智慧財產及商業法院109年度行商訴字第44號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 19 日

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第44號
原　　　告　舜煌國際企業有限公司
代　表　人　宋威騰
訴訟代理人　劉宛甄律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人 黃壽惠
參　加　人　瑞士商紅牛公司（Red Bull AG）
代　表　人　珍妮佛包爾絲Jennifer A. Powers（智財權法務長）
訴訟代理人　郭建中律師
許綾殷律師
吳霈栩律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年3 月17日經訴字第10906302200 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰
原告舜煌國際企業有限公司（下稱舜煌公司）之前手宋威騰（冠品汽車材料行）於民國（下同）95年10月5 日以「加摩仕JIAMOSE 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第1 類之「剎車油，潤滑油化學添加劑，液壓油，液壓油化學添加劑，助燃劑，省油劑，汽油化學添加劑，機油化學添加劑，油精化學添加劑，內燃油化學添加劑，馬達油化學添加劑，剎車油化學添加劑，剎車液，動力方向盤用液，變速箱液，發動機燃料化學添加劑，汽車燃料化學添加劑，油精製用化學品，石油化學添加劑，引擎清潔劑」商品，向被告申請註冊，並聲明商標圖樣中之「MOTOR OIL 」不在專用之列。經被告審查，核准列為註冊第1265716 號商標（下稱系爭商標），嗣於100 年9 月1 日申請移轉登記予原告，並經申准延展權利期間至116 年6 月15日止。嗣參加人於105 年1 月29日以系爭商標有商標法第63條第1 項第1 款規定之廢止事由，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，以108 年8 月28日中台廢字第L01050052 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部109 年3 月17日經訴字第10906302200 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、系爭商標不構成自行變換商標或加附記之要件：
㈠系爭商標係由公牛之圖形與英文名詞JIAMOSE 、中文名詞加摩仕組合而成。原處分認定系爭商標符合商標法第63條第1
項第1 款「自行變換商標或加附記」之要件，其事證共有三點，分別說明如下：⒈原證3 「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」之網頁照片部分，原告除了本件系爭商標外，尚有與本案無關之註冊第1624144 號及第1626627 號商標（業經被告撤銷註冊確定，下稱另案二商標），二者間除有無中文名詞加摩仕字樣外，更有牛頭、牛背、牛屁股、牛肚、牛腿圖樣上弧線及數量之差異。原證3 牆上之圖樣明顯並無中文「加摩仕」字樣，應屬另案二商標的使用事實。⒉原證4 油品宣傳單上之商標圖樣，顯屬另案二商標之使用事實，此外，油品宣傳單商標下方雖添加「德國加摩仕潤滑油」之字樣，惟並未導致實際使用之商標與其註冊商標不同，僅係用來強調原告所販賣之油品屬於「德國潤滑油」，乃說明性文字，依照一般社會通念，並無喪失商標之同一性，並非被告所認定之變換商標或加附記。⒊原證5 「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁之宣傳旗幟，該牛隻圖樣底下並無加摩仕之字樣，且弧線之位置及數量與系爭商標不同，亦屬另案二商標之使用，又原證5 宣傳旗幟已於另案二商標案件審理過（本院107 年度行商訴字第11、16號），與本件系爭商標無關，不能以已審理過之宣傳旗幟來作為系爭商標廢止與否之事由。㈡依參加人所提出之事證，當時系爭商標與另案二商標皆仍合法存在，並均為原告所有。既然原告為斯時系爭商標與另案二商標之商標權人，原告並無必要將系爭商標變更或加附記成「時仍合法存在之另案二商標」，因此系爭商標並無變更或加附記為據爭商標，原證3 、原證4 及原證5 自始至終均係另案二商標之使用，故系爭商標並不構成商標法第63條第1 項第1 款。被告所認定之事證明顯有誤。
