智慧財產及商業法院108年度行商訴字第26號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 01 月 02 日

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第26號
原　　　告　劉啟昌

訴訟代理人　林堡欽律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　陳盈竹
孫重銘
參　加　人　天使餐飲管理顧問事業有限公司

代　表　人　郭語潔
訴訟代理人　陳文郎律師
賴蘇民律師
複代理人　　林宜靜律師
陳巧宜律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年2 月15日經訴字第10806301660 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告之前手陳○○前於民國（下同）103 年8 月11日以「天使雞排ANGEL 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、第30類之「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1706402 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），旋該商標權經申准移轉登記予原告。嗣參加人於105 年7 月6 日以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第12款之規定，對之申請評定。經被告審查，以107 年9 月27日中台評字第H1050087號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年2 月15日經訴字第10806301660 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、系爭商標與據以評定商標（如附圖二所示）並不近似，亦無造成混淆誤認之虞：
㈠系爭商標「天使雞排ANGEL 及圖」係以明目顯眼之紅色為底，搭配特殊設色之「有翅膀的天使」圖形、外文「ANGEL 」及相呼應之中文「天使雞排」分層排列而成。而據以評定「天使雞排」商標僅以未經設計之中文字水平排列組成，並以習見名稱「天使」以及商品名稱「雞排」組合而成。整體觀之，系爭商標之外觀、構圖及設色之呈現，與據以評定商標予人迥然不同的視覺印象，兩商標非屬近似。
㈡中文字「天使」指定使用於食品類商品或相關餐飲服務上，為數不少，又中文字「天使」乃常習可見之字眼，單以中文字「天使」作為商標標示之識別性已趨於弱勢，各個商標之間只要包含其他可資區別辨識之文字或圖案，自不生混淆誤認之虞。系爭商標所形成呈現之整體設計及色彩運用表達構圖饒富創意，並非普通習見之圖案，具有高度創意性與識別性。具有普通知識經驗之消費者，於實際交易施予普通注意，即可清楚分辨區別系爭商標與據以評定商標，自不生混淆誤認之虞。
二、原告於系爭商標申請日之前並不知悉據以評定商標存在：
㈠參加人自承其係於103 年7 月7 日開始於高雄市○○區○○路000 號之新崛江商圈以「天使雞排」為名定點固定營業，此際距離原告之前手於103 年8 月11日申請註冊系爭商標時，參加人之攤位才使用一個月而已，原告最初經營之雞排攤位係位於台中市麗寶夜市，原告與參加人所經營之「天使雞排」攤位係分屬不同縣市、不同銷售區域，兩造並不具有地緣上之關係，據以評定商標於系爭商標註冊時並非屬於全國性高知名品牌，原告接觸據以評定商標之可能性甚低，衡諸常情，殊難認定原告於系爭商標申請註冊前確已知悉據以評定商標存在。參加人雖稱，據以評定商標目前廣為民眾認知者為「來自高雄新崛江之天使雞排」云云，惟參加人所提出之相佐證據，皆為事隔商標註冊日多年以後之資料，與本件案情毫無關連可言。
㈡參加人原先所經營之惡魔雞排東海夜市店係使用「閉嘴的惡魔雞排商標」（見附件十一），而原告之前手所使用則係「張嘴的惡魔雞排圖樣」（見附件十二），「閉嘴的惡魔雞排商標」與「張嘴的惡魔雞排圖樣」乃分屬不同之經營團隊，彼等並有民、刑事訴訟在案，故原告與參加人並無契約或業務往來之關係。
