智慧財產及商業法院108年度行商訴字第142號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 30 日
• 當事人: 香港商奧東有限公司

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第142號
原　　　告　香港商奧東有限公司 Oriente Technologies（HK
）Limited

代　表　人　羅子亮
訴訟代理人　沈建宏　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人　黃柏森
洪文彬
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國108年10月29日經訴字第10806313520號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 　　文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國107年5月25日以「Oriente及圖」商標（下稱
系爭申請商標），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；提供商品行情；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；市場調查；網路廣告看板租賃；網路購物；電腦軟體零售批發」服務，向被告申請商標註冊。案經被告審查，認系爭申請商標有商標法第30條第1項
第10款所定不得註冊之情事，以108年6月26日商標核駁第398036號審定書為核駁之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以108年10月29日經訴字第10806313520號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告應就系爭申請商標為准予註冊之審定，其主張略以：
一、兩商標不相近似：
(一)兩商標之外觀特徵：
系爭申請商標與據以核駁註冊第00189595號「中西交流ORIENTED及圖」（下稱據以核駁商標），兩商標整體態樣有別，系爭申請商標以一圓形圖樣及「Oriente」外文字所組成。
圓形圖樣於中央位置呈空白，且類似眼睛態樣，而以線條自中央同心圓向外呈環狀放射，且線條由深至淺之變化排列呈類似螺旋形狀，具有近端與遠端之視覺感官，整體商標態樣，圖形設於左側、外文字設於圖形右側，由左至右排列；而「Oriente」意謂東方，為原告公司名稱特取「奧東」文字
之涵義。而據以核駁商標，由中國古錢硬幣圖樣及中文「中西交流」文字與「ORIENTED」外文字所組成。其主要以古錢硬幣圖形為商標態樣，並於中央形成方型穿孔，呈內方外圓態樣，並於方孔之上、下、右、左設有「中、西、交、流」中文字。且於古錢硬幣圖形正下方，由左至右設有「ORIENTED」外文字，意謂面向，且指定於商標分類表第35類「網路購物。職業介紹、廣告代理及企業管理顧問服務」服務。
(二)兩商標間足以區辨：
兩商標相較，系爭申請商標以圓形圖樣及「Oriente」外文
字組成，外文字可供直接唱讀識別。據以核駁商標以古錢硬幣圖樣為主要特徵，整體商標無論古錢硬幣圖樣與外文字兩者比例差異甚鉅，且古錢硬幣上所設「中西交流」中文字，係為商標所有權人中西交流有限公司（下稱中西公司）之公司名稱特取表彰，應無可能會與原告公司名稱構成聯想。再者，兩商標之圖形　無論在構圖意匠、設計概念或予人印象、感受及所傳達之觀念等各方面，均迥然有別。職是，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於異時異地隔離觀察，應足以區辨兩者之不同，應屬近似程度極低之商標。況依據被告之核駁理由先行通知書可知，被告認系爭申請商標與據以核駁商標，兩者於外觀不近似，而無商標法第30條第1項第
10款之情事。
二、兩商標服務不相類似：
相較兩商標所指定服務，其中「網路購物、廣告代理及企業管理顧問服務」，兩者均為提供廣告、企業管理及網路購物等相關之服務，故其性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等因素，雖具有共同或關聯處。然據以核駁商標於Google網路查詢，並未見相關使用事實，且據以核駁商標權人目前為停業狀態，殊難想像自92年11月16日公告核准至今逾16年，而於網路未見相關訊息。反之，原告雖於107年1月10日設立至今，僅為16個月，然於網路上已有16,400項關聯。再者，原告於LinkedIn提供之職缺與3,676關注人數，商標
應係保護實際欲使用，且正常提供就業機會與商業行為者，而非如據以核駁商標之註冊16年，未見相關使用事實者。況系爭申請商標與據以核駁商標態樣，兩者有別，而商標近似與否之判斷，應以申請時之整體態樣作為判斷依據，而非割裂分別判斷，其各近似之程度、主要及次要部分之識別要素。因據以核駁商標權人中西公司有商標法第63條第1項第2款，商標註冊後無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3
年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，原告已於108年11月28日申請廢止據以核駁商標之註冊，是本件訴
