智慧財產及商業法院108年度行商訴字第120號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 15 日

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第120號
原　　　告　蔡合旺事業股份有限公司

代　表　人　彭玉滿（董事長）

訴訟代理人　邵瓊慧律師
趙國璇律師
黃柏諺律師
複代理人　　歐陽漢菁律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　彭清波
參　加　人　青山生物科技股份有限公司

代　表　人　林杰（董事長）住同上
訴訟代理人　劉宛甄律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年8 月14日經訴字第10806311220 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
原告原起訴聲明為：「一、原處分及訴願決定駁回之部分均撤銷。二、被告應就註冊第1526569 號『髮旺旺』商標為撤銷之處分。」（本院卷一第15頁），其後當庭更正為：「一、原處分關於評定不成立部分及訴願決定關於駁回訴願部分均撤銷。二、被告應就註冊第1526569 號『髮旺旺』商標為撤銷註冊之處分。」被告並當庭表示同意（本院卷二第193
頁），原告係使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，故無行政訴訟法第111 條第1 項規定的適用。
貳、實體方面：
一、爭訟概要︰
參加人於民國99年7 月2 日以「髮旺旺設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1526569 號商標（下稱系爭商標，如本判決附件所示）。嗣原告以系爭商標違反商標法第30條第1 項第10、11、12款規定，對之申請評定。經被告審查，以108 年1 月23日中台評字第H01060152 號商標評定書為「主張商標法第30條第1 項第10款規定部分，評定駁回。主張商標法第30條第1
項第11、12款規定部分，評定不成立」的處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年8 月14日經訴字第10806311220
號決定：「原處分關於『主張商標法第30條第1 項第10款規定部分，評定駁回』部分撤銷，由原處分機關（即被告）於4 個月內另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。」，原告就訴願駁回部分不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈系爭商標有商標法第30條第1 項第11款規定之情事，應予撤銷：
⑴據爭商標（本判決附件據爭商標1至28）為著名商標，
且廣為一般消費者所熟知：
①原告成立於51年，以食品業起家，所創立之「旺旺」等據爭商標，不僅成為原告集團之名稱，多年來行銷遍及數十國市場。原告所屬旺旺集團除了本業的食品產銷之外，亦長期經營神旺大飯店，並於97年成立旺旺中時媒體集團，積極發展相關產業。94年之營收即超過新臺幣（下同）226 億元。另由經濟部網站資料可知，據爭商標之品牌價值，自98年之4.21億美元逐年上升。原告更多角化經營在我國跨足餐飲、飯店、醫療、媒體、產物保險以及娛樂業，從食品乃至於一般民生用品與大眾媒體傳播，我國不僅相關消費者，實則一般大眾都已經對據爭商標相當熟悉，據爭商標顯已臻我國著名商標之地位。
②據爭商標早於98年起即經被告以（98）智商0870字第09880625010 號、（98）智商0870字第09880624960
號、（98）智商0870字第09880625020 號等審定書認定為著名商標。被告在歷年來數十件各種不同類別的商標異議案件中，包括第5 類營養補充品等之「旺力旺」、第16類塑膠袋等之「旺旺來及圖」、第3 類化妝品等之「Namia 旺旺媚」、第43類冷熱飲料店等之「旺旺發及圖」、第9 、35、38、39、42類之聲音或影像記錄或複製用器具、磁性資料載體；企業管理顧問、企業經營協助；電信傳輸、無線電廣播、電腦終端通訊；貨櫃運輸、貴重物品之警衛護運；舉辦運動競賽、娛樂資訊；網站規劃建置、為他人建置及維護網站等商品或服務之「阿里旺旺」、第9 類電腦程式等之「淘宝旺旺」、第35類廣告代理、電腦資料庫編輯等之「淘宝旺旺」、第38類電信訊息傳輸服務等之「淘宝旺旺」、第9 類電腦程式等之「淘宝旺旺及圖」、第35類廣告代理等之「淘宝旺旺及圖」、第38類電信訊息傳輸服務等之「淘宝旺旺及圖」，均認定該等含有旺旺文字或圖形之商標與據爭商標構成近似，更有認定據爭商標之著名程度於該等類別較為消費者所熟悉者。基於相同事物應作相同處理之平等原則及相關審查基準，系爭商標與據爭商標乃高度近似，且註冊於據爭商標業已成功主張其知名度之第3 類商品，系爭商標自應予以撤銷。
③據爭商標經原告多角化經營而廣泛使用在我國之新聞媒體業、食品業、飯店服務以及美容芳療服務等，並自2009年起連續獲選為臺灣20大國際品牌之一，復經本院99年度行商訴字第91號行政判決（業由最高行政法院100 年度判字第922 號判決確定）、107 年度民商上字第3 號判決屢次認定係著名商標。而「食品」乃各領域之一般消費者於日常生活所必需，要難想像一個在食品領域高度著名之商標，其著名性卻未擴張至其他領域之消費者。被告及訴願機關僅因據爭商標一開始係使用於食品類並於食品類極為著名，率爾認定據爭商標之著名程度僅限於食品類，其所為決定顯有違誤。
⑵系爭商標與據爭商標構成高度近似：
①據爭商標由中文字「旺旺」所組成，其主要傳達給消費者之整體印象，均為中文「旺旺」，也是據爭商標最重要的主要部分。系爭商標「髮旺旺」與據爭商標「旺旺」相較，「髮」之字義為「頭髮」，使用於「洗髮精」等產品並不具識別性。據此，兩商標之主要部分均為「旺旺」，而為高度近似之商標。
②原告委請我國國內最大的專業徵信公司「中華徵信所」，以相關消費者就兩商標是否近似進行問卷調查，其結果亦顯示兩商標高度近似。本院106 年度行商訴字第57號判決業已肯認中華徵信所之公信力，中華徵信所之調查報告得做為本件商標近似與混淆誤認之虞判斷考量之重要證據。
⑶系爭商標與據爭商標有使相關消費者產生混淆誤認之虞：
①據爭商標為我國著名商標而具有高度識別性：
據爭商標之中文「旺」屬既有字義之中文單詞，初期指定使用於食品類商品，其後多角化經營之餐飲、飯店、媒體、報業、民生用品、市調公司、物聯保險以及化妝品、美髮、美容諮詢顧問等，均與指定商品或服務並無關連，為任意性商標。再者，據爭商標並已成為著名商標，且自98年以來，連續10年經我國經濟部評定獲選為我國20大國際知名品牌，從而據爭商標不僅已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，且其識別性甚強。
