109年度行商訴字第111號｜智財：商標異議｜裁判日期：111 年 06 月 15 日

智慧財產及商業法院行政判決 109年度行商訴字第111號民國111年5月18日辯論終結原告中鹿汽車客運股份有限公司代表人林品妤訴訟代理人江雍正律師陶德斌律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏訴訟代理人李澤艷參加人愛巴士通運有限公司代表人徐昇民訴訟代理人蘇三榮律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109年9月15日經訴字第10906309010號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原處分及訴願決定均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、事實概要：原告於民國105年9月22日以「Ibus」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第39類之「車輛運輸；汽車貨運；汽車運輸；遊覽車客運；計程車客運；計程車運輸；鐵路運輸；捷運；貨櫃運輸；貨車運輸；電車運輸；公共汽車運輸；乘客運輸；旅客運輸；觀光旅遊的運輸服務；汽車出租；轎車出租；動力賽車出租；貨車出租；車輛出租；賽車租借；卡車租借；司機服務；公車租賃；大客車出租；旅行拖車出租；車頂行李架租賃；鐵路貨車車廂出租；鐵路客車車廂出租；牽引機出租；交通工具租賃；導航系統出租；安排旅遊；安排觀光旅遊；旅遊預約；旅行預約；安排航海旅遊；代辦出入國手續；代售國內外運輸事業之客票；代預訂國內外運輸事業之客票；運輸工具預約；運輸預約；提供旅遊資訊；旅客陪同；為旅遊預訂座位；為旅行目的提供行車指引；停車場；車庫租賃；停車場租賃；提供運輸資訊；以電腦追蹤貨物運送過程之服務；交通資訊；提供電子地理資訊；藉由通訊網路提供不可下載之電子地圖服務；提供衛星導航服務；運輸經紀；貨運經紀；船務代理」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1924711 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人愛巴士通運有限公司(下稱愛巴士公司)以系爭商標有違商標法第30條第1項第8款、第10款與第12款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有商標法第30條第1項第12款規定之適用，以109年6月22日中台異字第G1070550號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（至於有無商標法第30條第1項第10款規定之適用，已毋庸論究）。原告不服，提起訴願，復經經濟部於109年9月15日以經訴字第10906309010號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。貳、原告主張：一、系爭商標與據以異議諸商標是否近似：系爭商標的整體外觀係經過設計及位置編排，Ibus全部均為英文字體，且第一個英文字母「I」為大寫的部分，後面為3個小寫英文字母「bus」。然如附圖二所示之據以異議商標為「iBUS」，其中「i」為英文小寫，上方的點改為愛心圖案，後面英文字母「BUS」均為大寫。就整體外觀觀察，兩者並不近似，兩者字體所欲呈現感覺亦不相同，並不會造成一般消費者誤認；然如附圖三所示之據以異議商標為愛心之紅色線條內置藍底白字之「BUS」設計圖，下置綠色線條所組成，其中英文字母「B」、「S」均設計有車輪圖案，除了整體外觀觀察，兩者明顯完全不同外，「BUS」於車輛運輸相關產業均有大量使用，自不得單純僅以英文「BUS」相同，遽認構成近似，又該商標可能不發音或是念作「LOVE BUS」、「心BUS 」或「愛心BUS 」，與系爭商標之讀法亦有差異，故兩者完全不同，並不近似，亦不會造成一般消費者誤認；如附圖四所示之據以異議商標單純僅為「愛巴士」三個中文字排列，整體外觀觀察，兩者完全不同，並不近似，亦不會造成一般消費者誤認；如附圖五所示之據以異議商標單純僅為「愛巴士」三個中文字排列，其中「愛」字體較大，整體外觀觀察，兩者完全不同，並不近似，亦不會造成一般消費者誤認；如附圖六所示之據以異議商標單純僅為四個英文字排列，且英文字母均為全小寫或全大寫，消費者異時異地做整體觀察亦有顯著差異，二者並不近似；如附圖七所示之據以異議商標其中之「愛」使用中文字體，「Bus」使用英文字體並加以愛心外框，由整體外觀觀察，兩者完全不同，並不近似，亦不會造成一般消費者誤認，又「BUS」於車輛運輸相關產業均有大量使用，自不得單純僅以英文「BUS 」相同，遽認構成近似。