訟應審酌廢止申請案之處分。
三、系爭申請商標未攀附據以核駁商標：
被告核駁理由雖稱本件據以核駁商標圖樣「ORIENTED」，非指定服務直接明顯之說明，相關消費者自會將之視為指示及區別來源之標識，具相當識別性，系爭申請商標以近似「Oriente」作為商標主要識別部分，持之申請註冊，易對其表
彰來源或產製主體產生誤認等語。然被告無視商標圖樣「古錢硬幣」要素，其中古錢硬幣於整體商標態樣與比例，頗為甚大與明顯，且其中所設「中西交流」中文，為所有權人中西公司之公司名稱特取表彰。準此，足以與原告之系爭申請商標區別。再者，據以核駁商標並非著名商標，且「ORIENTED」外文字，其於16年間於網路僅出現10次，原告應無攀附動機。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、兩商標相近似：
(一)兩商標特徵相似：
系爭申請商標圖樣由「圓形設計圖」及外文「Oriente」左
右排列所構成，其與據以核駁商標相較，兩商標主要識別文字部分均有相仿「Oriente」或「ORIENTED」外文，僅字母
大小寫或末一字「D」有無之細微差異，且兩商標均輔以圓
形中心鏤空之設計圖形，雖經細加比對，尚有中文「中西交流」或錢幣圖形設計略有差異。惟據以核駁商標「中西交流」有中外交流之意涵，識別性不高，故兩商標主要識別「Oriente」或「ORIENTED」文字之外觀、讀音及觀念相仿，有
予人系列商標或合作關係之印象，其於異時異地觀察或交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商標商品或服務來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
(二)兩商標主要識別部分相近似：
兩商標雖各自有圓形圖形設計、外文大小寫、圖文排列方式或「中西交流」說明文字等項目，有所之差異。然系爭申請商標與據以核駁商標，均為中心鏤空之圓形設計圖及外文，均包含有相仿「Oriente」或「ORIENTED」文字之聯合式商
標，其主要識別部分構成近似，商標整體在讀音混同、外觀相仿或在觀念雷同，且因相關消費者均是憑藉對商標未必清晰完整之印象，在不同之時間或地點，從事重覆選購行為，而非持商標以併列比對之方式選購，其商標整體觀察應屬構成近似之商標，故以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時仍有可混淆商品或服務之來源，使相關消費者產生混淆誤認之虞。至「Oriente」或「ORIENTED」設計概念，是
否為公司名稱特取部分，僅為商標權人內心設計理念，而商標近似與否，應以系爭申請商標與據以核駁商標，在商標整體外觀、讀音或觀念於市場上呈現予相關消費者或業者之認知，加以比對判斷，而非以原告公司名稱之文字或特取等非商標圖樣之構成要素部分，加以判斷。況公司名稱之註冊或使用，其目的係為表示公司組織營業主體，並依公司法及其相關子法所為之登記，其適用法規範及審查基準，自與商標係為表彰商品或服務來源目的有別，不得比附援引執為系爭申請商標應核准註冊之論據。
二、兩商標服務類似：
系爭申請商標圖樣指定使用於「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；網路購物」服務，其與據以核駁商標指定之「網路購物、廣告代理及企業管理顧問服務」服務相較，兩商標均為提供廣告、企業管理及網路購物等相關之服務，故其性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使服務接受者誤認兩者為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，系爭申請商標指定使用之服務與據以核駁商標所指定使用之服務間，存有高度之類似關係。
三、據以核駁商標識別性高：
據以核駁商標圖樣「ORIENTED」，非指定服務直接明顯之說明，相關消費者自會將之視為指示及區別來源之標識，具相當識別性。系爭申請商標以近似「Oriente」作為商標主要
識別部分，持之申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
四、兩商標有混淆誤認之虞：
據以核駁商標在我國已先取得商標註冊保護，嗣後有他人以相同或近似之商標，指定於同一或類似商品或服務申請註冊，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，自不得核准註冊。原告所舉係單方面檢索條件所得GOOGLE等搜尋網頁結果，僅為靜態檢索列表，難以完整呈現據以核駁商標於市場上實際使用情形，其證據自顯薄弱。再者，據以核駁商標權人公司雖已停業，據以核駁商標仍屬合法有效存續之商標權利，原告僅單方面以GOOGLE網頁列表逕為論斷其實際使用範圍，無法說明兩商標於指定使用之廣告、企業管理及網路購物等構成衝突之全部服務範圍。原告所舉證據，僅得以證明有實際建置網站、公司登記及使用商標之事實，原告未提出商標之實際銷售量、營業額、市場分布等事項之具體資料，佐證其實際行銷使用情形，難以證明系爭申請商標業經實際使用，而與據以核駁商標間，無使相關消費者混淆誤認之虞之情事。至原告已依商標法第63條第1項第2款規定，就據以核駁商標申請廢止註冊，因廢止案於本案核駁審定處分後始提出，本案自無從審究之。
