非參加人之商品，純屬臆測之詞，蓋原告之產品目前沒有進口至臺灣，參加人如何能造假。況且參加人所行銷之油品種類多樣，各類包裝不一，『參加人網站顯示之產品照片』與『報紙廣告產品照片』彼此間並非百分百一致，亦與業界常態相符。再者，參加人縱為系爭商標商品之臺灣區總經銷，基於自身行銷成本考量，亦非必然刊登全國版之報紙廣告，況參加人設址嘉義市，選擇在『雲嘉南』及『南部』刊登，核屬考量地緣關係，亦非與常情不符，自不得以原告主張該些報紙廣告未在全國版刊登，即推論其為假造。職是，原告此部分之主張不可採」（見本院106 年度行商訴字第159 號卷第449 、450 頁原確定判決第14、15頁），是再審原告此部分主張，為原確定判決摒棄所不採，再審原告對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使再為爭執，故難謂原確定判決為適用法規顯有錯誤。
（三）小結：再審原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第9 款規定之再審事由，並無理由。
三、關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定之再審事由部分：
（一）再審原告主張：盈達公司105 年9 月所刊登之報紙廣告所載商品，並非盈達公司自身之商品，而為再審原告之產品云云，已於原確定判決前提出於本院，原確定判決並判決說明如上，則此部分證據即非行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定所稱「未經斟酌之證物」。
（二）再審原告提出再證六、再證七，並主張：盈達公司變更其官網網頁，將其「BG商品介紹」網頁之產品已由原先之6
個產品介紹，減為2 個，並移除原先產品罐裝形式之實物照片貼圖，改為一般平面廣告圖；盈達公司至少於107 年1 月7 日時，即已開始進行該等網頁內容之變更云云（見本案卷第16、18至21頁）。惟查：再審原告既自承：盈達公司至少於107 年1 月7 日時，即已開始進行該等網頁內容之變更等語（見本案卷第21頁），是再審原告自承再證六、再證七至少於107 年1 月7 日時，即已客觀存在，而再審原告迄至107 年6 月7 日本院106 年度行商訴字第159 號案件言詞辯論終結時（見本院106 年度行商訴字第159 號卷第402 頁），有長達5 個月期間，按日常經驗法則推導，再審原告客觀上有可能知悉該證據方法存在而可輕易掌握之，故再審原告於原確定判決前，即已發現該證物，尚難主張其實際上取用該證據方法並知悉該證據方法與待證事實關連性之時點在後，而要求從該實際取用並瞭解該證據方法之時點，來決定行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱「發現」之時點，是該證據尚非行政訴訟法第273 條第1 項第13款所規定發現在後之證據。
（三）小結：再審原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定之再審事由，並無理由。
四、關於行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定之再審事由部分：
（一）再審原告主張：盈達公司105 年9 月所刊登之報紙廣告所載商品，並非盈達公司自身之商品，而為再審原告之產品云云，已於原確定判決前提出於本院，原確定判決並判決說明如上，則此部分證據即非行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定所稱「漏未斟酌」之證物。此部分既屬原確定判決前，再審原告已提出於本院之證物或已聲明之證據，尚不該當行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定之再審事由。
（二）再審原告提出再證六、再證七，並主張：盈達公司變更其官網網頁，將其「BG商品介紹」網頁之產品已由原先之6
個產品介紹，減為2 個，並移除原先產品罐裝形式之實物照片貼圖，改為一般平面廣告圖云云（見本案卷第16、18至21頁）。惟商家本就會隨其營業而隨時調整其營業上使用之商品，並將之顯示於網頁，以供消費者得知其營業之變動，此乃符合一般商業之交易習慣，故此部分證據縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之結果。
（三）原確定判決業已說明：「廢止答辯附件1 為參加人之前手恒朗公司與參加人簽訂之總經銷契約書2 份，其內容為恒朗公司授權參加人於我國以其商標BG油品代理銷售其系列產品，授權期間分別為自西元2013年1 月1 日至2014年12月31日止，以及自西元2016年1 月1 日至2018年12月31日止。而廢止答辯附件6 為參加人於105 年9 月9 日及同年月17日在聯合報刊登之商品廣告，該廣告上除明顯可見多件標示系爭『BG及圖』商標之罐裝商品圖片以及參加人名稱、產品諮詢電話及網址等資訊，並載有『倍吉（BG）產品，榮獲最滿意汽車養護品牌』、『積碳殺手』等廣告用語。由廢止答辯附件1 、6 觀之、堪認為係以系爭商標宣傳參加人所代理經銷之汽車保養維護用商品，經核尚符一般商業交易習慣。且上揭廣告所示多件均標有系爭商標之罐裝商品圖片，載有『Fuel Injection System Cleaner
』、『Air Intake System Cleaner 』文字，可知其為汽車養護用之『燃油系統清潔劑』等相關商品。承上，再與廢止答辯附件2 參加人公司產品介紹網頁上之產品相互對照，亦可見前開廣告所陳列商品包括該產品介紹網頁刊載之『44K 燃油系統強力清洗保護劑208 』、『潤滑系統保護油精MOA 』、『Fuel Injection System Cleaner 燃油系統強力清洗劑210 』、『CF5 燃油系統保護劑203 』等商品，且依網頁上之產品說明係謂其主要功能在於清洗或抑制燃油系統、潤滑系統中積碳等不良物質，提高潤滑效果及省油性，以改善及保護汽車機件或油路系統，係屬燃油或潤滑油添加劑之一種，應足以證明參加人在本件申請廢止日（105 年12月15日）前3 年內有經其前手恒朗公司授權使用系爭商標，並用於報紙廣告藉以行銷所指定潤滑油添加劑、柴油添加劑等商品之事實」（見本院106 年度行商訴字第159 號卷第448 、449 頁原確定判決第13、14頁），因此，縱經斟酌再審原告所提再證六、再證七，其等至多僅能證明盈達公司於107 年1 月7 日變更其官網網頁之事實，不能用以證明盈達公司於本案申請廢止日即105 年12月15日前3 年內並未使用系爭商標，益徵縱經斟酌此部分證據，亦不足以影響原確定判決之結果。
（四）小結：再審原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定之再審事由，並無理由。
五、除上述再證六、再證七外，經核再審原告並未提出其他任何證物。至再審原告其餘主張（見本案卷第22、23頁），無非均係就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再為爭執，均難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
伍、綜上所述，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第14款之再審事由，而提起本件再審之訴，均顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
陸、據上論結，本件再審之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　 16 　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　吳俊龍
法　官　伍偉華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　20　　日書記官 吳祉瑩