②系爭商標與據爭商標構成高度近似，已如前述。
③原告多角化經營之情形：
據爭商標自98年以來，連續10年經我國經濟部評定獲選為我國20大國際知名品牌，多年來除了在食品業已廣為我國一般消費者所熟知，在媒體部分，亦成立旺旺中時媒體集團。此外，亦積極投入智慧型手機市場，開發各種應用程式軟體進行市場行銷，更有屹立多年之神旺大飯店、旺旺友聯產物保險，乃至於民生必需品例如旺旺水神抗菌液、漱口水等。
④相關消費者較熟悉據爭商標：
據爭商標所橫跨之商品與服務領域既廣且深，貼近我國民眾之日常生活，且其使用期間長達40餘年，遠逾系爭商標註冊或使用迄今之數年使用期間，衡諸交易常情與市場行銷，相關消費者當然較為熟悉據爭商標，而應賦予據爭商標較大之保護。
⑤系爭商標申請時非屬善意：
誠如前揭有關據爭商標著名之證據資料顯示，參加人申請系爭商標註冊時，應知悉已成為著名商標之據爭商標，系爭商標申請高度近似據爭商標之「髮旺旺」為商標圖樣，自可認定主觀有引起相關消費者混淆誤認其來源，有攀附據爭商標商譽之意圖，非屬善意申請商標。
⑥據爭商標是否有實際使用於系爭商標所指定商品之相關領域不應成為混淆誤認之虞之判斷因素：
被告以據爭商標是否有實際使用在系爭商標所指定使用之髮乳、髮水產品作為判斷混淆誤認之虞的因素，無非於肯認據爭商標為著名商標之餘，卻又實質上僅賦予據爭商標一般商標之保護，其認定顯然錯誤。且被告所為「據爭商標著名之米果等食品類商品，與系爭商標指定使用之髮乳、髮水等商品性質迥異，行銷管道及提供者亦顯然不同，兩者市場區隔明顯」之認定，亦顯然悖離客觀事實與生活經驗。蓋食品類商品與髮乳、髮水等商品，不僅性質上均為民生必需消耗類商品，且食品與日用品往往均在同一處所同時販售，兩者行銷管道幾乎完全相同或大量重疊，實屬消費者容易發生混淆誤認之商品領域，正是商標法第30條第1 項第11款前段對著名商標保護之核心及立法目的所在。從而，被告基於上開錯誤認定，而為相關公眾無混淆誤認之虞之判斷，自有違誤。況依中華徵信所之市場調查報告，適足以證明：在系爭商標主張其一直有持續使用之情形下，直至106 年調查時，絕大多數消費者仍會誤以為系爭商標與據爭商標有關而產生混淆誤認，更遑論系爭商標註冊時消費者之混淆誤認之虞程度，必然更甚。據此，本件顯有致混淆誤認之虞之情事。
⑷系爭商標有減損據爭商標之識別性之虞，而有商標法第30條第1 項第11款後段不得註冊之事由：
原告將據爭商標註冊使用於不同之事業領域，使據爭商標成為以「旺旺」為主之商標家族，使用於食品類、媒體業、飯店業以及美髮美容業等。當出現含有「旺旺」要素的商標時，鑑於據爭商標家族高度著名而具有的高度識別性，不僅相關消費者會認為系爭商標應屬據爭商標家族之一員而發生混淆誤認之虞，一般消費者更可能認為系爭商標與據爭商標有關，從而減損商標家族整體識別性，而有商標法第30條第1 項第11款後段不得註冊之事由。
⒉系爭商標有商標法第30條第1 項第12款規定之情事，應予撤銷：
據爭商標早於50年間開始使用，於近年更多角化經營從食品領域跨足餐飲飯店、民生用品、媒體報紙乃至於產物保險等，且依經濟部工業局所公佈的臺灣國際品牌價值調查，據爭商標早於98年就有高達美金4.21億元之品牌價值，並一路攀升至今，因此據爭商標在系爭商標申請註冊日（99年7 月2 日）前，已為著名商標。何況據爭商標早於98年間已獲選為我國20大國際知名品牌，系爭商標申請人當無不知著名商標之理；為此，系爭商標之設計與據爭商標極為相仿，絕非偶然，從而可以推斷系爭商標申請註冊日前，參加人已知悉據爭商標之存在，而有商標法第30條第1 項第12款規定不得註冊之情事。
⒊參加人主張原告所有之註冊第01174816號商標指定使用於第3 類商品因未使用經廢止，足證原告之據爭商標於洗沐浴用品類早已多年未使用云云，參加人所提出之有關前揭商標廢止之處分作成於100 年，距今已有10年之久，遑論註冊第01174816號商標並非本件據爭商標，不足以證明本件據爭商標於第3 類不具任何知名度。參加人另主張原告對系爭商標曾提出之評定案，因與本件非同一案件，且該評定案所為之處分內容多有違誤並已相隔數年，不具參考價值。參加人另提出三個行政判決，主張原告之請求顯無理由云云，該三件行政判決之系爭商標與事實均與本件有別，參加人引用該等判決內容卻未詳加論述，顯無所據。至參加人所提之參加人敗訴的民事訴訟判決，其有關混淆誤認之虞之認定與本件截然不同，參加人在上開民事訴訟中，係主張兩造商標構成近似，且有混淆誤認之虞，是參加人在本件為完全相反之主張，顯非可採。另原告所提出之法律意見書係由國內智慧財產法律之專家黃銘傑教授所撰寫，其就著名商標與混淆誤認之虞等相關議題鑽研甚久，該法律意見書就本件相關議題之佐證價值極高，參加人僅僅以是否收費作為法律意見不應參考之理由，卻未能針對實質內容進行有力之法學論述，誠毫無依據且有失公允。
㈡聲明：
⒈原處分關於評定不成立部分及訴願決定關於駁回訴願部分均撤銷。
⒉被告應就註冊第1526569 號「髮旺旺」商標為撤銷註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈本件無「一事不再理」規定之適用：
⑴系爭商標係於101 年7 月16日獲准註冊，原告曾前於101 年10月15日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1
項第11、12款規定，對之提出異議，被告於103 年7 月30日以中台異字第G01010825 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，原告不服，提起訴願，經濟部於103 年12月25日以經訴字第10306127850 號訴願決定駁回，原告再提起行政訴訟，經本院於104 年8 月19日以104年度行商訴字第21號判決駁回（104年7月22日辯論終
結），並於104年9月21日判決確定（下稱系爭異議案）。
⑵於系爭異議案程序進行中，原告所屬集團成員之宜蘭食品工業股份有限公司（下稱宜蘭食品公司）另於102年3月12日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11
款規定，對之申請評定，被告於103年7月30日以中台評字第H01020046號商標評定書為「評定不成立」之處分
，原告不服，提起訴願，經濟部於104年1月6日以經訴
字第10306128880號訴願決定駁回，原告再提起行政訴
訟，經本院於104年8月27日以104年度行商訴字第27號
判決駁回（104年8月6日辯論終結），並於104年9月30
日判決確定（下稱系爭評定案）。