肆、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文。行
政訴訟法第132條有準用規定。職是，法院於言詞辯論期日
，依據兩者主張之事實與證據，經協議簡化爭點，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第121至130頁之109年3月6日準備程序筆錄）。
(一)當事人不爭執事項：
原告前於107年5月25日以系爭申請商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；提供商品行情；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；市場調查；網路廣告看板租賃；網路購物；電腦軟體零售批發」服務，向被告申請商標註冊。案經被告審查，認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情事，於108年6月26日為核駁之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部
嗣於108年10月29日為訴願決定駁回，原告不服訴願決定，
遂向本院提起行政訴訟。
(二)當事人主要爭執事項：
本件當事人主要爭點，厥為系爭申請商標有無違反商標法第30條第1項第10款規定之事由如後：1.系爭申請商標與據以
核駁商標是否近似？兩商標近似程度？2.系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之服務，是否同一或類似？3.據以核駁商標與系爭申請商標識別性之強弱程度？4.據以核駁商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭申請商標與據以核駁商標間，有無實際混淆誤認之情事？6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？7.兩商標指定服務之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.原告申請商標註冊，是否為善意？
二、系爭申請商標違反商標法第30條第1項第10款：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。商標法第30條第1項第10款定
有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政
判決）。準此，本院判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103年度判字第21
號、104年度判字第222號、第354號、第435號行政判決）。(一)兩商標近似程度高：
1.判斷商標圖樣近似之基準：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則構成近似。原告雖主張整體觀察兩商標，系爭申請商標與據以核駁商標相較，有圖樣設計之差異，不成立近似云云。惟被告抗辯稱兩商標圖樣，近似程度甚高等語。職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
2.系爭申請商標與據以核駁商標近似高：
⑴兩商標外觀近似程度高：
①有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之相關消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。就整體觀察原則以觀，有涉及商標圖樣主要部分時，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者，較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180號、100年度判字第722
號行政判決）。職是，判斷商標近似與否，固以整體觀察為原則，惟商標圖樣之一部分特別引人注意，因主要部分會影響相關消費者對商標整體印象，自可就主要部分，加以比較觀察，故主要部分仍是整體觀察之結果，而於判斷過程中，關注商標圖樣之主要部分，並不違反整體觀察原則。
②所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭申請商標圖樣由「圓形設計圖」及外文「Oriente」左右排列所構成，
其與據以核駁商標相較，兩商標之主要識別文字部分均有相仿「Oriente」或「ORIENTED」外文，僅字母大小寫或末字
「D」有無之細微差異。因我國並非英文語系國家，就兩商
標圖樣所示之外文極易混淆誤認，縱有學習英文之人，仍可能誤認混淆兩者文字僅為時態之差異。參諸兩商標均輔以圓形中心鏤空之設計圖形，雖兩商標經細加比對，有中文「中西交流」或錢幣圖形設計略有差異，惟據以核駁商標「中西交流」字樣，有中外交流之意涵，識別性不高，是兩商標主要識別「Oriente」或「ORIENTED」文字之外觀高度相仿，
均有中央穿孔之圓形圖樣，兩商標圖樣構圖意匠極度相近。準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵兩商標讀音近似性高：
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣，雖均為文字與圖形之組合，然其主要商標圖樣部分，為高度近似「Oriente」或「ORIENTED」文字，以英文