二、系爭商標未近似於同一或類似商品之註冊商標，亦未使相關消費者有混淆誤認之虞：
㈠原證3：
雙牛對衝圖之構圖，係原告分別將已廢棄商標作成鏡像之圖樣後，再貼於牆上，欲達成雙牛對衝、氣勢磅礡之效果。其欲表達之意象為原告所販售之機油品質出色，得使消費者之汽機車性能提升，與據爭商標單純之兩牛相對有所不同。況且細觀雙牛對衝圖之圖像，其兩頭牛相對之距離遠於據爭商標中兩牛相對之距離，更可觀測出所欲表達之意象並非單純之兩牛相對，而係藉由兩頭牛間之距離，表現出奔馳的速度感，以傳達機油能帶給汽機車之幫助，就如同奔騰之野牛。㈡原證4：
油品宣傳單上之牛型機車，係原告將系爭商標上之野牛意象，與販售商品之主要適用對象相結合。即使用原告公司之產品後，汽機車之力量與速度得以展現如野牛般之高性能，屬於海報上之美術設計，其形態亦與另案二商標或系爭商標有別。又油品宣傳單下方更有標示原告公司之電話、官方網址，實難致相關消費者產生混淆誤認之情事。被告僅以油品宣傳單上存有相異性極大之牛隻圖樣相互而對，即認為系爭商標近似於據爭商標，其關聯性相當牽強。且兩牛相對屬常見之繪圖素材，不能僅因據爭商標亦係兩牛相對為主要構圖部分，就構成近似商標。
㈢原證5：
宣傳旗幟上之商標，係單獨以牛圖作為主要部分，並無如雙牛對衝圖或油品宣傳單，將「雙牛對衝」作為主要視覺設計，與據爭商標係以「兩牛相對」作為主要部分不同。
㈣另案二商標存有「JIAMOSE 」之英文字樣，並無參加人「Red Bull」之英文字樣，從而將另案二商標於異時異地隔離整體觀察，與參加人所有之商標間，不易予人有同一或系列商標之聯想。綜上所述，將雙牛對衝圖、油品宣傳單及宣傳旗幟上之商標於異時異地隔離整體觀察，與據爭商標間，不易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，並不會將之認為係據爭商標，二者不構成近似商標。
三、據爭商標之識別性應僅限於「能量飲料」，並無觸及汽機車之添加劑，故消費者於選購上，並無造成混淆誤認之可能：參加人實際上並無販售汽機車之相關產品，且消費者對於據爭商標之第一直覺反應，大多係為「Red Bull，給你一對翅膀」，主要意象為用來提神，並非汽機車之添加劑。而原告所販售之汽機車添加劑，於汽機車之市場享有盛名，具有識別性。二者所販售之主要市場不相同，所服務之客群與消費者亦不相同。且系爭商標之產品行銷場所多為網路購物，及專門販售汽機車添加劑之實體店面或汽機車修理實體店面；而據爭商標之產品行銷場所，雖亦有網路購物，惟主要販售場所係各種便利商店。參加人雖宣稱其所有之商標使用範圍包含汽機車產業相關產品，惟參加人實際上並未生產該等汽機車相關產品，與原告所經營販售之商品種類，顯非相同，故系爭商標是否造成消費者混淆誤認或從而造成參加人之損害，自有疑義，系爭商標並不構成商標法第63條第1 項第1
款規定之事由。
四、並聲明：⒈原經訴字第10906302200 號訴願決定及原中台廢字第L01050052 號商標廢止處分書均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、系爭商標有變換或加附記使用之情形：
㈠依乙證1-5 附件17（原處分卷一第210-212 頁）原告官網商品網頁有使用牛圖及「JIAMOSE 、MOTOR OIL 」等字樣於「變速箱油、動力方向盤油」等商品，再依乙證1-4 附件5 （原處分卷一第194-202 反面）之商品及紙箱照片，其中左上方之商品照片中有「LONG LIFE ATF Multi-6 」商品，左下方之紙箱列載有「ATF Multi-6 」商品，二者應係指同一商品，再對照標示有牛圖及「JIAMOSE 、MOTOR OIL 、RACINGOIL 、加摩仕潤滑油」等字樣之商品型錄中所列載「MULTI-6 ATF Long Life 泛用型全合成自動變速箱油」商品圖片及說明，堪認相當於系爭商標指定使用之「變速箱液」商品，又型錄中另有「ESTER ENDLESS ATF 全酯類自動變速箱油」、「AT-1金屬鋼帶無段變速箱專用油CVT-F 全合成自動變速箱油FULLY SYNTHETIC ATF 」、「GT-10 POWER STEERING
FLUID 動力方向盤油」等商品，亦相當於系爭商標指定使用之「變速箱液、動力方向盤用液」商品。再者，上開型錄同時刊載包括潤滑油等非屬系爭商標註冊指定之商品，堪認原告實際行銷系爭商標指定使用之第1 類商品及他件商標指定使用之第4 類「潤滑油」等商品時，係使用相同之廣告宣傳物件。