是系爭商標與上開據以異議諸商標並不近似或近似程度不高。二、參加人據以異議諸商標均無先使用事實：㈠參加人就如附圖二所示之據以異議商標或標章圖樣，並未提出先使用之事實之證明。又觀諸參加人所提出資料，均無附圖二之據以異議商標或標章圖樣，其中臺北市政府營利事業登記證、臺北市遊覽車客運商業同業公會會員證、汽車運輸業營業執照、中華民國商標註冊證、泛用型英文網域名稱詳細資料、網址繳費證明、臉書名稱頭像、公路總局公路客運app 名稱、臺北市遊覽車客運商業同業公會會員證，均非商標使用，不足以作為據以異議商標或圖樣有先使用之事證；又所提之使用網域資料、名片、網頁word檔、搜尋網頁數張內容、電腦檔案資料夾檔名截圖、愛巴士通運、利達集團訂車確認單、交大匯款同意書及電腦檔案資料夾檔名截圖、逢甲大學廠商基本資料調查表及電腦檔案資料夾檔名截圖、海報草圖及電腦檔案資料夾檔名截圖、愛巴士商標圖及電腦檔案資料夾檔名截圖、電腦檔案資料夾檔名截圖、報紙翻拍、網頁截圖、照片等資料或有日期不明、或為私文書，或有所載內容無從勾稽核對，真實性容有疑義，無法辨識是否構成先使用之情形；另搜尋網頁數張內容所標示之日期或搜尋日係在系爭商標申請日(105年9月22日後)，無法認定為先使用之證據。況商標最主要功能在於使消費者識別商品或服務來源，商標使用係藉以表彰使用人自身所提供之商品或服務來源，而非他人所提供之商品或服務來源，而參加人所提出種種使用證據多與前揭提出作為商標使用之圖樣不同，難認得以達到使消費者識別之商標功能，或難認有作為讓消費者識別商品或服務來源之情形，故尚難遽採為據以異議諸商標有先使用之事證。㈡參加人另提出如附圖三所示之商標，其愛心圖樣與系爭商標，於外觀上完全不同，不會造成一般消費者混淆誤認，且附圖二所示之商標，與附圖三所示之商標並非相同，自不能以完全不同之內容，作為附圖二所示之商標有先使用之事實。三、系爭商標與據以異議諸商標並未使用於同一或類似商品或服務：㈠系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第39類，原則上係以服務地理區域為臺中市、彰化縣之「市區公車」為主，亦有臺中到鹿港的「公路客運」，係服務類別中「公共汽車運輸」。而參加人為新竹地區遊覽車業者，僅有提供車輛或載運旅客，並未提供滿足消費者其他旅遊資訊服務或設備提供服務，兩者服務範圍原則上並不相同，顯有差異，足見系爭商標使用與參加人所提出據以異議商標及圖樣之非使用於同一或類似之服務。㈡又系爭商標實際上多使用於「市區公車」，而參加人所提出據以異議諸商標則使用於「遊覽車服務」。我國的汽車客貨運輸業採「分類營運」制（參酌汽車運輸業管理規則第2 條），而系爭商標實際多使用於市區公車與公路客運，兩者均係有「固定路線」之「公共汽車運輸」，並服務於不特定之民眾，然參加人實際服務範圍為單純以遊覽車包租載客之遊覽車客運業，為「計時包車或計程包車」之服務內容，服務對象於特定包租之對象。故是否構成同一或類似商品或服務，應於個案中參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌，本件由服務內容範圍及服務對象，可見公共汽車運輸與遊覽車客運業明顯為不同之服務，服務對象並不會混淆誤認此兩類業者之差異，並非同一或類似之服務。系爭商標實際服務範圍多於有固定路線之「中南部」、「市區公車」，而據以異議諸商標則是使用於服務範圍為「新竹縣」、「遊覽車業務」，兩者有地域上差異，就市場交易情形而言，主要經營路線非同縣市亦非鄰近地區，參酌一般社會通念及市場交易情形，自不屬於類似服務。四、原告於申請註冊時確實並不知悉據以異議諸商標：原告與參加人間並無地緣關係，且無任何契約或業務往來關係，實則原告於參加人侵害原告另一商標（）之著作財產權前，從未聽聞參加人，自無可能知悉參加人之據以異議諸商標。五、原告並無意圖仿襲而以不正競爭行為搶先註冊情事：㈠基於仿襲意圖致消費者混淆誤認之虞，必然是因該仿襲且搶先註冊，致消費者混淆誤認之情事，對意圖仿襲者有利之情況，故除同業之情形外，更應細緻考量彼此間服務範圍，參加人使用據以異議諸商標多半於新竹縣，為單一公司；而系爭商標之商標權人大多於中南部之聯盟使用系爭商標。