⑶今原告再以系爭商標有違商標法第30第1 項第11、12款規定，對之申請評定。原告所主張之法條固與系爭異議案及系爭評定案相同，然本件據爭商標並無系爭異議案之據以異議商標（即註冊第01469821號商標）；本件據爭商標1至3、24至28未據原告於系爭評定案有所主張，本件之具體事實及理由與系爭異議案及系爭評定案即有差異。至於證據部分，本件申請評定時檢附之「中國大陸商標局商評委最新認定的馳名商標名單」、「98年10月12日工商時報」及「我國企業商標在大陸被認定為馳名商標一覽表」等證據（證13至15），於系爭異議案及系爭評定案業已檢送。而本院102年行商訴字第118號、103年行商訴字第122號、103年行商訴字第111號、最高行政法院100年度判字第922號、104年度判字第354號等行政判決，為法律見解之參考資料，內容與本件並無具體關聯性。另本件原告所提電子看板、廣告與課程價目表照片（證2）、沐浴乳、洗髮精、毛巾等產品照片（
證3）、註冊資料（證4）、中華徵信所調查報告（證6
）、中時電子報、CMoney2013年11月20日報導（證8、9及原證1、2）、官網資料（證11、原證6）、Google搜
尋資料（證12、原證7）、中華徵信所官網資料（證17
）則為系爭異議案及系爭評定案所無之證據，就本件與系爭異議案及系爭評定案提出之證據比較，兩者於形式或實質內容上確有不同之處，應非屬同一證據，本件應無商標法第56條、第61條「一事不再理」規定之適用。⒉商標法第30條第1 項第11款規定部分：
⑴據爭商標是否著名暨其著名之程度：
①原告所提用以證明據爭商標已臻著名，且系爭異議案及系爭評定案所無，而屬新事證者：中時電子報2013年11月20日報導（證8 、原證1 ）、CMoney2013年11月20日報導（證9 、原證2 ）與2017年7月10日始由
網路下載之申請人集團官網資料（證11、原證6）、
Google搜尋結果頁面（證12、原證7）等，日期均晚
於系爭商標申請註冊日。僅有一份TVBS電視新聞2005年11月5日報導（證10、原證4），早於系爭商標申請註冊日前，可堪作為認定據爭商標是否已臻著名之證據，證據數量及內容雖有不足，然於系爭異議案及系爭評定案，業已認定據爭商標為原告廣泛使用於米果等商品上，除透過報章雜誌及電視等媒體廣告長期行銷，廣受消費者喜愛；近年來，原告所屬集團除本業食品產銷外，亦跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域，朝向多角化經營發展，被告中台異字第G00971038、G00971039、G00971040號商標異議審定
書，也已肯認據爭商標為著名商標，堪認於系爭商標99年7月2日申請註冊時，據爭商標表彰於米果、糕點等食品領域之信譽，已廣為國內相關業者及消費者所熟知而為著名商標。
②原告稱據爭商標已成為我國一般消費者廣為熟知之高度著名商標，其著名程度非僅限於食品類商品云云。原告及其所屬集團近年來雖有跨足媒體、保險、醫療、餐飲、農業、房地產、飯店、娛樂業等領域之情事，然其知名度主要仍集中於食品領域，而就食品領域以外之其他領域，則未提出據爭商標於系爭商標申請註冊時業經大量行銷使用而廣為國內一般消費者熟悉之具體事證。又依原告檢附之經濟部工業局網站資料與新聞媒體報導及原告集團2014年至2017年之年報資料，固可知據爭商標連續多年獲選臺灣二十大國際品牌，且近年來之註冊資金與本業投資額均高達數十億美元之事實，然其獲獎所屬產業類別仍列為「食品飲料」或「食品飲料製造」，而未提及食品領域以外之其他產業類別，且其所附2011年起之獲獎事證及其年報資料均晚於系爭商標之註冊申請日（99年7 月2 日），自無從執為據爭商標於系爭商標註冊申請時已臻高度著名程度之證明。至於原告另舉本院107 年民商上字第3 號民事判決，主張據爭商標已屬一般消費者熟知之著名商標一節，該案係認商標法第70條第1 款與第2 款規定所稱著名註冊商標，與本件所涉商標法第30條第1 項第11款規定之判斷不同，且該案僅屬法院個案之判決，自無拘束本件認定之效力。另原告所提之2009至2018臺灣國際品牌價值調查，並無據爭商標於其上，是原告主張皆不足採。據上，據爭商標於系爭商標申請註冊時，其著名性仍係以食品領域為主，此亦另經本院104 年度行商訴字第21號及第27號確定判決認定在案。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：
系爭異議案及系爭評定案業已指明本件系爭商標「髮旺旺」與據爭商標「旺旺」相較，雖均有「旺旺」2 字，惟其字體有別，況系爭商標之「髮」、「旺旺」各為不同之字體設計，「髮」的字型略大於「旺旺」，是兩商標圖樣予人寓目印象雖屬近似，但近似程度不高。本件據爭商標雖無系爭異議案據以異議商標，又原告並未於系爭評定案主張本件據爭商標1至3、24至28，然不論是系爭異議案之據以異議商標及系爭評定案之據以評定商標或本件據爭商標，皆係以中文「旺旺」作為表彰商品之主要部分，予人寓目印象皆無法改變本件系爭商標與據爭商標雖屬近似，但程度不高之事實認定。
⑶商標識別性之強弱：
據爭商標「旺旺」2 字，其「旺」字為現有之詞彙，表示興盛之意，經原告集團長期廣泛行銷使用於米果等商品上，行銷國內已有多年歷史，予消費者印象深刻，自具相當之識別性。惟系爭商標「髮旺旺」形成新的文意，其字體、字型及上下直列之設計，予人寓目印象鮮明，具相當識別性，亦經系爭異議案及系爭評定案之處分書指明。
⑷其他混淆誤認因素：
系爭異議案及系爭評定案業已認定，雖原告所屬集團近年來有跨足醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等領域之情事，惟依其所提廣告宣傳、媒體報導及相關介紹等資料，以及中國馳名商標一覽表及獲選廈門著名商標認證資料，其均強調食品類，可知據爭商標之著名性仍以食品類為主；復原告所檢送之據爭商標使用於飯店芳療現場電子看板、紙本廣告與課程價目表、以及據爭商標使用於沐浴乳、洗髮精、毛巾等產品之照片（證2、3），除無法證明有使用於「芳香療法服務及化妝品組商品」之情事，且該等有標示日期之證據，亦晚於系爭商標申請註冊時。本件據爭商標1指定於「保養品、燙髮液
、染髮劑、人體用清潔劑」商品，亦經另案撤銷註冊，尚難謂原告及其集團於系爭商標申請註冊時即有涉足系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關領域，致使系爭商標有造成混淆誤認之虞。
⑸相關因素之審酌：
①商標法第30條第1 項第11款前段：
本件衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不高，且系爭商標「髮旺旺」形成新的字義而具相當識別性，據爭商標「旺旺」雖為著名商標，惟考量原告及其集團多角化經營之領域，並未涉及系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域，據爭商標著名之米果等食品類商品，與系爭商標指定使用之髮乳、髮水等商品性質迥異，行銷管道及提供者亦顯然不同，兩者市場區隔明顯，且據參加人提出之證據資料，可知參加人亦積極行銷使用，且使用上亦無企圖攀附之情形，客觀上應不致使消費者誤以為系爭商標與據爭商標係來自相同或相關聯之來源，系爭商標之註冊，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用。