㈡⒈乙證1-3 附件1 （原處分卷一第27-28 反面）之「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁，可見照片上有含系爭商標元素之向右跳躍奔跑墨色牛圖及「MOTOR OIL 」等字樣標示在牆面上，又網頁上載「在Jx聚賢二輪」，該地位於新北市新莊區，從事機車維修、改裝等業，且照片上右側可見商品陳列，是該牆上之標示應屬商業上之使用，並呈現雙牛對衝圖，有變換或加附記使用之情事。⒉乙證1-3 附件2 （原處分卷一第29-30 頁）之油品宣傳單，與乙證1-6 附件1 （原處分卷一第222 頁）之103 年10月份兩輪誌宣傳單彩色版本相佐，可見該宣傳單最上方，有一向右上方作跳躍奔跑狀態之紅色牛圖及「JIAMOSE 」、「MOTOR OIL 」、「德國加摩仕潤滑油」等字樣，其中除牛圖設色為紅色，與系爭商標為墨色商標不同外，亦增加系爭商標所無之「德國」、「潤滑油」等說明性文字，此外，前述圖樣右方有一向左奔馳且與機車結合之紅色牛圖，予人寓目印象構成對衝雙牛圖，與系爭商標之註冊圖樣不同而有變換加附記使用之情事。⒊乙證1
-3附件3 （原處分卷一第31-34 反面）之「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁中，宣傳旗幟上所標示之商標，該紅色牛圖與系爭商標之墨色牛圖設色不同，且除「JIAMOSE 」、「MOTOR OIL 」等文字外，並未標示中文「加摩仕」，復緊接於下方橫置外文「Red Bull group」，為系爭商標所無之文字，與系爭商標之註冊圖樣亦有不同。綜觀上開實際使用態樣，堪認系爭商標有變換或加附記使用之情事。
二、系爭商標變換或加附記後有造成使相關消費者與據爭商標產生混淆誤認之情事：
㈠商標是否近似暨其近似之程度：
⒈乙證1-3 附件1 之「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁，乙證1-3 附件2 之油品宣傳單所使用之雙牛對衝圖，與據爭商標相較，二者均以對衝牛圖為主要識別部分，且二者牛圖均有前腳略微屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱，且前後腿騰空躍起之相同特徵，是以系爭商標與據爭商標予人寓目印象及整體之觀念、外觀均極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離整體觀察下，易使消費者誤認為同一系列之商標，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⒉乙證1-3 附件3 宣傳旗幟上所標示之商標，與據爭商標相較，二者均以「牛圖」為主要識別部分之一，除牛圖設計均有前腳略微屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱，且前後腿騰空躍起等相同特徵外，二者復皆有相同外文「
Red Bull」，不論外觀、觀念或讀音均有相似之處，亦應屬構成近似程度不低之商標。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「剎車油，潤滑油化學添加劑，液壓油，液壓油化學添加劑，助燃劑，省油劑，汽油化學添加劑，機油化學添加劑，油精化學添加劑，內燃油化學添加劑，馬達油化學添加劑，剎車油化學添加劑，剎車液，動力方向盤用液，變速箱液，發動機燃料化學添加劑，汽車燃料化學添加劑，油精製用化學品，石油化學添加劑，引擎清潔劑」商品，與據爭註冊第01610969號商標指定使用之「工業用油及油脂；潤滑油；羊毛脂」商品、註冊第01610972號商標指定使用之「機動車輛用潤滑油」商品相較，二者屬工業上或汽機車等使用之油品或油品添加劑等相關製品，二者經常搭配使用增加效能，於商品之成分、功能、用途、產製主體、消費族群及販賣場所亦常有重疊之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成高度類似之商品。
㈢商標識別性之強弱：
據爭商標1 「Double Bull Device」、據爭商標2 「Red Bull & Device 」本身並未直接傳達與其指定使用商品本身或與其內容有關的相關資訊。復經被告已確定之中台評字第H00990057 號商標評定書、中台異字第G00990247 號商標異議審定書及智慧財產法院101 年度行商訴字第112 號及180 號行政判決（乙證1-3 附件8 ），認定「Red Bull」、「Double Bull Device」系列商標在能量飲料商品所表彰之信譽及品質已為國內相關事業或消費者所普遍知悉而為著名商標，參加人復藉由長期舉辦或贊助國際性賽車活動推廣，已成功將其商標與汽機車相關產業產生聯想之效果。因此，本件據爭商標指定使用於與汽機車產業相關聯之剎車油、潤滑油化學添加劑、動力方向盤用液、變速箱液等商品，相關消費者得辨知據爭商標所表彰商品之來源為參加人，是以，據爭商標應具有相當之識別性。