又參加人經營類型多為「新竹地區遊覽車」業務，以及「僅有兩位職業駕駛」，「公司經營長年虧損」的情形以觀，使用系爭商標之台灣愛巴士聯盟經營範圍為「中南部地區」，原告根本無從透過市○○○○○○○○道知悉參加人所提出據以異議諸商標。另原告所屬愛巴士交通聯盟集團深得消費者認同，光是旗下一家公司，就已為參加人資本總額的2倍之集團，原告實無需仿襲一家經營範圍不同、資本營業額未達集團旗下一家公司半數資本額，且長年虧損之公司商標，依一般經驗法則，本件確無意圖仿襲而以不正競爭行為搶先註冊情事甚明。㈡103年1月間原告委任創集設計股份有限公司（下稱創集公司）之湯○○設計師設計另一商標，設計完成後，於103年5月1 日簽訂著作財產權移轉契約書。原告於該商標設計完成後即開始使用，並於同年12月申請註冊商標，然參加人竟於103 年9月5日前某日竟上網直接下載並重製該商標。原告為維護權利，於105年7月15日提起刑事告訴，經臺灣新竹地方法院以106年度智易字第4號刑事判決、本院以107年度刑智上易字第15號刑事判決參加人犯侵害著作財產權罪確定。又依證人湯○○於上開刑事案件之證詞，可徵原告於103年1月聘請設計師設計「ibus」作為集團商標使用時，確實事前不知悉新竹地區有參加人存在，否則不會與設計師共同發想討論出「ibus」作為集團形象商標使用，故本件原告於設計及申請註冊系爭商標時確實沒有仿襲意圖。六、並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。訴訟費用由被告負擔。參、被告答辯：一、原告為台灣愛巴士交通聯盟成員之一，該聯盟於103年由原告及漢程汽車客運股份有限公司、中南汽車客運股份有限公司、仁友汽車客運股份有限公司、仁有通運股份有限公司等5家交通運輸經營管理團隊組成之民營客運業者聯盟，服務範圍涵蓋市區公車、公路客運、國道客運及遊覽車等之相關業務。依參加人所提證據資料，即訂車確認單、臉書貼文、臉書貼文關於遊覽車照片及旅遊照片，可知其於系爭商標申請註冊日前先使用如附圖二至八所示據以異議諸商標於遊覽車客運服務及其相關之觀光旅遊交通運輸服務之事實。二、系爭商標係由單純之英文所組成，據以異議之「愛巴士」、「愛巴士通運」與「愛巴士通運 ibus」商標，分別由中、英文「愛巴士」、「愛巴士通運」、「ibus」所構成，其中「通運」為所營事業之說明文字，與系爭商標相較，皆有英文「Ibus」/「ibus」為主要識別部分，或讀音相通之「愛巴士」，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。又系爭商標之英文「ibus」之「i」字母之讀音近似中文「愛」字，而據爭如附圖三所示之商標，係由設計如愛心之紅色線條內置藍底白字之「BUS」設計圖，下置綠色線條所組成，其中英文字母「B」、「S」均設計有車輪圖案；據以異議「愛 Bus 及圖」商標如附圖七所示則由略經設計之彩色中文「愛」與「BUS」圖所組成，其中英文「BUS」有彩色愛心線條設計。系爭商標與該據以異議商標相較，皆以「ibus」、「愛 BUS」或「BUS」為主要唱呼識別部分，且中文「巴士」為英文「BUS」之音譯，故二者於觀念及讀音上幾近相同，亦屬近似之商標，且近似程度不低。三、二者商標之服務構成類似：系爭商標指定使用之「車輛運輸；汽車貨運；汽車運輸；遊覽車客運；計程車客運；計程車運輸；鐵路運輸；捷運；貨櫃運輸；貨車運輸；電車運輸；公共汽車運輸；乘客運輸；旅客運輸；觀光旅遊的運輸服務；汽車出租；轎車出租；動力賽車出租；貨車出租；車輛出租；賽車租借；卡車租借；司機服務；公車租賃；大客車出租；旅行拖車出租；車頂行李架租賃；鐵路貨車車廂出租；鐵路客車車廂出租；牽引機出租；交通工具租賃；導航系統出租；提供運輸資訊；以電腦追蹤貨物運送過程之服務；交通資訊；提供電子地理資訊；藉由通訊網路提供不可下載之電子地圖服務；提供衛星導航服務；運輸經紀；貨運經紀；船務代理」等部分服務與據以異議諸商標先使用之提供遊覽車客運服務及其相關之觀光旅遊交通運輸服務相較，二者係提供將人員或商品自一地運送至他地之交通運輸服務及其相關服務，同屬本局編印之「商品及服務分類暨互相檢索參考資料」所載第3901「車輛運輸」組群服務，或屬需與第3901組群相互檢索之第3909「交通工具租賃」、3913「提供運輸資訊；運輸經紀」組群服務，於性質、提供者、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，且常來自相同之服務提供者，應屬同一或類似之服務。