②商標法第30條第1 項第11款後段：
據爭商標於系爭商標申請註冊時未達國內一般消費者普遍熟知之高度著名程度，已如前述，自無商標淡化保護規定之適用。況由商標檢索資料可知，尚有第三人將「旺旺」2 字使用於其他商品或服務，「旺旺」結合其他文字並無指示單一來源之情形，且「旺旺」為習知文字，代表興旺之意，衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不高，應認系爭商標非必然使人與據爭商標產生聯想，或削弱據爭商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象；而系爭商標指定使用於商品未予人負面評價之印象，復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，從而，系爭商標之註冊，客觀上亦無減損據爭商標之識別性或信譽之虞，自無商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用。
③原告雖委請中華徵信所進行「商標混淆認知度調查」，主張系爭商標與據爭商標高度近似且有實際混淆誤認情事云云。該市調報告作成日為106 年6 月15日，調查訪問時間為106 年6 月1 日至8 日，乃系爭商標註冊日（101 年7 月16日）後之證據資料，且無該報告實際調查過程及如何調查之資料，無法判斷是否有一併考量其他相關因素，無從執以遽認於系爭商標註冊時已有實際發生相關公眾混淆誤認之情事，上開主張，自難憑採。
⒊商標法第30條第1 項第12款規定部分：
⑴兩商標予人寓目印象雖屬近似，但近似程度不高，又兩商標各具相當之識別性，已如前述。
⑵原告主張與系爭商標指定使用於同一或類似商品/ 服務之據爭商標3，係於94年9月29日即向被告申請，並獲准註冊，早於系爭商標申請註冊日（99年7月2日），系爭商標申請註冊時，該據爭商標3已經註冊，據爭商標3非屬先使用且未經申請註冊之商標，自難執而論究。
⑶原告所提據爭商標使用於飯店芳療現場電子看板、紙本廣告與課程價目表、以及據爭商標使用於沐浴乳、洗髮精、毛巾等產品之照片，除無法證明有使用於「芳香療法服務及化妝品組商品」之情事，且該等有標示日期之證據，亦晚於系爭商標申請註冊時，也無從認定據爭商標有先使用於同一或類似商品/ 服務之情事。
⑷綜上，本件衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不高，且各具相當之識別性，復據原告之主張及其所檢送據爭商標相關使用證據資料，無從認定於系爭商標申請註冊前，據爭商標已有先使用於同一或類似商品/服務之事實
。從而系爭商標之註冊，自無商標法第30條第1項第12
款規定之適用。
⒋至原告提出附件4 至18之另案異議審定事件及法院判決案例，主張該等含有旺旺文字或圖形之商標與據爭商標構成近似，系爭商標更應屬高度近似而應予撤銷註冊一節。按商標註冊之審查，係採個案審查原則，不受他案之拘束；況原告所舉諸商標，其商標圖樣均與本件不同，所指定使用之商品或服務有別，審查時之判斷考量因素亦有差異，或屬另案註冊妥適與否問題，自難比附援引，亦不得執為本件有利之論據。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、參加人答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈商標法第30條第1項第11款規定部分：
⑴據爭商標雖屬著名商標，但其著名程度之範圍僅限於「食品」領域：
①原告及其所屬集團近年來雖有跨足媒體、保險、醫療、餐飲、農業、房地產、飯店、娛樂業等領域，然依本件相關資料內容觀之，據爭商標之知名度仍僅集中於食品，而就其他商品領域則非屬著名商標（本院104 年度行商訴字第21號、第27號確定判決均同此見解）。原告雖主張據爭商標於洗沐浴產品市場亦屬著名商標，惟據爭商標不但經中國大陸之商標局認定非為著名商標，被告亦認定非屬我國洗沐浴產品市場之著名商標。
②系爭商標於第3 類「洗髮劑」商品領域，較據爭商標著名，如以google搜尋「洗髮旺旺」，所呈現之內容全部均為「髮旺旺」、「力大生技國際股份有限公司」等，根本未有出現據爭「旺旺」商標或有關原告「蔡合旺事業股份有限公司」之任何資訊。
⑵系爭商標與據爭商標近似程度極低，又分屬完全不同商品領域，顯無混淆誤認之可能：
系爭商標係由經設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成，與據爭商標相較，二者固均有相同之疊字「旺旺」，而屬近似之商標，但兩者字體設計有別，且系爭商標之字首尚有字體較大之中文「髮」字，「旺旺」二字部分，系爭商標與據爭商標亦均係採不同形式之設計字體（據爭商標均係以加租、類似書法字體之設計字，而系爭商標係以相對較細字體，類似新細明體且搭配頭髮漂浮感之字體構成），兩商標予相關消費者之寓目印象雖屬近似，但異時異地隔離觀察及交易時唱呼讀音應尚能區辨，是二者近似程度不高。
⑶系爭商標無減損原告著名商標或標章之識別性或信譽之虞，況據爭商標絕大多數均係晚於系爭商標申請日：
系爭商標指定使用之頭髮清潔、保養商品，並無予人任何負面評價印象，原告無從證明參加人有以惡意或毀損原告商譽方式使用系爭商標，且據爭商標絕大多數均係晚於系爭商標申請日，系爭商標顯無減損原告著名商標或標章之識別性或信譽之虞。
⑷原告所有之註冊第01174816號「旺旺」商標曾申請註冊於第1 、2 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、14、16、17、18、19、20、21、22、26、29、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45類及第3 類之香水、髮蠟、護膚保養品、燙髮液、染髮劑、香皂、洗衣乳、洗碗精、去蠟劑、非產製過程用清潔劑、香精油、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、磁碟機磁頭清潔液、漱口水、皮革蠟、沉香、砂紙、乾燥劑、貓狗用沐浴精、噴霧式口腔清潔液商品，然註冊後未使用或繼續停止使用已逾三年之情事而經廢止，顯見據爭商標於洗沐浴用品類早已多年未使用，而於該類之知名度遠不及於參加人。
⑸原告曾對系爭商標申請評定，然經評定不成立，評定理由書中更載明：「……三、綜上，二者商標近似程度不高，且系爭商標之『髮旺旺』形成新的字義而具相當識別性，考量申請評定人及其集團多角化經營之領域，並未涉及系爭商標指定使用之髮乳、髮水等相關商品領域，據爭商標著名之米果等食品類商品，與系爭商標指定使用之髮乳、髮水等商品性質迥異，行銷管道及提供者亦顯然不同，兩者市場區隔明顯，客觀上應不致使消費者誤以為兩商標係來自相同或相關聯之來源，系爭商標之註冊，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用。」準此，系爭商標自未違反商標法第30條第1 項第11款規定。