㈣衡酌原告確有將系爭商標自行變換或加附記之情事，且系爭商標變換加附記後使用之圖樣與據爭商標構成近似程度不低，所指定使用之商品類似程度高，又據爭商標具有相當之識別性等因素判斷，應有使相關消費者誤認系爭商標與據爭商標所提供之商品為同一來源，或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標實際使用時，自行變換或加附記使用結果，自有商標法第63條第1 項第1 款規定之適用。
㈤原告雖稱乙證1-3 附件1 、2 、3 之使用資料均為其已遭撤銷註冊之另案二商標之使用資料，並非系爭商標變換加附記使用之資料云云，惟原告本案之使用態樣與另案二商標之圖樣仍屬有別，且與系爭商標均有極相彷彿之牛圖、中文或外文字樣等元素，並添加一向左奔馳之牛圖或相同外文「Red
Bull」，堪認係原告將系爭商標變換或加附記後使用之商標圖樣，原告所辯，尚不足採。
三、並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、原告變換使用系爭商標及加附記，攀附參加人商標及商譽：㈠本案比對重點應為「實際使用圖樣」及「系爭商標」之關係。原告實際使用，除刻意去除中文「加摩仕」字樣，並選用紅色，製造「紅牛」意象，甚進一步以「雙牛對衝」，或不實加註「Red bull group」字樣（參證2 及參證8 至11），進行變換使用。該等實際使用圖樣因原告之變換及附加，已與系爭商標註冊圖樣有所差異，而與參加人著名商標近似，有致混淆誤認之虞。至於該實際使用之變換圖樣，含有原告另一系列商標圖樣之元素，應不影響系爭商標自行變換或加附記之事實。
㈡再者，原告於另案二商標爭議案件（本院107 年度行商訴字第11號及107 年度行商訴字第16號）之「行政訴訟準備（二）狀」，以及本件「行政訴訟起訴狀」中均自認，原告用於宣傳旗幟上之「Red bull group」字樣，係於97年所設計使用（參證9 ）。顯見原告於96年註冊系爭商標後，於97年實際使用系爭商標於宣傳旗幟時，即變換為「牛腿兩條反白弧線」之牛圖，並於使用時刻意以「紅牛」呈現，更進一步移除「加摩仕」中文，加註「Red bull group」文字。上開變換使用之時點為97年，遠早於原告另案二商標之申請日（102 年）前。是以，原告主張變換使用之商標為另案已撤銷之二商標云云，與客觀事實不符，殊不可採。
二、據爭商標指定使用於汽機車油品，與系爭商標指定之商品高度類似：
系爭商標與據爭商標雖分別指定使用於第1 類及第4 類商品，惟該等註冊之商品群組具相互檢索關係，且均指定使用於汽機車產業相關商品。故系爭商標與據爭商標所指定使用之商品，在產製者、行銷通路上具有共同或關聯之處，是系爭商標與據爭商標指定之商品高度類似。又本院已肯認消費者對於參加人Red Bull系列商標之認知，已不限於能量飲料，且經參加人長期推廣，已使Red Bull系列商標與汽車產業產生連結，極為知名（參證13）。系爭商標與據爭商標既有相同之汽機車產業消費族群，原告變換使用系爭商標以攀附據爭商標之商譽，實有造成相關消費者混淆誤認之虞。
三、原告變換使用系爭商標及加附記，確實造成相關消費者之混淆誤認：
依據參證6 ，PTT 網路論壇上之「biker 」看板討論串，消費者於西元102 年1 月16日提出疑問：「紅牛幾時出機油了」、「我以為你要加能量飲料進去」，甚而有消費者提到「我想起來了，加摩仕（系爭商標之中文名稱，原誤繕為「家模式」）跟紅牛算是同一個母" 公司" 的油品」及部落格「小阿魯的家」，於98年10月9 日亦有相關消費者於該文下之討論串中回覆：「Jiamose ，從下來屏東過後還沒看過加摩仕，都找不到，跟朋友講紅牛，他們都以為是Red bull的那個紅牛」。顯見，消費者業已誤認系爭商標商品與參加人有所關聯，系爭商標之註冊，無疑已經造成兩造商標實際混淆誤認之情事發生。
四、綜上，據爭商標為著名商標已迭經被告及本院肯認，且參加人藉由包括賽車活動等各種行銷活動大力推廣據爭商標，已建立據爭商標之高度識別性，一般消費者均廣為認知，參加人之經營觸角已擴及能量飲料產品之外，觸及汽機車等產業，是原告就系爭商標所為之變換及添加圖形之使用方式，足見其蓄意模仿攀附據爭商標，其不實附記「Red bull group」文字於系爭商標，以製造其為參加人集團成員之假象，更易使一般消費者誤認其所販售之商品係來自參加人，或誤認二商標之使用人間存在關係企業等關係，而有混淆誤認之虞。是以，系爭商標依商標法第63條第1 項第1 款規定，應廢止其註冊。