㈢由小港食品有限公司（下稱小港公司）之4 紙銷售單（附件四），可知至少於103 年6 月間，原告之前手陳○○早已先發想出「天使雞（G ）排」一詞，故可認定原告並非透過網路或同業間傳遞之訊息而得知據以評定商標。參加人雖主張，原告或其前手陳○○透過網路及社群可得知參加人之據以評定商標云云，惟處於現今資訊爆炸時代充斥各種訊息，每日訊息遭洗版、更新、覆蓋、推播不計其數，自難僅憑網際網路具備之任意瀏覽功能，即遽認原告知悉據以評定商標存在。
㈣商標法第30條第1 項第12款所稱之「其他關係」應指得以具體明確其關係者，並不包括範圍廣泛且難以具體認定之同業關係，亦即難以僅單憑同業關係（雞排生意）即遽行認定原告知悉據以評定商標存在。
㈤參證17號臺灣高雄地方檢察署檢察官106 年度調偵字第1734號不起訴處分書，該案檢察官僅係因參加人有「善意先使用」之情形，進而認定該案有商標法第36條第1 項第3 款規定之適用，即認參加人所為不受系爭商標權之效力所及，並為不起訴之處分而已，尚非能逕據為原告有因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以評定商標存在之積極事證。
三、原告並非出於仿襲之意圖而搶註系爭商標：
市面上以「惡魔雞排」為市招之雞排攤位係於101 年9 月間在臺中市發跡，且於102 年間生意斐然卓著，又中文字「惡魔」（英文字：DEVIL ）之相對應字眼詞彙即為中文字「天使」（英文字：ANGEL ），極易讓人聯想，再加上原告之前手陳○○亦有使用「張嘴的惡魔雞排圖樣」經營攤商生意，進而才會直接聯想至「天使雞排」，並自創系爭商標之圖樣申請註冊。參以「天使」一詞長期頻繁使用於各類商品、服務上，而且使用之數量甚為眾多，並為日常生活所易見。更益徵原告絕非意圖仿襲而申請註冊，純屬偶然間之巧合。倘若原告意圖仿襲據以評定商標，則衡情應會採取近似之設計，然系爭商標與據以評定商標之圖案意象及文字運用，存在極大之差異，足認系爭商標中「天使雞排」之中文字使用，乃係純屬偶然間之巧合，尚難遽謂原告已知悉據以評定商標存在而意圖仿襲。
四、原告確有以系爭商標表彰商譽而為行銷目的使用：
小港公司出具之4 張銷售單影本（附件四），其上已明確記載：「客戶名稱：天使G 排」、「連絡人：陳○○」、「品名/ 規格G 排」、「客戶簽名（請簽全名）陳○○」等等之手寫文字內容，足證原告之前手陳○○）有使用「天使雞排」於雞排商品上。另由原處分卷內臉書資料（附件五），可知原告有於103 年8 月間以系爭商標對外市招，販售雞排商品，故原告有以系爭商標作為表彰商譽之標示，並基於行銷目的而為商業行銷使用。
五、並聲明：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。參、被告答辯：
一、依參加人於評定階段所檢送之證據資料，乙證1-3 評定附件1 日勝肉品行103 年7 月7 日至同年8 月9 日之銷貨單影本記載「客戶名稱：○○- 天使雞排」、「品名：特大香雞排」等；附件3 參加人之Facebook官網揭示有2014年7 月7 日至同年8 月3 日消費者於「天使雞排」門市前之照片；附件5-2014年7 月18日部落格網頁文章介紹並揭示參加人之雞排門市照片；乙證1-9 附件11臺灣高雄地方檢察署檢察官106
年度調偵字第1734號不起訴處分書，記載證人陳○○稱其與被告（郭語潔，即參加人公司代表人）共同創業，自103 年7 月1 日起在高雄市經營天使雞排攤位，由其向日勝肉品行訂貨等語。由上揭證據資料相互勾稽，堪認參加人於103 年7 月間（即在系爭商標103 年8 月11日申請註冊前），已有先使用據以評定「天使雞排」商標於炸雞排商品及小吃攤服務之事實。
二、系爭「天使雞排ANGEL 及圖」商標，係由巨大之白色翅膀、女人頭部結合極小之黑色翅膀與外文「ANGEL 」設計字、較大之黑翅膀搭配外文「ANGEL 」設計字等自上而下排列於中文「天使雞排」4 字之上方，並置於白色翅膀下方之紅色矩形背景上所構成，與參加人先使用之據以評定「天使雞排」商標相較，二者均有相同且引人注意之中文「天使雞排」4