⒉商標法第30條第1項第12款規定部分：
⑴據爭商標與系爭商標差異甚大，且就洗髮清潔等領域，實屬系爭商標識別性更佳，故系爭商標顯無商標法第30條第1 項第12款規定之相同或近似問題。
⑵據爭商標3於94年9月29日即向被告申請並獲准註冊，該商標早於系爭商標申請註冊日（99年7月2日），顯見本件亦無商標法第30條第1項第12款規定之惡意搶先註冊
問題。
⑶系爭商標之字首尚有字體較大之中文「髮」字，「旺旺」二字部分，系爭商標與據爭商標亦係採不同形式之設計字體，可證系爭商標專係使用於「洗髮劑」領域；且系爭商標刻意放大經設計之「髮」字，而非強調「旺旺」2字，此亦可證參加人並無意圖仿襲據爭商標之可能
。
⑷準此，系爭商標自未違反商標法第30條第1 項第12款規定。
⒊原告提出之法律意見書係受原告委託所為，且原告有給付費用予法律意見書之作者，該法律意見書是否具公正性，自非無疑。又商標是否著名、近似、是否有混淆誤認之虞、是否可能致其他商標識別性或信譽減損等，僅得由法院認定之，該法律意見書自僅供參考。且由諸多相關之實務見解，如最高行政法院第108 年判字第162 號行政判決、本院108 年行商訴字第2 號行政判決（經最高行政法院108 年度裁字第1860號行政裁定維持結果確定）、本院106
年行商訴字第127 號行政判決（經最高行政法院107 年度裁字第1514號行政裁定維持結果確定）等，均可見被告認定並無違誤。另參加人前曾主張遭本件原告侵害商標權，而向之提起民事訴訟，該案雖判決參加人敗訴，但相關理由均與本件被告主張相同，亦得供本件參酌。
㈡聲明：原告之訴駁回。
伍、本件不爭執事項及爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈系爭商標於99年7 月2 日申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品，獲准註冊第1526569 號商標。嗣原告以系爭商標違反商標法第30條第1 項第10、11、12款規定，對之申請評定，經被告為「主張商標法第30條第1 項第10款規定部分，評定駁回。主張商標法第30條第1 項第11、12款規定部分，評定不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定：「原處分關於『主張商標法第30條第1 項第10款規定部分，評定駁回』部分撤銷，由原處分機關（即被告）於4 個月內另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。」，原告不服訴願決定駁回部分，遂向本院提起行政訴訟。
⒉原告曾於101年10月15日以系爭商標之註冊有違商標法第
30條第1項第11、12款規定，對之提出異議，經被告於103年7月30日以中台異字第G01010825號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，原告不服，提起訴願，經濟部於
103年12月25日以經訴字第10306127850號訴願決定駁回，原告再提起行政訴訟，經本院以104年度行商訴字第21號
判決駁回確定（即系爭異議案）。
⒊訴外人宜蘭食品公司於102 年3 月12日以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第11款規定，對之申請評定，被告於103 年7 月30日以中台評字第H01020046 號商標評定書為「評定不成立」之處分，不服，提起訴願，經濟部於104 年1 月6 日以經訴字第10306128880 號訴願決定駁回，訴外人宜蘭食品公司再提起行政訴訟，經本院於104 年8 月27日以104 年度行商訴字第27號判決駁回確定（即系爭評定案）。
㈡爭執事項：
系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1 項第11、12款規定之適用？
陸、得心證之理由：
㈠本件有無商標法第56條、第61條規定之適用：
⒈按經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實，以同一證據及同一理由，申請評定；評定案件經處分後，任何人不得就同一事實，以同一證據及同一理由，申請評定，商標法第56條、第61條分別定有明文。而上開規定係為防止他人於商標異議確定或評定處分後，復持實質相同，而形式不同之證據，一再反覆請求異議或評定，影響商標權之安定。
⒉查系爭異議案之異議人為原告（系爭異議案之異議卷第15頁），被異議商標為本件系爭商標（系爭異議案之異議卷第16頁），據以異議商標為註冊號第01469821號商標（本判決附表一），提出異議事由為商標法第30條第1 項第11、12款（系爭異議案之異議卷第16頁），為兩造及參加人所不爭，並經本院調取系爭異議案之卷宗確認在案。故依上開規定，任何人不得就系爭異議案之同一事實（即註冊號第01469821號商標為著名商標，本件系爭商標近似於註冊號第01469821號商標；系爭商標近似他人先使用於同一或類似商品或服務之註冊號第01469821號商標，系爭商標係因意圖仿襲而申請註冊），以相同於系爭異議案之證據，以商標法第30條第1 項第11、12款為理由而申請評定，本件據爭商標未有註冊號第01469821號商標，因此，本件無從以違反商標法第56條規定而駁回。
⒊次查，系爭評定案之申請評定人為原告所屬集團成員之訴外人宜蘭食品公司（系爭評定案之評定卷一第24頁），被評定商標為本件系爭商標（系爭評定案之評定卷一第24頁），據以評定商標包含本件據爭商標4 至23在內之共計32商標（本判決附表二），申請評定事由為商標法第30條第1 項第11款（系爭評定案之評定卷一第26頁），為兩造及參加人所不爭，並經本院調取系爭評定案之卷宗確認在案。因此，由前開規定可知，任何人不得就系爭評定案之同一事實（即本判決附表二所示32商標為著名商標，本件系爭商標近似於本判決附表二所示32商標），以相同於系爭評定案之證據，以商標法第30條第1 項第11款為理由而申請評定，而本件據爭商標4 至23雖於系爭評定案業已提出為著名商標之主張，然本件尚有據爭商標1 至3 、24至28，所提出之證據與系爭評定案也未全然相同（見下述），因此，本件無從以違反商標法第61條規定而駁回。
⒋再查，系爭異議案附件5 為中國大陸商標局商評委最新認定之馳名商標名單（系爭異議案件之異議卷第68頁），與本件申請評定所提之證13及本院行政訴訟起訴狀檢附之原證9 （評定卷第153 頁、本院卷一第250 頁）相同；系爭評定案附件4 為98年10月12日工商時報2009年臺灣最有價值國際品牌前20強名單出爐（系爭評定案之評定卷一第67頁），與本件申請評定所提之證14、本件行政訴訟起訴狀檢附之原證9 相同（評定卷一第154 頁、本院卷一第252