五、並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
伍、本件之爭點：
系爭商標是否有違商標法第63條第1 項第1 款之規定？
陸、得心證之理由：
一、 按商標法第63條第1 項第1 款規定：「商標註冊後有下列
情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：
一、自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似
之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消
費者混淆誤認之虞者」。本款規定旨在避免註冊後就商標
本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商
品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對
其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言
。所謂「變換商標或加附記」係指原告就註冊商標本體之
文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等。
至原告有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事
實證據認定之。
二、原告有將系爭商標變換或加附記使用於其指定商品之情事：㈠系爭商標係由一向右上方作跳躍奔跑狀態之墨色牛圖，並在其右下方臀部內側置一略經設計之外文「JIAMOSE 」，以及該外文底部置有由左至右依序排列之6 個小墨色方塊圖形、1 個細長條墨色塊狀圖形及字體細小之外文「MOTOR OIL 」，下方另置中文「加摩仕」所組成。
㈡玆就參加人提出原告將系爭商標變換使用之證據，分論如下：
⒈原告商品所使用商標圖樣（如附圖三編號1.，見參證8 ，本院卷第193 頁，即原告於107 年度行商訴字第11號、第16號事件所提出原證6 證物之一，見107 年度行商訴字第11號卷一第504 頁）：
由圖中商品所使用商標圖樣可知，系爭商標有「加摩仕」中文，惟原告於實際使用時卻移除「加摩仕」中文，並將「墨色」的牛圖，以「紅牛」呈現。
⒉原告粉絲團網頁照片之雙牛對衝圖（如附圖三編號2.，見原證3 ，本院卷第51頁，同原處分卷一27頁之附件1 ）：該網頁上載明「在Jx聚賢二輪」為銷售原告產品之機車行，照片上右側可見商品陳列，牆上標示之紅色牛圖應屬商標之使用。查系爭商標係單一墨色之牛圖，惟由照片中店內牆面所使用商標圖樣可知，原告實際使用時採用「紅色」之「牛圖」，且去掉「加摩士」中文，並將兩牛圖左右並列，牛頭相對，製造「雙牛對衝」之意象，與參加人之據爭商標「Double Bull Device」雙牛圖商標，不論是設計式樣或構圖意匠皆予人高度近似雷同之感。原告雖主張其係作成鏡像之圖樣貼於牆上，欲達成雙牛對衝、氣勢磅礡之效果云云。惟查，所謂鏡像應係圖樣全部左右相反（如109 年9 月7 日原告簡報最末頁所示），惟粉絲團網頁照片之雙牛對衝圖，僅雙牛之牛頭相對，英文字部分並無左右相反，原告顯係故意要呈現如據爭商標般雙牛對衝之圖樣，至於「鏡像」無非原告卸責之詞，不足採信。原告又辯稱係該機車行老闆自行所為，非原告授意云云（見原告起訴狀第5 頁），惟查，該貼於牆上之商標圖樣貼紙係特別印製，且造型精美，一般人若無精確之圖檔，亦無從自行製作，且衡諸常情，單純販售原告產品之機車行亦無自掏腰包為原告製作商標圖樣貼於牆面宣傳之必要性，該商標圖樣應係原告印製後提供予機車行張貼於牆面，原告所辯，顯不足採。
⒊油品宣傳單（如附圖三編號3.，見原證4 ，本院卷第53頁，同原處分卷一第29頁之附件2 ）：
該油品宣傳單對照原處分卷一第222 頁之103 年10月份「兩輪誌」雜誌可知，使用之時間約為103 年10月份，原告於油品宣傳單使用系爭商標時，刻意於系爭商標右側，添加「紅牛圖形」之變形機車，其大小與系爭商標相當、且牛頭方向相對，呈現「雙牛對衝」之意象，系爭商標下方之「加摩士」中文，變更為「德國加摩士潤滑油」，亦與系爭商標下方之中文「加摩士」，有所不同，且該標示方式容易使相關消費者認為「德國加摩士潤滑油」係專有名詞或說明性文字，「加摩士」並非表示商品來源之標識，上方之紅色牛圖始為商標圖樣，自屬攀附參加人之據爭商標。
