智慧財產及商業法院108年度行商訴字第105號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 31 日

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第105號
原　　　告　黃詩銓

訴訟代理人　賴安國律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　賴添德
訴訟代理人　桂齊恒律師
複代理人　　何娜瑩律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年7 月25日經訴字第10806307690 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國103 年6 月26日以「GPR 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「頭盔；運動用護頭盔；安全頭盔；騎乘用頭盔；安全用防水衣；摩托車運動用安全防護衣；安全用防水布；安全護目鏡；交通安全器具；安全帽；安全帽護目鏡；安全帽鏡片；防事故手套；工業用防護手套；防事故服裝；防事故用鞋；防護面罩；防眩遮光罩；事故防止用石棉手套；護頭盔」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第01689884號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人於107
年6 月8 日以據以評定註冊第1268612 、1272845 號商標（如附圖二所示，合稱時稱「據以評定諸商標」），主張系爭商標有商標法第30條第1 項第10款及第11款規定之情形，對之申請評定。經被告審查，核認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款規定，以108 年3 月22日中台評字第1070114 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年7 月25日經訴字第10806307690 號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
㈠系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款規定之情形：
⒈商標並非近似：
兩商標外觀顏色、設計風格有明顯差異，予人不同印象；據以評定諸商標之讀音、觀念為Tender，但系爭商標為GPR，
又「R 」字已成為安全帽商品描述用語，網路上不乏有消費者討論各家「R 帽」之不同，R 字於安全帽商品領域無識別性，不應給予高度衡量，相關消費者不會因兩商標均有「R
」即產生混淆誤認。
⒉商品並不構成類似：
系爭商標指定使用於安全帽等商品，與據以評定註冊第1272845 號商標使用之雨衣、雨鞋相較，兩者並非交互檢索商品，可輕易區辨其不同，且在功能、材料、產製者等均有差異，不能因為偶有同時販賣或搭配使用之情形，即認為構成近似。至據以評定註冊第1268612 號商標業經原處分認定於本件申請評定前3 年內並無實際使用之證據，參加人於訴訟中所提使用證據無法證明有真實使用，自不得作為本件據以評定商標為實質審酌。
⒊原告無「意圖仿襲而申請註冊商標」之情事：
將據以評定商標輸入「TENDER」或「天德」檢索，僅不到5
頁檢索結果，足證據以評定諸商標網路之曝光量顯不足夠而影響其知名度，原告自無惡意剽竊攀附其信譽之意圖。
㈡本件有商標法第60條但書規定之適用：
「R 」字在系爭商標註冊日前已成為安全帽描述用語，有網頁資料可證，原處分以網頁下載列印日期而非文章發布日期來認定該等證據在系爭商標註冊日之後，顯然有誤。縱以下載列印日期來認定，也可證明評定時「R 」字為安全帽描述用語，依商標法第60條但書亦應評定不成立。
㈢爰聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷（見本院卷第129、193頁 ）。
三、被告則以下列等語抗辯：
㈠依參加人檢送之證據，可知據以評定註冊第1272845 號商標於評定前3 年內有使用於雨衣、隱藏式鞋套等商品之情事，與該等商品性質相當之「雨衣、雨鞋」部分商品亦得認為有使用，自得就該部分進行實體審查。
㈡系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款規定：
⒈系爭商標與據以評定註冊第1272845 號商標均係以占整體商標全篇幅比例且設計意匠極為雷同之「R 」字置於中央醒目位置，並在「R 」字母左上方缺口處佐以外文組合而成，整體構圖予人寓目印象及所欲傳達之觀念均相彷彿，應構成近似程度不低之商標；系爭商標指定使用之頭盔、安全帽等商品，與據以評定註冊第1272845 號商標指定使用之雨衣、雨鞋商品相較，均係機車騎士騎乘機車時為考量安全及遮風蔽雨經常穿戴之配備，且機車精品店等賣場常同時販售，機車相關刊物中也常同時刊載商品訊息，故二商品間自存在有相當程度之類似；據以評定註冊第1272845 號與其指定使用商品並無關聯性，具有相當識別性；原告於系爭商標申請註冊前已因業務往來關係知悉據以評定註冊第1272845 號商標存在，竟以近似程度不低之構圖申請註冊，非屬善意。