連續唱呼兩商標主要識別部分，兩商標間呈現幾乎相同之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。職是，足徵兩商標讀音有高度近似性。
⑶兩商標觀念近似性高：
因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103年度裁字第42
1號行政裁定）。所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義
，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣主要識別部分，為「Oriente」與「OR
IENTED」外文，而與中間有穿孔之圓形圖樣整體設計組合，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。準此，兩商標觀念近似程度高。
⑷兩商標之整體圖樣與主要部分構成近似商標：
綜上所述，兩商標不論整體或主要部分之外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，而於異時異地隔離整體觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。系爭申請商標與據以核駁商標相較，雖有「中西交流」字樣及圓形圖樣內孔狀之差異。然兩商標之主要識別部分為高度相似「Oriente」與「ORIENTED」文字，兩商
標差異部分之圖形，僅為附屬部分。職是，主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
(二)兩商標指定使用之服務有相當類似性：
1.判斷商品或服務類似之基準：
因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。原告固主張兩商標指定使用之服務，不成立類似云云。然被告抗辯稱系爭申請商標與據以核駁商標，構成相同或類似服務等語。職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標所指定之服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2）。
2.相較系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務：
系爭申請商標指定使用於「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；網路購物」服務。而據以核駁商標則指定使用於「網路購物、廣告代理及企業管理顧問服務」服務。相較兩商標指定之服務項目均為提供廣告、企業管理及網路購物相關服務，故其性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務接受者誤認兩商標為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，系爭申請商標指定使用之服務，其與據以核駁商標所指定使用之服務間，兩者存有高度之類似關係。
(三)據以核駁商標有相當程度識別性：
1.隨意性商標有高度識別性：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當識別性，其識別性僅次於創造性或新奇性商標。職是，本院應審究據以核駁商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。
2.據以核駁商標為隨意性商標：
據以核駁商標圖樣，為外文「ORIENTED」結合內有「中西交流」圓形中心鏤空之設計圖形組成，外文文字部分之意義，中譯為「方向的」或「東方的」，雖為我國社會大眾較為熟悉「東方」部分，然其指定使用於「網路購物、廣告代理及企業管理顧問服務」。準此，據以核駁商標之圖樣與其指定商品範圍間，並無關聯性，其為任意性商標，具高度識別性。足徵系爭申請商標圖樣與據以核駁商標圖樣成立近似性，兩商標指定使用之服務有相當類似性，易使相關消費者對其表彰來源或服務提供主體產生混淆誤認之虞。
(四)多角化經營之情形：
所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服務者。在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量（參照本院整理當事人爭執事項4）。查被告除據以核駁商標指
定使用於網路購物、職業介紹等服務外，迄今均未提供相關事證，說明據以核駁商標權人有無多角化經營事實。職是，本院無從判斷據以核駁商標權人有無多角化經營事實。
(五)被告未舉證證明兩商標實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5）。查被告迄今均
未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。職是，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊性：