字，雖系爭商標尚有上述圖形及外文，惟其翅膀圖形、女人與翅膀圖形、外文「ANGEL 」等均予人係在傳達「天使」之概念，與中文部分之「天使」觀念相通，整體商標仍不脫表達「天使雞排」品牌之印象，兩商標於外觀、觀念、讀音上極為相近，若標示在同一或類似之商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
三、系爭商標指定使用於第29、30類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，與據以評定商標先使用之炸雞排商品及小吃攤服務相較，二者或為相同之商品/ 服務，或為功能、用途相同或相近之商品及性質、內容相同或相近之服務，或前者之調味醬等商品與後者之炸雞排商品間有相互搭配使用增加美味之功能，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或相當程度類似之商品/ 服務。
四、本件衡酌參加人於系爭商標申請註冊日前即有先使用據以評定商標之事實，且觀諸參加人使用據以評定商標之營業處所位於人潮來往頻繁之商圈，並積極鼓勵消費者在其Facebook網頁上評論及留影，亦有消費者在部落格發表肯定好評，衡以現今網路資訊流通快速，消費者經常透過網路即時傳遞商品使用心得，且同業間對相關商品/ 服務之各種資訊復較一般消費者更為關注，原告前手自不難透過同業間傳遞之訊息或網路之報導等得知據以評定商標先使用之事實。復考量以「天使」作為飲食類商品或餐飲等服務之商標之一部者，固不乏其例，有商標檢索資料附卷可稽（原處分卷第188-195
頁），然以完全相同之「天使雞排」作為商標之中文部分者僅本件兩商標，是據以評定商標識別性不低，且系爭商標與據以評定商標近似程度極高，而原告歷次答辯均未能說明其前手何以使用該相同中文之緣由，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然巧合，應可推論原告前手係因相關或競爭同業關係知悉參加人先使用據以評定商標之事實，意圖仿襲而申請註冊系爭商標。又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。從而，系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
五、至原告於訴願階段提出附件1 小港公司103 年6 月9 日至同年6 月19日之銷貨單影本4 份，主張其前手陳○○在參加人103 年7 月使用據以評定商標之前已開始使用「天使雞排」於雞排相關商品/ 服務，系爭商標並非仿襲據以評定商標一節。該等銷貨單僅為私文書，證據力薄弱，且原告於起訴狀第5 頁自陳其最初經營之雞排攤位於「臺中市麗寶夜市」，惟據乙證1-3 附件5 可知該夜市於104 年3 月28日始開幕（原處分卷第47頁背面），在無其他具公信力之證據如統一發票等佐證下，尚難逕予採認作為系爭商標並非仿襲據以評定商標。
六、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人陳述：
一、參加人至少於103 年7 月7 日即已開始使用據以評定「天使雞排」商標，時間上顯然早於系爭商標申請註冊之日期（
103 年8 月11日），以及其實際使用之日期：
㈠參加人至少於103 年7 月7 日已於高雄市新堀江店面開始使用「天使雞排」，並且經由消費者打卡、網誌介紹（評定申請書附件3 、附件2 ），於網路世界迅速傳播，建立知名度。由「日勝肉品行」之銷貨單（評定申請書附件1 ）可知參加人開幕單日即進貨250 片雞排，可證明參加人之「天使雞排」已因先前於多處以流動攤販形式經營，累積不少名氣，才能在開幕第一天有如此大之銷量，可證據以評定商標早已於系爭商標註冊前具備極高知名度。據以評定商標非但係由參加人率先使用，且目前於市面上相關消費者間已廣為認知，均認「天使雞排」係發源於「南臺灣」、「高雄」新堀江之參加人，而非位於「臺中」之原告及其前手（商標評定陳述意見書附件10、參證1 號、參證2 號）。臺灣高雄地方檢察署檢察官106 年度調偵字第1734號不起訴處分書亦肯認參加人有先使用「天使雞排」之事實（參證17號）。