⒉原告所提證據或無日期記載、或日期晚於系爭商標註冊日，且「R 」字各品牌商標態樣與本件兩商標不同，系爭商標使用證據仍不足以認定於註冊時已為相關消費者所知悉而得與據以評定諸商標相區辨。又原告雖主張R 帽為描述用語，但所提資料多晚於據以評定諸商標註冊日，可見R 字屬於參加人所創用，我國採註冊保護主義，參加人自有限制他人註冊及使用之權利，故本件亦無商標法第60條但書之適用。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告陳述外，並陳述略以：
㈠依參加人於訴訟中所提公證書等資料，可證明據以評定註冊第1268612 號商標於本件申請評定3 年前確實有使用於安全帽商品之事實，自可作為本件據以評定商標進行實體審查。㈡系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款規定：
據以評定諸商標為臺灣知名雨衣、安全帽品牌，已為相關業者及消費者所熟知，應給予較大之保護；系爭商標與據以評定諸商標外觀設計相彷彿，且指定使用之商品屬同一或高度類似，原告因業務往來關係知悉據以評定諸商標存在而有惡意，是系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有該款規定之適用。
㈢原告所提網路資料可證明有消費者不知有「R 帽」一詞，不足以證明以「R 」字使用於雨衣、安全帽等商品之識別性較弱，自無商標法第60條但書之適用。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：
㈠按評定商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3
項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第62條準用第50條定有明文。查系爭商標之註冊公告日為104 年2 月1 日，嗣原告於107 年6 月8 日對系爭商標申請評定，經被告於108 年3 月22日作成評定審定書，則系爭商標之註冊及評定，均在100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，是系爭商標是否具有評定事由，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。又參加人是以商標法第30條第1
項第10款、第11款規定對系爭商標申請評定，原處分僅以該條項第10款規定撤銷系爭商標，並於理由中說明是否尚有同條項第11款規定無庸審酌，則第11款評定事由既未經原處分為審酌，自不在本院審理範圍。
㈡又按商標法第57條第2 項及第3 項規定：「以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。」、「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」參加人以據以評定註冊第1268612 號、第1272845 號商標對系爭商標申請評定，該二商標係分別於96年7 月1 日及96年8 月1 日註冊，距本件申請評定時（107 年6 月8 日）已逾3 年，依上開規定，參加人自應檢附據以評定諸商標於本件申請評定前3 年符合一般商業交易習慣的真實使用證據。茲就該2 件據以評定諸商標是否符合上開規定，分述如下：
⒈據以評定註冊第1272845 號商標部分：
依參加人提出之PChome購物網及Google網路搜尋訊息（見評定卷第42至51頁、第73至92頁），其上均可見據以評定註冊第1272845 號商標使用於雨衣、隱藏式鞋套等商品，且日期在本件申請評定日（107 年6 月8 日）前3 年內，堪認其有真實使用之事實，而與該等商品性質相當之「雨衣、雨鞋」部分商品亦得認為有使用，故本件得以據以評定註冊第1272845 號商標及其指定使用之「雨衣、雨鞋」商品，作為據以主張之商標／商品續為實體審查。
⒉據以評定註冊第1268612號商標部分：
按「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」智慧財產案件審理法（下稱審理法）第33條第1 項定有明文，有關該條新證據之定義及新證據與補強證據之區別，業經本院於107 年度行商訴字第34號判決中闡述甚詳，簡言之，該條所謂的新證據，是指其本身能獨立作為證明商標或專利具有撤銷或廢止理由之主要或獨立之證據而言，在專利舉發事件中是指「引證案」，在商標爭議事件中是指「據爭商標」，至於為發現真實而提出以增強主要證據證明力之補強證據，則非該條文所謂之「新證據」，此種補強證據因與原撤銷或廢止事由及原有證據屬於同一關聯範圍內，並無提出時點之限制。原告雖稱：參加人在訴訟中才提出公證書、照片等證據，是否為審理法第33條新證據請法院審酌等語，然查，本件參加人所提的106 年度新北院民公龍字第101879號公證書（見本院卷第243