四、原告因與參加人為同業關係知悉據以異議諸商標存在，意圖仿襲而申請系爭商標之註冊：原告與參加人間固未具有契約或業務往來關係，惟參加人於98年登記營業項目為遊覽車客運業，並加入台北市遊覽車客運商業同業公會，依參加人所提之前開訂車確認單，可知其早於99年起即陸續使用「愛巴士」、「愛巴士通運」等商標於提供遊覽車客運服務及其相關之觀光旅遊交通運輸服務，且提供遊覽車服務之地點並不限於商標權人所稱之新竹縣，又原告亦為汽車客運業者，與參加人具競爭同業關係，對於相關行業資訊應較一般人熟悉且關注，原告自不難透過市○○○○○○○○道得知據以異議諸商標之存在，則其嗣以高度近似之系爭商標申請註冊於同一或類似服務，實難諉為巧合，依一般經驗法則判斷，難謂非基於仿襲之意圖，而申請系爭商標之註冊。五、綜上所述，參加人於系爭商標申請註冊前有先使用據以異議「愛巴士」、「愛巴士通運」、「愛Bus及圖」、「愛巴士通運ibus」、「Bus及圖」商標於提供遊覽車客運服務及其相關之觀光旅遊交通運輸服務之事實，原告因競爭同業關係知悉據以異議諸商標之存在，而於其後以近似之系爭商標，指定使用於類似之車輛運輸等服務申請註冊，應係基於仿襲意圖，而以不正競爭之方式申請註冊，自有商標法第30條第1項第12款規定之適用。六、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。肆、參加人之陳述：一、參加人於98年起使用據以異議諸商標，並於同年3月26日變更公司名稱為「愛巴士通運有限公司」，復於同月將「愛巴士通運有限公司」登記於營利事業登記證、遊覽車客運同業公會會員證及汽車運輸業使用執照，從此時起，參加人即廣泛使用公司名稱特許部分「愛巴士」及其英譯「ibus」作為商標使用，並以經設計如附圖三至八所示之據以異議商標作為宣傳。二、參加人有先使用據以異議諸商標，分述如下：㈠參加人早於99年7月2日即申請附圖三之據以異議商標，該商標於101年2月16公告，商標名稱即記載「愛巴士圖」，申請人記載「愛巴士」、「IBUS」，足證參加人確實先使用「愛巴士」、「IBUS」商標。㈡參加人於97年12月19日註冊網域名稱www.ibus.tw，且於該網域名稱註冊之後，參加人即於該網址顯示之網頁，其中左上角、下方均有明顯標示「愛巴士」、「ibus」之商標字樣。㈢參加人自98年起即使用有明顯標示「愛巴士」、「ibus」之商標字樣之名片。㈣參加人自98年起即使用其上有明顯標示「ibus」之商標字樣之廣告單。㈤參加人申請之「愛巴士通運ibus」臉書粉絲專頁，最早於102 年10月31日即有貼文，該貼文上方有明顯標示「愛巴士」、「ibus」之商標字樣。㈥參加人於99年12月9日、99年8月12日、99年1月18日、99年7月27日使用之訂車單，正上方均有明顯標示「愛巴士」、「ibus」之商標字樣。㈦參加人自98年起即在遊覽車外觀上使用如附圖三、四、七、八所示據以異議商標，並行駛在各大觀光景點、道路。㈧參加人於102 年3 月23日、102 年4 月17日、101 年8 月13日、101 年11月21日、102 年10月6 日之臉書貼文，均有出現使用如附圖三至七所示之據以異議商標於遊覽車。三、參加人先使用如附圖七所示據以異議商標，其中中文「愛」與系爭商標之英文「i」音同，紅色線條心型圖亦代表「愛」，亦與系爭商標之英文「i」音同，則消費者唱呼時之讀音、外觀、觀念正是「ibus」，無其他的可能性，而為高度近似之商標。又參加人先使用如附圖四所示之據以異議商標，與系爭商標之英文讀音與完全相同，則消費者唱呼時自然會直接將兩者聯想在一起，而屬於高度近似商標，如同蘋果手機IPHONE 常有人翻成「愛鳳」或「愛瘋」一般。故參加人先使用如附圖四、七所示之據以異議商標，與系爭商標構成高度近似。四、參加人將據以異議諸商標等使用於遊覽車客運服務、觀光旅遊交通運輸服務，而原告之「台灣愛巴士交通聯盟」亦將系爭商標使用於遊覽車客運服務、觀光旅遊交通運輸服務，而與參加人為競爭同業，且原告之愛巴士聯盟服務範圍涵蓋北、中、南亦即全台，故與參加人經營範圍重疊，而有直接競爭關係。五、原告與參加人同樣從事遊覽車客運服務、觀光旅遊交通運輸服務為競爭同業，且服務範圍相同，而為直接競爭同業，自難諉稱不知道參加人公司名稱為「愛巴士」且廣泛使用「愛巴士」、「ibus」等商標之事實。