㈡原告主張系爭商標有先於103 年7 月7 日先使用之事實云云，並不可採：
⒈原告主張其最初使用系爭商標經營之雞排攤位於「臺中市麗寶夜市」，然麗寶夜市係104 年3 月28日才開幕（參證7 號），原告使用系爭商標之時點，自不可能早於103 年7 月7 日參加人「天使雞排」新堀江店開幕時。且小港公司所開立予原告前手之4 紙銷貨單，僅有「天使G 排」字樣，與系爭商標圖樣並非相同，此單方製作之私文書亦僅由原告前手收執，不足以使相關消費者認識其為商標，並非商標法之「使用」。又上開銷貨單標示之「送貨地址：天使G 排臺中市○○街00號」，實係「絕對原創惡魔狂暴雞排」新民高中店之地址（參證8 、9 、12號），且並無同時於此地使用系爭商標之具體事證。
⒉原告復以附件5 主張「103 年8 月間以天使雞排之圖文對外市招，進行雞排之商品銷售」云云。該臉書粉絲團首頁上建立日期為103 年8 月25日，而該附件5 圖片之上傳日期係為103 年8 月30日，皆晚於參加人於103 年7 月7 日之經營日；況且僅有上傳圖片，並無實際行銷事證足以勾稽，亦不足證103 年8 月原告前手已開始使用系爭商標之事實。
二、系爭商標與據以評定商標構成高度近似，更使用於相同或類似之商品／服務：
㈠系爭商標雖於「天使雞排」中文字之外，尚有圖樣設計，然商標整體圖樣中之文字部分對消費者而言依然為唱讀辨識的重點之一。更何況系爭商標之中文文字部分與據以評定商標為完全相同之「天使雞排」4 字，於主要識別部分完全相同，讀音亦然，消費者於連貫唱呼之際，顯然無法區辨系爭商標與據以評定商標之不同，系爭商標與據以評定商標應為近似商標。
㈡系爭商標與據以評定商標均使用於醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品、調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁，且系爭商標指定使用於餐廳、小吃店等服務，顯然與據以評定商標所使用之商品／服務構成同一或類似。
㈢據以評定商標係將常見用詞「天使」與「雞排」連用，「天使」與指定商品或服務本身全然無關，具有高度識別性，且遍查商標檢索系統，將「天使」與「雞排」連用者，僅參加人與原告，益證「天使雞排」識別性甚高。而系爭商標與據以評定商標，均係在表達「天使雞排」品牌之印象，兩商標於外觀、觀念、讀音上均極為近似，若標示於同一或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤會兩者係來自同一來源之系列商標。況且業已有消費者於標示系爭商標之攤位拍照，並稱「好像是從高雄崛起的」（參證27號），顯已對參加人於高雄發跡之天使雞排與系爭商標所標示之攤位產生混淆，已造成相關消費者混淆誤認之虞。
三、原告前手及參加人法定代理人之配偶，曾同為臺中「惡魔雞排」之經營者，而該「惡魔雞排」原係為緊密的「公同共有」合夥關係，縱經營權已拆夥，然依據論理法則及經驗法則判斷，在相關或競爭同業之間，因「惡魔雞排」業務經營關係，因而得以知悉或間接知悉「天使雞排」商標存在，復而意圖仿襲而註冊，實屬符合常理（辯論意旨狀第18-23 頁）。又原告及參加人之經營模式均透過臉書等社群軟體等進行網路宣傳，甚至兩造成立臉書粉絲團的時間只差5 天。而臉書「演算法」容易集中同質性的網頁和內容，並且透過粉絲團的「洞察報告」功能即可快速掌握用戶資訊、用戶喜好以及用戶瀏覽之同業粉絲團專頁，衡諸常理自難謂原告並無跨越地緣關係得知「天使雞排」粉絲團專頁之可能性。且原告與參加人主打之賣點相同為「厚切」，屬於高度競爭關係，藉由網路「關鍵字」檢索功能，更有超越地緣關係得知據以評定「天使雞排」商標之可能性。原告亦自承（原告前手陳○○）為了「預防日後無法繼續使用張嘴惡魔雞排之圖文」（行政準備書狀第5 頁倒數第2 行起），因此嗣後申請系爭商標註冊，更顯見其意圖仿襲。
四、系爭商標與據以評定商標主要識別部分、唱呼讀音完全相同，而有造成實際上消費者混淆誤認之情事（評定申請書附件5 ），在「天使雞排」已躍升全國第一名雞排的今日，准許系爭商標註冊，徒增消費者之混淆，為維護交易秩序，實不應允許系爭商標註冊。況由原告臉書粉絲專頁中消費者之留言（參證40號），可知原告已超過4 年以上並未使用系爭商標，徒留系爭商標權干擾參加人投入鉅資所建立起之商譽及名聲，顯非允適。