至259 頁）及商品出貨照片，雖然是在本院訴訟中才提出，但參加人於評定階段已提出發票用以證明據以評定註冊第1268612 號商標有使用於安全帽之事實（見評定卷第55至56頁），而上開公證書、商品出貨照片僅是與該發票互相補強，證明據以評定註冊第1268612 號商標之真實使用狀況，自為補強證據而非審理法第33條新證據，當無所謂「依最高法院見解參加人不能依審理法第33條提新證據」可言。又觀諸參加人於評定階段所提發票，其上記載106 年7 月12日、106
年9 月28日參加人有向長進製帽興業股份有限公司購買Tender R安全帽（見評定卷第55至56頁，同本院卷第235 頁），再依參加人於本院訴訟階段所提商品出貨照片，可見安全帽上使用有據以評定註冊第1268612 號商標圖樣，且郵寄資訊亦可見收貨人為天德、寄貨人為長進製帽興業股份有限公司（見本院卷第237 至241 頁），再依公證書所載，公證人是於106 年9 月30日就參加人的「天德牌雨衣官方網站」進行公證，該網站明顯可見使用有據以評定註冊第1268612 號商標圖樣之安全帽於網路上進行銷售，不僅符合商標法第5 條第1 項第4 款「將商標用於予商品或服務有關之商業文書或廣告」之商標使用定義，且與前開發票、商品出貨照片相互勾稽，已足證明據以評定註冊第1268612 號商標，在本件申請評定日（107 年6 月8 日）前3 年內，確實有真實使用於「安全帽」之事實，而該商標所指定使用之「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽」商品與「安全帽」性質相當，自應認有使用，故本件得以據以評定註冊第1268612 號商標及其指定使用之上開商品，作為據以主張之商標／商品續為實體審查。原處分認據以評定註冊第1268612 號商標於本件申請評定前3 年未有使用之事證，而未以之作為據以評定商標續與系爭商標為實體審查，即屬無據。
㈢系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款規定之適用：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。由此可知，「商標相同或近似」、「商品或服務同一或類似」、「有致相關消費者混淆誤認之虞」為該款必須具備之要件，至於「商標混淆誤認之虞審查基準」第4 點所稱之商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等審酌因素，則為輔助因素。茲就本件存在之相關因素審酌如下：
⑴兩商標構成近似且近似程度不低：
有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成。本件系爭商標是由大寫英文字母「R 」設計圖及在該設計圖左方橫置一外文「GP」所組成，其中「R 」設計圖置中且占商標圖樣大部分篇幅，「GP」字樣則較小不明顯，因此系爭商標應以置於商標整體圖樣中央且比例較大的「R 」設計圖為引人注意之主要識別部分；據以評定諸商標是由大寫英文字母「R 」設計圖及在該設計圖左方橫置一外文「Tender」所組成，「R 」設計圖置中且占商標圖樣大部分篇幅，「Tender」字樣則較小不明顯，相關消費者見據以評定諸商標圖樣整體，事後會對「R 」設計圖留下深刻印象，因此據以評定諸商標應以「R 」設計圖為主要識別部分。系爭商標與據以評定諸商標相較，兩者主要識別部分均為占整體商標圖樣比例甚大的「R 」字母，「R 」字的設計方式在線條彎曲、筆畫上揚角度不僅相似，且均在「R 」字母左上方缺口處放置一字體較小的英文字，造成兩者商標整體的構圖意匠頗為雷同之印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地整體觀察，極易產生系列商標之聯想，而不易區辨，因此兩者應構成近似商標，且近似程度不低。
⑵指定使用之商品構成相同或類似：
系爭商標指定使用之「頭盔；運動用護頭盔；安全頭盔；騎乘用頭盔；安全用防水衣；摩托車運動用安全防護衣；安全用防水布；安全護目鏡；交通安全器具；安全帽；安全帽護目鏡；安全帽鏡片；防事故手套；工業用防護手套；防事故服裝；防事故用鞋；防護面罩；防眩遮光罩；事故防止用石棉手套；護頭盔」商品，與據以評定註冊第1268612 號商標指定使用之「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽」商品相較，兩者均為騎乘交通工具、從事運動或工作時用以確保安全之裝備，而屬類似或相同商品；與據以評定註冊第1272845 號商標指定使用之「雨衣、雨鞋」商品相較，二者雖非必須相互檢索之商品，但商品或服務分類只是為了便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否，仍應依一般社會通念及市場交易情形判斷，不受該分類之限制，此亦為商標法第19條第6 項所明定，而上開二者指定使用之商品均供人體穿戴或搭配使用之商品，都有人身防護之功能，除同為機車騎士騎乘機車時經常穿戴之配件外，亦為消費者在一般工作或休閒運動時為了確保安全、救生、防雨抗水所需搭配穿戴之商品，除了在機車精品店及機車類雜誌有同時提供相關商品販售資訊外，一般的賣場、商家也不乏有同時陳列銷售頭盔、安全用防水衣、防事故服裝、防事故手套、雨衣、雨鞋等商品之情形，故二者在用途、功能、行銷管道及滿足消費者之需求等因素上，應認具有共同或關聯性，而屬類似程度不低之商品。