頁）；系爭評定案附件8 為我國企業商標在大陸被認定為馳名商標一覽表（系爭評定案之評定卷一第79頁），與本件申請評定所提之證15、本件行政訴訟起訴狀檢附之附件3相同（評定卷一第156 頁、本院卷一第82頁）。
⒌而本件系爭商標經系爭異議案確定，任何人不得就同一事實，以同一證據及同一理由，申請評定；本件系爭商標業經申請評定並為處分，任何人不得就同一事實，以同一證據及同一理由，申請評定，業如前述。而本件原告就原處分、訴願決定不服而據以提起本件行政訴訟之範圍為商標法第30條第1項第11款、第12款；本件據爭商標4至23與系爭評定案之據以評定商標相同；本件申請評定所提之證13至15及起訴檢附之原證9、附件3，與系爭異議案及系爭評定案所提證據相同；故本件據爭商標 4至23、申請評定時所提之證13至15及本件起訴時檢附之原證9、附件3，於系爭異議案及系爭評定案，均已提出為著名商標之主張，及作為憑以證明為著名商標之證據，經被告、訴願決定機關及本院於各該前案予以實質審酌後為認定。原告應不得再以據爭商標4 至23、申請評定時所提之證13至15及本件起訴時檢附之原證 9、附件3 為據，以系爭商標違反商標法第30條第1 項第11、12款為由申請評定。至於本件據爭商標1 至3 、24至28，未經系爭異議案及系爭評定案主張為著名商標，因而，以申請評定時所提之證13至15及本件起訴時檢附之原證9 、附件3 為本件據爭商標1 至3 、24至28是否為著名商標之佐證部分，仍應予以審酌。
㈡本件應適用之法規：
按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定」，商標法第50條定有明文，而上開規定，於商標之評定準用之，亦為商標法第62條所明定。查系爭商標係於99年7 月2 日申請註冊（審定卷第1 頁），於101 年6 月18日經被告核准審定，於101 年7
月16日註冊公告（審定卷第18頁及第21頁），故系爭商標之註冊有無違法事由，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（下稱101 年商標法）為斷。
㈢101年商標法第30條第1項第11款前段規定：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：．．．十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞. . . 」101 年商標法第30條第1 項第11款定有明文。次按101 年商標法施行細則第31條規定，本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，實務從未限縮或擴張現行商標法第30條第1 項第11款前段所規定著名商標相關消費者之範圍，至於現行商標法第30條第1 項第11款後段淡化規定，因超過商標本質混淆誤認之虞的保護，所以應提高被保護商標之著名性，應為一般消費者（最高行政法院107 年度判字第446 號判決意旨可參）。故倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1 條規定有違。質言之，商標法第30條第1 項第11款前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。
⒉再按著名商標之認定時點，以申請時為準，101 年商標法第30條第2 項定有明文，故認定據爭商標1 至3 及24至28是否為同法第30條第1 項第11款前段規定之著名商標，應以系爭商標申請註冊時（即99年7 月2 日）之客觀證據以為判斷。查原告主張據爭商標1 至3 、24至28為著名商標之證據為：⑴本院102 年度行商訴字第118 號行政判決（證1 、評定卷一第44至52頁）；⑵據爭商標3 、12至23使用在飯店芳療現場電子看板、紙本廣告與課程價目表之照片（證2 、評定卷一第53至59頁）；⑶據爭商標3 、12至23使用於沐浴乳、洗髮精、毛巾等產品之照片（證3 、評定卷一第60至61頁）；⑷據爭商標1 至28之註冊資料（證4 、評定卷一第62至95頁）；⑸本院103 年度行商訴字第122 號行政判決（證5 、評定卷一第96至103 頁）；⑹中華徵信所調查報告（證6 、評定卷一第104 至130 頁）；⑺本院103 年度行商訴字第111 號行政判決（證7 、評定卷一第131 至139 頁）；⑻中時電子報2013年11月20日報導（證8 、評定卷一第140 至143 頁，原證1 號、本院卷一第182 至188 頁）；⑼Cmoney2013年11月20日報導（證9 、評定卷一第144 頁，原證2 號、本院卷一第190 頁）；⑽TVBS電視新聞2005年11月5 日報導（證10、評定卷一第145 至148 頁，原證4 號、本院卷一第196 至200 頁）；⑾原告所屬集團官網資料（證11、評定卷一第149 至
150 頁，原證6 、本院卷一第212 至214 頁）；⑿GOOGLE搜尋頁面資料（證12、評定卷一第151 至152 頁，原證7
、本院卷一第216 頁）；⒀據爭商標1 至28獲著名商標認定資料（證13、評定卷一第153 頁，原證9 、本院卷一第250 頁）；⒁據爭商標1 至28獲著名商標認定資料（證14、評定卷一第154 至155 頁，原證9 、本院卷一第252 至254 頁）；⒂據爭商標1 至28獲我國行政及司法機關認定商標著名之資料（證15、評定卷一第156 至159 頁，附件3 號、本院卷一第82至83頁）；⒃據爭商標1 至28品牌價值（原證3 、本院卷一第192 頁）；⒄原告年報資料（原證5 、本院卷一第202 至211 頁）；經濟部工業局網站資料及新聞媒體報導（原證8 、本院卷一第218 至249 頁）；法律意見書（原證10、本院卷二第15至40頁）。
⒊次查，前開⑵之價目表時間為2017年（評定卷一第58至59頁），場所照片則未見時間；⑶產品上顯示之日期為2017年（評定卷一第60頁）；⑹報告調查時間為106 年6 月1
日至8 日（評定卷一第109 頁反面）；⑻日期為2013年11月20日（評定卷一第140 頁）；⑼日期為2013年11月20日（評定卷一第144 頁）；⑿為2017年7 月10日之搜尋頁面（評定卷一第151 頁、本院卷一第216 頁）；⒄為旺旺集團2014至2017年報資料（本院卷一第202 至211 頁）；上開證據之時間均晚於系爭商標申請日，無法作為據爭商標1 至3 、24至28於系爭商標申請日是否屬於著名商標之認定。
⒋再查，⑻⑼之網頁列印資料標題「旺旺連五年榮登亞太上市50大」（評定卷一第140 頁、第144 頁），由其刊登時間為2013年回推，應可顯示原告所屬集團自97年即入選亞太上市50大。⑽時間為2005年11月5 日（評定卷一第145