五、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1 項第12款之規定？
二、按相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得申請註冊，商標法第30條第1 項第12款定有明文。適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括：㈠相同或近似於他人先使用之商標。㈡使用於同一或類似商品或服務。㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。㈣未經他人同意申請註冊等要件。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會。法條除例示規定「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，判斷申請人與先使用人間有無與「契約、地緣、業務往來」類似之其他關係而知悉他人商標，應就具體個案，判斷是否有客觀事證足認申請人確因知悉他人商標存在而搶先註冊，而有本款之適用。
三、據以評定商標於系爭商標申請註冊前，有先使用之事實：
㈠依參加人申請評定階段提出之附件 3參加人之Facebook官方粉絲團打卡節錄資料之2014年7 月7 日至同年8 月3 日消費者於「天使雞排」門市前之照片（見原處分卷第35-41 頁）；附件2 之google搜索資料（103 年7 月17日已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」，見原處分卷第32-34 頁）；附件5 之2014年7 月18日部落格網路介紹參加人之雞排門市文章及照片（見原處分卷第44-46 頁）；附件11臺灣高雄地方檢察署檢察官106 年度調偵字第1734號不起訴處分書，記載證人陳○○稱其與被告（郭語潔，即參加人公司代表人）共同創業，自103 年7 月起在高雄市經營天使雞排攤位（見原處分卷第164-167 頁）。由上揭證據資料相互勾稽，堪認參加人至少自103 年7 月7 日起已於高雄市新堀江店面使用「天使雞排」，開始使用據以評定「天使雞排」商標於炸雞排商品及小吃攤服務，上開時間均在系爭商標之申請日（103 年8 月11日）之前。
㈡原告雖主張，其前手陳○○在參加人103 年7 月使用據以評定商標之前，已開始使用「天使雞排」於雞排相關商品/ 服務云云，並於訴願階段提出附件1 小港公司103 年6 月9 日至同年6 月19日之銷貨單影本4 份為證（見訴願卷第25-28
頁）。惟查，該等銷貨單僅為私文書，業據參加人否認其真正，且上開銷貨單僅記載「天使G 排」字樣，與系爭商標圖樣並非相同，難認係「使用」系爭商標之證據。再者，上開銷貨單標示之「送貨地址：天使G 排臺中市○○街00號」，由參加人提出之參證8 ：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁首頁，參證9 ：檢索GOOGLE MAP之台中市○○街00號，104
年1 月、105 年3 月之街景照片，參證10：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁第一篇文章截圖，參證11：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁103 年7 月15日、7 月19日所上傳文章及照片截圖，參證12號：臉書打卡地點搜尋「惡魔狂暴雞排/ 惡魔巢穴/ 總部」截圖等資料（見本院卷一第277-297 頁），互相比對勾稽可知，上開地址於103 年6 、7 月間實係「絕對原創惡魔狂暴雞排」新民高中店之地址，而非「天使雞排」。又原告於起訴狀第5 頁自稱，其最初經營之雞排攤位於「臺中市麗寶夜市」，惟由原處分卷附件5 （原處分卷第47頁反面）及本院卷參證7 （見本院卷一第267-273 頁）資料可知，台中市「麗寶微笑世紀國際觀光夜市」係104 年3 月28日始開幕，原告使用系爭商標之時間，自不可能早於103 年7 月7 日參加人「天使雞排」高雄市新堀江店開幕時間，故原告主張其自103 年6 月間已使用「天使雞排」，早於參加人之使用時間云云，不足採信。至於原告提出附件5