且原告於成立「台灣愛巴士交通聯盟」前，必然會以「愛巴士」檢索公司名稱，而得知參加人已先使用「愛巴士」、「ibus」商標之事實，原告明知參加人先使用「愛巴士」、「ibus」商標之事實，仍註冊系爭商標，故有仿襲意圖。又參加人有先使用據以異議諸商標之情形，已如前述，原告之後申請系爭商標之註冊，必有知悉進而仿襲之意圖。況於目前媒體、網路發達的時代，原告只要稍微檢索、查證即會發現參加人於98年4月取得客運業營業執照開始營運，並持續使用「愛巴士」、「ibus」商標，足證原告確有仿襲之意圖。且根據102年遊覽車同業公會會員名冊，參加人列在第71頁，「台灣愛巴士交通聯盟」成員仁有通運列在76頁，頁數如此相近，顯見雙方均為同業，原告自有仿襲意圖。六、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。伍、得心證之理由：一、按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為105年9月22日，註冊公告日為107年7月1日（見本院卷一第25頁），參加人於107年8月27日對系爭商標提起異議（見異議卷第15頁），經被告於109年6 月22日作成原處分（見異議卷第1頁），則本件註冊及異議審定，均在現行商標法105年12月15日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即105年12月15日施行之現行商標法為斷。又參加人以系爭商標違反同法第30條第1項第8款、第10款、第12款規定提出異議，原處分僅以違反同條項第12款規定撤銷系爭商標之註冊，並以參加人逾系爭商標註冊公告之日後3個月內之期間，始追加同條項第8款，違反商標法施行細則第42 條第2 項規定而以程序不合法駁回，且對於現行商標法第30條第1項第10款亦未審酌，故同條項第8款、第10款自不在本院審理範圍內。基此，本件爭點為：系爭商標之註冊，是否違反同法第30條第1項第12款本文規定，合先敘明。二、按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。次按商標法第30 條第1項第12款之規範意旨，係基於民法之誠實信用原則、防止消費者混淆誤認及不公平競爭行為，故賦予先使用商標者救濟之權利，以避免申請人剽竊仿襲他人創用之商標而搶先註冊。先使用人自應就申請人於後商標申請註冊時，因與先使用人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉先使用商標存在，且仍基於仿襲之意圖申請註冊商標之事實，負舉證責任。先使用人應提出客觀證據證明後商標申請註冊時之事實狀態，而非申請註冊後之事實狀態，本院依論理法則與經驗法則判斷申請人是否知悉他人先使用之商標，進而襲以註冊（最高行政法院108年度判字第224號、第447號行政判決參照）。準此，本件系爭商標之註冊有無違反商標法本條款之適用，必須符合以下要件：⑴系爭商標與他人先使用之商標構成相同或近似。⑵據以異議商標使用之商品或服務與系爭商標指定使用商品或服務同一或類似。⑶申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。⑷未經他人同意申請註冊等要件外，尚須申請人具有仿襲之意圖。三、經查：㈠本件原告提出之各項據以異議商標如111年5月18日行政訴訟陳報狀附表四所載，即本判決附圖二至八所示(見本院卷二第151至158頁)，合先敘明。 ⒈關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院（現已更名為智慧財產及商業法院）仍應審酌之；智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他造關於該證據之主張有無理由，智慧財產案件審理法第33條第1、2項定有明文。上開條文所指之新證據係就同一撤銷理由所提之新證據，但對於補強上開證據證明力之補強證據，則非上開條文所規範，除有礙訴訟終結之情形外，自得於事實審言詞辯論終結前隨時提出（行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第196條參照），行政法院就補強證據自應盡上開調查證據，認定事實之職責(最高行政法院109年度判字第411號、107年度判字第163號判決意旨參照)；為發現真實而提出以增強主要證據證明力之補強證據，則非上開條文所謂之「新證據」，此種補強證據因與原撤銷或廢止事由及原有證據屬於同一關聯範圍內，並無提出時點之限制，行政法院原應加以審酌，並無排除之理(最高行政法院104年度判字第488號判決意旨參照)。 ⒉參加人於本院110年3月26日時提出商標權申請查詢資料(即參證2，本院卷一第265頁，附圖四編號2、附圖六編號1) 、遊覽車照片(本院卷一第251頁，附圖八)，及遊覽車照片上之據以異議商標，於異議程序時未曾出現，揆諸前開說明，為新證據，然係就同一撤銷理由所提出，本院應予以審酌。參加人於本院110年3月26日時提出遊覽車照片3 張(即參證11，本院卷一第295頁)，於異議程序時雖未提出，此乃針對據以異議商標「愛巴士」所提出之補強資料，揆諸前開說明，應為補強證據而非新證據，本院仍應予以審酌。 ⒊按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器；⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；⑶將商標用於與提供服務有關之物品；⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。因此商標之使用，應具備：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷ 所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。 ⒋參加人所提臺北市政府營利事業登記證、臺北市遊覽車客運商業同業公會會員證、汽車運輸業營業執照（見異議卷第26頁反面至第27頁反面，即附圖四編號1），其上「愛巴士」字樣，為「愛巴士通運有限公司」之一部，係在證明文件上表示各項登記之主體，為公司名稱之使用，並非商標之使用；訂車確認單（見異議卷第79頁，即附圖四編號4、附圖六編號7）其上「愛巴士」字樣，為該訂單抬頭「愛巴士通運」之一部，係表示該訂車確認單商業交易主體，屬公司名稱之使用，並非商標之使用，而其上「ibus」字樣，為E-mail之一部，係表示E-mail信箱，亦非商標之使用；商標權登記查詢資料(見本院卷一第245頁，即附圖四編號2、附圖六編號1)其上「愛巴士」字樣係「中文名稱：愛巴士通運有限公司」之一部，屬公司名稱之使用，並非商標之使用，而其上「IBUS」字樣，係「英文名稱：IBUS TRAVEL LIMITED COMPANY」之一部，係公司名稱之使用，亦非商標之使用，是上開資料均難據此作為參加人於系爭商標申請註冊日前，有實際使用如附圖四所示據以異議商標之論據。 ⒌參加人所提之網域名稱註冊資料（見異議卷第30頁，即附圖六編號2），其上所記載之申請人為「徐昇民」，公司中文名稱為「利達通運股份有限公司」，而非參加人；網頁資料（見異議卷第32頁反面，即附圖四編號5、附圖五編號1、附圖六編號3）其上記載「利達關係企業特別成立『愛巴士』網站」，可知該網站非參加人設立，自無法作為參加人使用據以異議商標之證明。第二季活動表（見異議卷第81頁反面，即附圖六編號5）上記載「吉象旅行社股份有限公司」，而非參加人，足認該活動表非參加人所製作，亦無法作為參加人使用據以異議商標之證明。 ⒍參加人所提之名片（見異議卷第77頁，即附圖四編號6、附圖五編號2、附圖六編號4），附圖六編號4右上方紅色圈選「愛巴士」字樣，為「愛巴士通運」之一部，係在表示名片所記載之公司名稱，並非商標之使用，附圖六編號4 右下方紅色圈選「ibus」字樣，為網址之一部，係表示網域名稱，亦非商標之使用，亦難作為參加人於系爭商標申請註冊日前，有實際使用如附圖四至五所示據以異議商標之論據。附圖六編號4左下紅色圈選之「IBUS愛巴士旅遊」，雖屬商標之使用，然無顯示該名片之製作日期，則參加人是否有於系爭商標註冊前已先使用該名片，並非無疑。證人即參加人之經理劉○○雖於本院證稱：該名片於愛巴士通運公司成立之前約西元2005年就有了，在與客戶接洽、對飯店、餐廳使用等語(本院卷一第539頁)，惟證人劉○ ○於103年間因重製原告享有著作財產權之「ibus」圖樣美術著作之行為，經臺灣新竹地方法院以106 年度智易字第4號刑事判決有罪，提起上訴後，復經本院以107年度刑智上易字第15號刑事判決駁回上訴而確定等情，業經本院依職權調閱前開卷宗核對無誤，是證人劉○○既屬參加人之員工，又曾因侵害原告之著作財產權而遭刑事判決確定，故其前開證詞是否真實並非無疑，參加人又無提出其他證據佐證上開名片實際使用時間之證明，自無法單以證人劉○○ 之前開證詞，為有利參加人之認定。