⑶兩商標均具相當識別性：
系爭商標與據以評定諸商標分別由大寫英文字母「R 」設計圖及外文「GP」、「Tender」所組成，整體構圖予人鮮明印象，且與其指定使用商品並無直接關聯性，應均具有相當識別性。
⑷系爭商標之申請非善意：
由參加人所提之「巨星機車精品店」商業登記資料、訂購單及網頁、公證書等資料可知，原告黃詩銓為「巨星機車精品店」之負責人，其於100 年至103 年5 月間以其所經營之「巨星機車精品店」向參加人訂購「天德牌」風雨衣（見評定卷第115 至126 背頁），107 年9 月7 日「巨星機車精品店」官方網站上仍可見販售天德牌多功能風雨衣及可拆式鞋套商品訊息等情，有經濟部商業登記資料查詢、天德牌風雨衣送貨單、107 年度新北院民公龍字第101898號公證書之網頁資料附卷可參（見評定卷第115 至126 背頁、第156 至16 8頁），堪認於系爭商標103 年6 月26日申請註冊前，原告已因業務往來關係知悉據以評定諸商標之存在，竟以近似程度不低之構圖作為系爭商標申請註冊，並指定使用於相同或具有類似關係之商品等情，客觀上，難謂無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，系爭商標之申請自非出於善意。
⑸綜上，衡酌系爭商標與據以評定諸商標之商標圖樣近似程度不低，指定使用之商品構成相同或類似，已符合商標法第30條第1 項第10款「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」要件，復參酌據以評定諸商標具相當識別性、系爭商標之申請非出於善意等輔助因素，經綜合判斷後，應認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品來自於同一來源，而產生混淆誤認情事，故系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
⒉原告雖稱：依其所提之107 年7 月26日評定答辯理由書附件2 、107 年10月11日評定答辯理由書二附件5 、108 年5 月9 日訴願理由書附件1 等證據，已可證明於系爭商標註冊前，「R 」字早已成為安全帽商品描述用語，故「R 」字使用在安全帽商品上識別性較低，不應給予高度衡量，相關消費者不會因兩商標均有「R 」即產生混淆誤認云云。然觀諸原告所提上開證據，其中雖有發文日期在系爭商標104 年2 月1 日註冊日前者，但所舉各牌R 字之整體構圖與本件系爭商標或據以評定諸商標有別，尚難比附援引，且亦有消費者留言表示「摁，我還真沒聽過R 帽這個名詞」、「R 帽？這名詞哪裡來的？不才在下我也沒有聽過」、「R 帽第一次聽到」（見評定卷外置證物乙證2-2 的附件3 ），自難認「R 」字早已成為安全帽商品之描述用語而無識別性，原告依此主張消費者不會因為兩商標均有「R 」字而產生混淆誤認云云，自不可採。
⒊原告又稱：輸入「TENDER」或「天德」檢索結果不到5 頁，顯見據以評定諸商標並不知名，原告並無攀附之必要，顯無惡意云云。然系爭商標申請是否出於善意僅為輔助因素，仍應以商標是否近似、商品是否類似、是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞，為主要認定因素，況據以評定諸商標是否有足夠之知名度，與系爭商標之申請是否出於善意並無必然關係，原告以此主張不具惡意，亦不足採。
㈣本件並無商標法第60條但書規定之適用：
⒈按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。商標法第60條定有明文。該條但書之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。所謂不得註冊之情形已不存在，包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情形（最高行政法院97年度判字第224 號、99年度判字第1310號判決參照）。
⒉原告主張本件有商標法第60條但書之適用，無非係以依其所提之107 年7 月26日評定答辯理由書附件2 、107 年10月11日評定答辯理由書二附件5 、108 年5 月9 日訴願理由書附件1 之證據，縱以列印日期作為基準時來判斷，亦可證明R
字已成為安全帽描述用語云云，然無論以系爭商標註冊日或該等證據列印日來審酌上開證據，均無法證明「R 」字已成為安全帽商品之描述用語，是原告依此主張系爭商標有商標法第60條但書之適用，委無可採。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第10款規定之適用，且本件並無同法第60條但書規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造、參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　31　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李維心
法 官　陳忠行
法 官　蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　10 　日書記官　邱于婷