臉書粉絲團首頁截圖（見本院卷一第399 頁），主張「103
年8 月間以天使雞排之圖文對外市招，進行雞排之商品銷售」云云。惟查，該臉書粉絲團圖片之上傳日期係103 年8 月30日，晚於參加人於103 年7 月7 日之經營日；且僅有上傳圖片，並無實際行銷事證足以勾稽，亦不足證103 年8 月原告前手已開始使用系爭商標之事實。綜上，由原告提出之客觀事證，均不足證明其實際使用系爭商標之時間在參加人之前，原告雖聲請傳喚小港食品公司的負責人劉漢君到院證明銷貨單之真正，本院認為並無必要。
四、系爭商標與據以評定商標為近似之商標，且近似程度高：
系爭「天使雞排ANGEL 及圖」商標，係由巨大之白色翅膀、女人頭部結合極小之黑色翅膀與外文「ANGEL 」設計字、較大之黑翅膀搭配外文「ANGEL 」設計字等自上而下排列於中文「天使雞排」4 字之上方，並置於白色翅膀下方之紅色矩形背景上所構成，與參加人先使用之據以評定「天使雞排」商標相較，二者均有相同且引人注意之中文「天使雞排」4
字，雖系爭商標尚有上述圖形及外文，惟其翅膀圖形、女人與翅膀圖形、外文「ANGEL 」等均予人係在傳達「天使」之概念，整體商標仍不脫表達「天使雞排」品牌之印象，兩商標於外觀、觀念、讀音上極為相近，若標示在同一或類似之商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
五、系爭商標與據以評定商標指定於同一或類似之商品或服務：系爭商標指定使用於第29、30類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，與據以評定商標先使用之炸雞排商品及小吃攤服務相較，二者或為相同之商品/ 服務，或為功能、用途相同或相近之商品及性質、內容相同或相近之服務，或前者之調味醬等商品與後者之炸雞排商品間有相互搭配使用增加美味之功能，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或相當程度類似之商品/ 服務。
六、原告已因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以評定商標存在：
㈠經查，原告之前手陳○○及參加人代表人郭語潔曾同為臺中「惡魔雞排」之經營者，參加人代表人郭語潔及其配偶陳○○於103 年1 月共同經營臺中惡魔雞排「東海夜市」分店，此由消費者分享之部落格文章中介紹惡魔雞排東海夜市分店之文章，所攝照片中有郭語潔本人可稽（參證21號美食旅遊筆記，參證22參加人法定代理人身分證正面（見本院卷二第85頁、第91頁）。郭語潔之配偶陳○○之行動電話「0915
-XXX-001」亦載於台中惡魔雞排東海分店之名片上（參證23號，見本院卷二第97頁），與日後共同經營「天使雞排」電話相同（參證24，見本院卷二第101 頁）。又由訴願卷第25-28 頁之銷貨單影本上所載陳○○行動電話「0925-XXX-898」，對照參證14（見本院卷一第311-313 頁）之「創始惡魔雞排北區總部」臉書頁面各分店連絡人資料，可知原告之前手陳○○為惡魔雞排新民高中店以及至少5 家惡魔雞排分店之負責人。且原告亦自承「陳○○的部份，事實上就是惡魔雞排的關係人或共同經營者」（108 年8 月21日準備程序筆錄第2 頁，見本院卷一第337 頁）、「原告的前手陳○○有經營惡魔雞排」（108 年10月16日準備程序筆錄第3 頁，見本院卷二第199 頁）。查臺中「惡魔雞排」之經營團隊於