就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。職是，本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標行銷方式與行銷場所之重疊為何（參照本院整理當事人爭執事項6）。查系爭申
請商標與據以核駁商標指定之服務，就廣告、企業管理及網路購物部分，有高度重疊，如附圖所示。準此，兩商標之行銷方式與行銷場所，衡諸市場交易常情，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(七)相關消費者對兩商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項7）。
1.GOOGLE搜尋網頁難以呈現兩商標於市場上實際使用情形：
原告雖主張以「oriented」於GOOGLE網路搜尋僅出現10項相關，反之原告於網路已有16,400項關聯及於LinkedIn提供就業職缺，況中西公司已為停業登記狀態，故本案應保護原告有實際使用且正常提供就業機會與商業行為云云。惟我國商標註冊保護制度係採取先申請先保護原則，因據以核駁商標，在我國已在先取得商標註冊保護，嗣後倘有他人以相同或近似之商標，指定於同一或類似商品或服務申請註冊，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，自不得核准註冊。原告單方面檢索條件所得GOOGLE等搜尋網頁結果，僅為靜態檢索列表，難以完整呈現兩商標於市場上實際使用情形，無法證明相關消費者較熟悉系爭申請商標。
2.原告未證明相關消費者較熟悉系爭申請商標：
中西公司雖已停業，然據以核駁商標仍屬合法有效存續之商標權利，原告僅單方面以GOOGLE網頁列表，無法遽為認定實際使用範圍。至原告所舉原告與中西公司之GOOGLE搜尋、官方網站、商業司公司登記等資料（見本院卷第43至56頁）。僅得以說明有實際建置網站、公司登記及使用系爭申請商標之事實，惟原告未提出系爭申請商標之實際銷售量、營業額、市場分布等事項之具體資料，佐證其實際行銷使用情形，。職是，不能證明相關消費者較熟悉系爭申請商標，而與據以核駁商標間，無使相關消費者混淆誤認之虞之情事。
(八)系爭申請商標申請時有過失：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭申請商標之註冊申請，是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。查系爭申請商標與據以核駁商標指定使用商
品相類似，且兩商標構圖成立近似。系爭申請商標於107年5月25日申請註冊，據以核駁商標前於91年12月30日註冊公告，原告與據以核駁商標權人屬競爭同業，且商標權採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，申請商標註冊應盡相當注意義務，避免侵害他人之註冊商標或先使用商標之權利，此為現代企業經營所應面臨之風險。職是，衡諸交易常情與商標公告制度，原告得知悉據以核駁商標之存在，故原告註冊系爭申請商標時，縱非惡意，至少有過失可言。
三、本判決結論：
綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認據以核駁商標未有多角化經營情形、被告未舉證證明兩商標實際混淆誤認之情事。然系爭申請商標與據以核駁商標構成近似程度高、指定使用於同一或相當類似服務、據以核駁商標具有相當識別性、原告未舉證證明相關消費者就系爭申請商標之熟悉程度、行銷方式與行銷場所有相當重疊性、系爭申請商標之申請有過失等事項，經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務為同一來源之系列服務，易使相關消費者誤認兩商標之使用者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，足證系爭申請商標有商標法第30條第1 項第10款規定，有不得註冊事由。職是，原處分所為核駁註冊申請之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被告就系爭申請商標作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
四、本件無庸審酌部分說明：
有廢止商標之事由存在時，商標專責機關得依職權或任何人得聲請廢止商標權。廢止商標處分使原先合法取得商標註冊之效力終止，屬廢止之行政處分，效力向後發生。參諸本件為課予義務訴訟，是本院判決時，應以言詞辯論終結時之法律及事實狀態，作為判斷基準時點。原告雖稱其已針對據以核駁商標，依商標法第63條第1項第2款規定申請廢止註冊，並據以為本案應准予註冊系爭申請商標之依據云云（見本院卷第57至60頁）。惟原告於本院主張廢止據以核駁商標之註冊，前於本件舉發及訴願階段均未主張，被告自無從審究，而無法為行政機關之第一次判斷。況本案言詞辯論終結時，據以核駁商標仍為有效之商標，本院應以其係有效商標之狀態加以審酌。準此，本院無庸審酌據以核駁商標有無廢止之事由。是本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　30　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師
為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　30　　日書記官　蔡文揚