是參加人所提前開證據資料尚難執為參加人先使用如附圖六之據以異議商標之事證。 ⒎參加人所提之遊覽車照片（見本院卷一第249至251頁、第2 84至301頁，即附圖四編號9、編號10、附圖五編號3），其紅色圈選之「愛巴士」係在遊覽車車身上「愛巴士通運公司」字樣之一部，屬公司名稱之使用，並非商標之使用。而遊覽車擋風玻璃放置名牌之照片(參證9第四張照片，即附圖四編號8)，其上有二處記載「愛巴士」字樣，下方之「愛巴士」字樣，係「愛巴士通運有限公司」之一部，屬公司名稱之使用，並非商標之使用。上方之「愛巴士」字樣，雖屬商標之使用，然該照片並未顯示實際拍攝日期，無法認定是否為先使用資料。 ⒏參加人所提臉書網頁資料(參證7，本院卷一第275頁，即附圖四編號3、附圖六編號6)，臉書名稱其中紅色圈選之「愛巴士」字樣，係「愛巴士通運」之一部屬公司名稱之使用，並非商標之使用。其上「ibus」字樣屬商標之使用，然無證據證明該臉書名稱中之「ibus」字樣之出現時間，該臉書頁面雖有記載按讚時間為西元2013年10月31日，然臉書之使用人得隨時申請變更名稱，上開時間僅能證明按讚之時間，無法證明按讚時該臉書名稱即有記載「ibus」字樣，亦無法為有先使用之認定。參加人主張遊覽車照片之臉書頁面截圖（參證9，見本院卷一第285頁，即附圖四編號7、附圖六編號8）上紅色圈選之「愛巴士」字樣，係「愛巴士通運」之一部，屬公司名稱之使用，並非商標之使用。其上「ibus」字樣雖屬商標之使用，然該文字並非係照片本身之一部，係事後加註於該照片上，觀之該臉書頁面截圖，無法判斷該文字是否係參加人於2014年1月19 日所加註，自無法作為係參加人先使用據以異議商標之證明。 ⒐參加人所提出之遊覽車照片(本院卷一第293頁，即附圖八) ，其上雖有附圖三所示之商標，然該照片並無標示日期，是否先於系爭商標申請日前使用並非無疑，證人劉○○雖於本院證稱：其電腦有檔案照片，該照片係99年1月拍攝等語(本院卷一第544頁)，然證人劉○○之證述是否真實並非無疑，業如前述，且證人劉○○或參加人均未提出足以佐證該照片真實拍攝日期之證據，本院自無從認定該照片之真實拍攝日期先於系爭商標申請註冊時。參加人另提出遊覽車照片之臉書截圖(本院卷一第299至300頁，即附圖七)，其上雖有附圖七所示之商標，然本院卷一第299頁之臉書截圖並無標示日期，無法認定係何時之臉書截圖畫面；本院卷一第300頁之臉書截圖畫面雖有記載西元2013年10月6日，然該臉書頁面記載係鄭香介之刊登該照片，而非參加人，亦無法認定係參加人先使用該商標之證明。㈡綜上，參加人所提之上開證據資料，均無從證明其有先使用據以異議諸商標之事實。參加人既無法證明其有先使用據以異議諸商標之事實，則本院自無庸再就系爭商標與據以異議諸商標是否相同或近似、系爭商標與據以異議諸商標是否屬同一或類似之服務、原告是否知悉據以異議諸商標存在且意圖仿襲而申請註冊系爭商標等事項加以審酌。四、綜上所述，本件依現有資料，難認參加人有先使用據以異議諸商標之情形，是系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1 項第12款之適用。從而，被告認系爭商標之註冊違反上開規定，所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，於法尚有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，原告據此請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。五、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　 6　　月　　15　　日智慧財產第三庭審判長法官　彭洪英法官　林惠君法官　王碧瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 ⒈上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 ⒉稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 ⒈上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 ⒉稅務行政事件，具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ⒋上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　15　　日書記官　莊宜諳附圖：附圖一：系爭商標（註冊第01924711號）申請日：105年09月22日（權利期間：107年07月01日至117年6月30日）商標名稱：Ibus 商標權人：中鹿汽車客運股份有限公司商品或服務名稱：第39類「車輛運輸；汽車貨運；汽車運輸；遊覽車客運；計程車客運；計程車運輸鐵路運輸；捷運；貨櫃運輸；貨車運輸；電車運輸；公共汽車運輸；乘客運輸；旅客運輸；汽車出租；轎車出租；動力賽車出租；貨車出租；車輛出租；賽車租借；卡車租借；司機服務；公車租賃；大客車出租；旅行拖車出租；車頂行李架租賃；鐵路貨車車廂出租；鐵路客車車廂出租；交通工具租賃；導航系統出租；安排旅遊；安排觀光旅遊；旅遊預約；旅行預約；安排航海旅遊；觀光旅遊；代辦出入國手續；代售國內外運輸事業之客票；代預訂國內外運輸事業之客票；運輸工具預約；運輸預約；提供旅遊資訊；導遊；提供登山嚮導服務；為旅遊預訂座位；為旅行目的提供行車指引；停車場；車庫租賃；停車場租賃；提供運輸資訊；以電腦追蹤貨物運送過程之服務；交通資訊；提供電子地理資訊；藉由通訊網路提供不可下載之電子地圖服務；提供衛星導航服務；運輸經紀；貨運經紀；船務代理」。附圖二：據以異議申請案（申請號：000000000）申請日：106年10月2日商標名稱：iBUS及圖申請人：愛巴士通運有限公司商品或服務名稱：第39類「車輛運輸；汽車貨運；汽車運輸；遊覽車客運；計程車客運；計程車運輸；鐵路運輸；捷運；貨櫃運輸；貨車運輸；電車運輸；公共汽車運輸；乘客運輸；旅客運輸；觀光旅遊的運輸服務；海運運輸；郵輪運輸；渡船運輸；駁船運輸；駁船服務；船舶運輸；船舶貨運承攬；領港；領航；運河水閘營運；破冰；航空運輸；航空貨運承攬；貨物裝卸；貨櫃裝卸；卸貨；船上貨物的裝卸；貨物搬運；貨物或貨櫃之裝卸；碼頭貨物裝卸；貨物倉儲；倉庫租賃；貨櫃倉儲；倉儲；貨物或貨櫃之倉儲；船舶存放；冷凍庫租賃；冷藏庫租賃；冰箱出租；食品冷凍櫃租賃；倉儲保管資訊；倉儲資訊；貨物起重；電子儲酒櫃出租；貨物運輸前之包裝；貨物運輸前之綑紮；貨物打包；貨物包裝；產品包裝；禮品包裝；裝瓶服務；書信快遞；商品快遞；郵件之投遞快遞；包裹之投遞快遞；書信遞送；宅配遞送；貨物配送；為快遞業者提供物件代收服務；貨物遞送；貨物運送；物流運送；包裹遞送；快遞；鮮花遞送；郵件的郵資蓋印服務；郵購貨物遞送；汽車出租；汽車共享服務；轎車出租；動力賽車出租；貨車出租；車輛出租；賽車租借；卡車租借；司機服務；公車租賃；大客車出租；旅行拖車出租；車頂行李架租賃；鐵路貨車車廂出租；鐵路客車車廂出租；牽引機出租；交通工具租賃；導航系統出租；安排旅遊；安排觀光旅遊；旅遊預約；旅行預約；安排航海旅遊；代辦出入國手續；代售國內外運輸事業之客票；代預訂國內外運輸事業之客票；運輸工具預約；運輸預約；提供旅遊資訊；旅客陪同；為旅遊預訂座位；為旅行目的提供行車指引；停車場；車庫租賃；停車場租賃；提供運輸資訊；以電腦追蹤貨物運送過程之服務；交通資訊；提供電子地理資訊；藉由通訊網路提供不可下載之電子地圖服務；提供衛星導航服務；運輸經紀；貨運經紀；船務代理；運輸前車輛或貨物檢驗服務。」。附圖三：據以異議商標（註冊號：01506025號）申請日：99年7月2日權利期間：101年2月16日至111年2月15日商標權人：愛巴士通運有限公司商品或服務名稱：第39類「遊覽車客運」。第43類「餐廳、旅館、桌子椅子桌布及玻璃器皿出租、會場出租」。附圖四(中文愛巴士) 編號1 (參證1) 編號2 (參證2) 編號3 (參證7) 編號4 (參證8) 編號5 (參證4) 編號6 (參證5) 編號7 (參證9）編號8 (參證9）編號9 (參證11）編號10 (參證11）附圖五(有顏色「愛」字較大之愛巴士) 編號1 （參證4）編號2 (參證5) 編號3 (參證9）附圖六(外文ibus/IBUS) 編號1 (參證2) 編號2 (參證3) 編號3 (參證4）編號4 (參證5) 編號5 (參證6）編號6 (參證7) 編號7 (參證8) 編號8 (參證9）附圖七(「Bus」英文並加愛心圖樣) (參證11）附圖八 (參證10)

智慧財產及商業法院109年度行商訴字第111號

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