103 年2 月發生爭議，股東黃建鋒、梁啟倫互控多件民、刑事訴訟（參證13，本院卷一第299-309 頁、參證25，本院卷二第103-144 頁、原告108 年9 月23日準備狀附件九、附件十，本院卷一第431-437 頁）。台中之「惡魔雞排」乃分裂為二，一為「張嘴惡魔雞排」（原告前手陳○○屬之），一為「閉嘴惡魔雞排」（參加人屬之），其後參加人代表人郭語潔及配偶陳○○於103 年5 月離開台中回到高雄籌備自行創業，於7 月7 日「天使雞排」正式開幕。原告與參加人原均屬於「惡魔雞排」之經營系統，又因內部發生商標爭執而興訟，對於彼此之動向，衡諸常情自會加以關注。
㈡參加人之「天使雞排」臉書粉絲專頁係103 年7 月7 日建立（參證15，見本院卷一第317 頁），而原告前手陳○○之「絕對原創惡魔狂暴雞排」粉絲專頁係同年月12日建立（參證16，見本院卷一第32 1頁），二者僅相隔5 天，且衡酌臉書之「演算法」及免費「洞察報告」（insights），可提供「研究用戶喜好」及「觀察同業粉絲專頁動向」之功能（關於臉書「演算法」及「洞察報告」之介紹，見參證36至參證39，本院卷第469-499 頁），原告之前手陳○○既有使用臉書粉絲團，應會利用後臺免費「洞察報告」功能，掌握觀看者（消費者）之喜好，並進而研究喜歡「厚切雞排」的消費者關心的其他相類似的雞排粉絲團專頁，觀察其他雞排粉絲專頁的經營概況，包括他們怎麼吸引消費者及怎麼和消費者互動等。原告前手陳○○，及參加人均有透過臉書等社群軟體等進行網路宣傳，原告及參加人成立粉絲團的時間只差5 天，且參加人之「天使雞排」於103 年7 月7 日於高雄市新堀江店開幕，自2014年7 月7 日至同年8 月3 日間已吸引諸多消費者於「天使雞排」門市前打卡及上傳照片（見原處分卷附件3 參加人之Facebook官方粉絲團打卡節錄資料，原處分卷第35-41 頁）。又兩造主打之賣點均為「厚切雞排」，屬於高度競爭關係，藉由網路「關鍵字」檢索功能，亦有超越地緣關係得知據以評定商標之可能，且103 年7 月17日確實已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」（原處分卷附件2 之google搜索資料，見原處分卷第32頁），衡以現今網路資訊流通快速，消費者經常透過網路即時傳遞商品使用心得，且同業間對相關商品/ 服務之各種資訊復較一般消費者更為關注，原告前手陳○○實不難透過同業間傳遞之訊息或網路之報導等，得知據以評定商標存在，原告主張，其與參加人，一在台中，一在高雄，分屬不同縣市、不同銷售區域，其於系爭商標申請前不知據以評定商標存在云云，尚非可採。
㈢經查，以「天使」作為飲食類商品或餐飲等服務之商標之一部者，固不乏其例，然以完全相同之「天使雞排」作為商標之中文部分者僅本件兩商標，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然巧合，堪認原告之前手因競爭同業關係已知悉據以評定商標存在，卻將近似於據以評定商標之圖樣，指定使用於同一或類似之商品或服務，而申請註冊，應係出於仿襲之意圖，系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1 項第12款之規定。又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
七、綜上，參加人於系爭商標申請註冊前已先使用據以評定商標，且原告與參加人間因業務往來或其他關係而知悉據以評定商標之存在，原告以與據以評定商標高度近似之系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於同一或高度類似之商品或服務，應係基於仿襲意圖，系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1 項第12款規定，有不得註冊之事由，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認均與判決之結果不生影響，爰不予逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　2　　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　曾啟謀
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　2　　 日書記官　郭宇修