頁），顯示內容為原告所屬集團董事長出身、集團跨足領域，文中出現「打響旺旺名號，成為目前全球最大的米果公司」，文中雖有「蓋起神旺飯店，進攻飯店業. . . 準備與韓國啤酒廠合作」，然除此之外，並無關於集團跨領域產業之其他描述。⑾官網內容為「旺旺集團宜蘭食品工業股份有限公司成立於1962年，營運發展主體為宜蘭食品工業股份有限公司。旺旺於1992年正式投資大陸市場，是臺灣第一家在大陸註冊商標並且擁有最多註冊商標的公司，於1994年在湖南設立第一家工廠，旺旺秉持著〈緣、自信、大團結〉的經營理念，立志成為綜合消費食品王國」（評定卷一第149 頁，本院卷一第212 頁）。⒀所載之商標無從辨識與據爭商標1 至3 、24至28是否相同（評定卷一第153 頁，本院卷一第250 頁）。⒁為98年10月12日工商時報之報導，內容為「2009年台灣最有價值國際品牌20強名單出爐. . .WANT WANT（旺旺）. . . 」（評定卷一第154 頁，本院卷一第252 頁）及未見日期之旺旺新聞（評定卷一第155 頁，本院卷一第254 頁）。⒂為我國企業商標在大陸被認定為馳名商標一覽表，其中序號8 、認定時間為2008年3 月25日、商標為旺旺、所有人為宜蘭食品公司、商品/ 服務類別及名稱為第30類糖果、糕點等（評定卷一第156 頁，本院卷一第82頁），⒃為長條圖，其上並無任何品牌名稱或商標（本院卷一第192 頁）。為原告所屬集團自2009至2018均名列臺灣二十大國際品牌，原告所屬集團之產業類別為「食品飲料」（本院卷一第220
至249 頁）。故由上述證據資料，可認原告所屬之「旺旺集團」於系爭商標99年7 月2 日申請時，為食品領域相關消費者所知悉。而據爭商標1 指定使用於商品、據爭商標2 至3 、24至28指定使用於服務（詳見本判決附件），其中僅據爭商標28指定使用之服務包含餐飲服務，據爭商標1 至3 、24至27指定使用之商品、服務，均與食品領域差距極大，然因據爭商標1 至3 、24至28係為「旺旺」兩字直列或橫列排列而成，而原告所屬之「旺旺集團」於系爭商標申請日，業為食品領域相關消費者所知悉，且旺旺集團官網顯示「旺旺」二字為商標，因此可認據爭商標1 至3 、24至28於系爭商標99年7 月2 日申請時，為食品領域相關消費者所知悉而為著名商標。
⒌至於上開⑴⑸⑺之本院另案判決書，當事人與本件毫無關聯，並非原告暨所屬集團成員。又起訴時檢附之附件4 號審定書之異議人為本件原告、據以異議商標為註冊第01475964號商標（本院卷一第90至91頁）；附件5 號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第785339號商標（本院卷一第93頁）；附件6 號審定書之異議人為本件原告、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第97頁）；附件7 號審定書之異議人為本件原告、據以異議商標為註冊第01174816號商標（本院卷一第100 至101 頁）；附件8 號審定書之異議人為本件原告、據以異議商標為註冊第1174816 號、第1229941 號、第1265553 號商標（本院卷一第103 頁）；附件9 號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第117 頁）；附件10號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第119 頁）；附件11號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第
123 頁）；附件12號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第127 頁）；附件13號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第129 頁）；附件14號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第1174816 號商標（本院卷一第133 頁）；附件15號審定書之異議人為宜蘭食品公司、據以異議商標為註冊第96308 號商標（本院卷一第137 頁）；前開審定書之據以異議商標，均非本件據爭商標1 至3 、24至28，且上開審定書之判斷，係被告本於各該異議案之證據所為之認定，無從直接援引為本件證據使用。另起訴時檢附之附件16號之本院107 年度民商上字第3 號民事判決，原告於該事件所提出之商標，並非本件據爭商標1 至3 、24至28（參本院卷一第139 頁）。況且，民事判決原則上並無拘束該事件當事人以外之人之效力，故不應執被告就其他案件所為之審定結果，或司法機關其他案件之判決結論，用以拘束本件之認定。
⒍商標是否近似暨其近似程度：
⑴按有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院107 年度判字第717 號判決意旨參照）。
⑵系爭商標為由上至下直書之中文「髮旺旺」3 字所組成，其所使用之字體雖為一般中文印刷字體，惟其於所使用文字之橫書筆劃上，略作變化處理，而使其呈現不同於一般中文印刷字體之感，「髮」字略大於下方「旺旺」二字。據爭商標1 至3 、24至28則為「旺旺」二字橫書或直書排列而成之單純文字商標，二者雖均有中文「旺」字，但「旺」字為習知文字，國人常用以表達產業興盛之意，「旺」字本身識別性不高，系爭商標與據爭商標1 至3 、24至28是否構成近似，仍須視兩商標整體予人寓目印象有無不同為斷。系爭商標為經設計之中文商標，與據爭商標1 至3 、24至28為單純以二個中文「旺」字相構成，外觀存有差異；又系爭商標連續唱呼為「髮旺旺」，據爭商標1 至3 、24至28則為「旺旺」，兩者讀音不同，所蘊含之觀念亦有差異，是整體觀之，兩者商標圖樣設計、文字組成及設計意匠均明顯有別，所傳達之觀念及讀音亦有顯著不同，予人寓目印象截然有別，且整體商標圖樣之設計意匠及所傳達之觀念亦有顯著差異，異時異地隔離整體觀察，及於交易連貫唱呼之際，尚能區辨，兩者近似程度低。
⒎商品/服務是否類似暨其類似之程度：
⑴系爭商標指定使用於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品。據爭商標1 至3 、24至28指定使用之商品、服務（詳見本判決附件），明顯不同，故系爭商標指定使用之商品與據爭商標1 至3 、24至28指定使用之商品、服務，非屬於類似商品或服務。
⑵又據爭商標1至3、24至28於系爭商標申請時，雖為食品領域相關消費者所知悉而為著名商標，然食品領域與系爭商標指定使用商品所屬領域，亦非類似。
⒏商標識別性之強弱：
據爭商標1 至3 、24至28主要係由「旺旺」二字所構成，其「旺」字為現有之詞彙，表示興盛之意，業經原告所屬集團長期廣泛行銷使用於米果食品等商品上，行銷國內已有多年歷史，給予消費者印象深刻，且近年來已擴展至消費者一般生活領域，應具有相當之識別性。而系爭商標係由經字體設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成，並非現有詞彙，其字體、字型及上下直列之設計，予人寓目印象鮮明，形成新的文義，在其所指定使用之商品領域亦具相當之識別性。
⒐系爭商標之申請人是否善意：
原告雖主張參加人申請系爭商標註冊時，應知悉已成為著名商標之據爭商標1至3、24至28，系爭商標申請高度近似據爭商標1至3、24至28之「髮旺旺」為商標圖樣，自可認定主觀有引起相關消費者混淆誤認其來源，有攀附據爭商標商譽之意圖，非屬善意等語，然兩者商標圖樣近似程度低，已如前述，況系爭商標係使用經設計「旺旺」結合較大字體同樣經設計之「髮」字，並且刻意放大「髮」字，並無特別強調「旺旺」之二字，益證參加人並無刻意攀附原告「旺旺」系列商標企圖使消費者混淆誤認來源之惡意存在。
⒑因此，綜合上開各項因素判斷，據爭商標1 至3 、24至28於系爭商標申請日，僅於食品領域為著名商標；兩者商標近似程度低；兩者商標均具有一定識別性；系爭商標指定使用之商品，相較於據爭商標1 至3 、24至28指定使用之商品、服務及食品領域，均非類似商品或服務；參加人申請系爭商標為善意；原告並未提出其及所屬集團於系爭商標申請註冊時，跨足系爭商標指定使用之商品領域之佐證，或有足以令食品領域相關消費者，對於原告以據爭商標1至3、24至28而跨足系爭商標使用指定之商品領域有合理期待可能之佐證；縱以原告主張之「相關公眾」應以系爭商標指定使用商品領域之相關消費者為判斷，本件原告所提之證據，亦未證明於系爭商標申請時，系爭商標指定使用商品領域之相關消費者，對於原告以據爭商標1 至3 、24至28而跨足系爭商標使用指定之商品領域具有合理期待可能，是以系爭商標之註冊，並無使相關公眾產生混淆誤認之虞。
㈣101年商標法第30條第1項第11款後段部分：
⒈按101 年商標法第30條第1 項第11款後段明文規定「商標有相同或近似於他人著名商標或標章，……有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。其規範目的，在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為著名商標或標章，不以商標或標章所使用之同一或類似商品或服務類別為限。商標淡化規範之目的，主要在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，縱使相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標間，未形成混淆誤認之虞，商標淡化仍予規範禁止，故商標淡化在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於相關消費者權益之保護。
２、經查，系爭商標與據爭商標1 至3 、24至28之近似程度低，據爭商標1至3、24至28之著名性於系爭商標申請日仍以食品類為主，均如前述。是以系爭商標之註冊未必會使人與據爭商標1至3、24至28產生聯想，或削弱據爭商標1至3、24至28於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象。又系爭商標指定使用於上揭髮乳、髮水等商品，該等商品未予人負面評價之印象，且原告復未提出參加人以有害或毀損信譽的方式使用系爭商標，而有使一般消費者對據爭商標1至3、24至28之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，是系爭商標之註冊亦難認有減損據爭商標1至3、24至28之識別性或信譽之虞，而無違反101 年商標法第30條第1
項第11款後段之規定。
㈤101年商標法第30條第1項第12款規定：
⒈按101 年商標法第30條第1 項第12款、第2 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一，不得註冊：十二相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。（第2 項）前項第9 款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照），即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形。
⒉所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據爭商標併存註冊或使用，據爭商標並非原告所「創用」或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105號、98年度判字第321號判決，及86年5月7日修正公布之商標法增訂第37條第1項第14款之立法理由參照）。
⒊101 年商標法第30條第1 項第12款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 、1039號、103 年度判字第23號判決參照）。
⒋系爭商標與據爭商標1 至3 、24至28之近似程度低，已如前述。
⒌原告並未提出證明有於系爭商標申請日先使用據爭商標1
至3 、24至28於「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」等商品之證據，且系爭商標係使用經設計「旺旺」結合較大字體同樣經設計之「髮」字，並且刻意放大「髮」字，並無特別強調「旺旺」之二字，益證參加人並無刻意攀附據爭商標1至3、24至28，企圖使消費者混淆誤認來源之惡意存在，且原告未能具體證明參加人因知悉而意圖仿襲據爭商標1至3、24至28，是系爭商標之註冊自無不公平競爭情事。
⒍綜上，系爭商標之註冊自無101 年商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
柒、綜上所述，系爭商標並無違反101 年商標法第30條第1 項第11款前段、後段及第12款規定之情形。從而，被告就系爭商標評定案所為評定不成立之處分，於法並無不合，訴願決定就該部分原處分予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分評定不成立部分及訴願決定關於駁回訴願部分，並命被告就系爭商標為撤銷註冊之處分，核無理由，應予駁回。
捌、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7　　月　 　15　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 蔡惠如
法　官 杜惠錦
法　官 何若薇
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109 　年　　7　　月　 　15　　日書記官 張君豪