⒋原告粉絲團網頁照片之宣傳旗幟（如附圖三編號4.，見原證5 ，本院卷第55頁，同原處分卷一第31頁之附件3 ）：由參加人提出之參證2 即原告2013年10月29日「JIAMOSE
加摩仕潤滑油粉絲團」網頁圖片（見本院卷第157 頁）、參證3 即原告於西元2016年3 月14日於其「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁呼籲停止使用原宣傳旗幟並改換新版旗幟之公告（見本院卷第165 頁）、參證9 即原告於
107 年度行商訴字第11號及第16號商標爭議案件所提原證13，原告宣傳旗幟設計師2008年9 月16日設計圖檔及記錄（見本院卷第195-197 頁，107 年度行商訴字第11號卷三第97 -99頁）可知，該旗幟使用之時間自2008年起至2016年，長達7 、8 年。該宣傳旗幟除移除「加摩仕」中文，並以「紅牛」呈現，且於商標圖樣下方加註「Red bull
group 」字樣，營造原告為參加人「Red bull group」集團成員之假象。
㈢由上述證據可知，原告於系爭商標註冊後，實際使用時除將原「墨色牛圖」改為「紅色牛圖」外，移除下方之「加摩仕」中文，或作成「雙牛對衝」圖樣，甚至在牛圖下方附加「Red bull group」文字，足見原告確有將系爭商標變換使用或加附記之事實，堪予認定。
㈣原告雖主張，參加人提出原告變換使用之證據，實係與本件無關之另案二商標（註冊0000000 號商標、0000000 號商標），該二商標業經撤銷確定（本院107 年度行商訴字第11號、第16號），系爭商標與另案二商標之差別為：系爭商標下有中文「加摩仕」字樣，另案二商標則無；又系爭商標與另案二商標，其牛腿、牛背、牛臀、牛肚、牛頭旁的弧線及數量亦有不同（見本院卷第431 頁比較表）。另案二商標業據撤銷註冊，參加人不能以已撤銷之另案二商標之使用證據，作為本件廢止之事由云云。惟查，原告係95年10月5 日先申請註冊系爭商標，嗣於102 年6 月21日才申請註冊另案二商標（另案二商標於103 年註冊公告），而原告自承原證5 之「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁中之宣傳旗幟（如附圖二編號4 ），係源於97年即開始使用該設計（見原告起訴狀第9 頁），另由參加人提出之參證2 、3 、9 亦可知，該旗幟使用之時間自2008年起至2016年，長達7 、8 年，已如前述，足見原告早在西元2008年，已開始使用「牛腿兩條反白弧線」之牛圖於宣傳旗幟，故當時已有變換使用系爭商標之行為，在另案二商標註冊之前，原告自無從主張原證5 係使用另案二註冊商標可言。再者，原證3 、4 係使用雙牛對衝圖、原證5 係係將墨色牛圖改為紅牛，並附加「Red Bullgroup 」，原告所使用之圖樣顯與另案二商標註冊的圖樣不同，其主張係使用另案二商標，亦無可採。再者，參證8 之原告商品上使用商標圖樣（如附圖二編號1 ，放大圖見本院卷第126 頁），其牛腿、牛背、牛臀、牛肚、牛頭旁的弧線數量與系爭商標相同，與另案二商標則不同，顯為系爭商標之使用證據，惟參證8 係以紅色牛圖呈現，且省略中文「加摩仕」，確屬變換使用之情形，原告之主張，不足採信。
三、原告自行變換商標及加附記，致與參加人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成高度近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞：
㈠商標是否近似暨其近似之程度：
據爭商標1 係由空心圓上置入雙牛對衝圖所組成，據爭商標2 在前開圖樣上方另置外文「Red Bull」所組成。而原證3
之原告「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁，原證4 之原告油品宣傳單所使用之雙牛對衝圖，與據爭商標相較，二者均以雙牛對衝圖為主要識別部分，且二者牛圖均有前腳略微屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱，前後腿騰空躍起之相同特徵，原證5 之宣傳旗幟上所標示之商標，與據爭商標相較，二者亦以「紅色牛圖」為主要識別部分，且牛圖設計均有前腳略微屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱，前後腿騰空躍起等相同特徵外，原證5 之宣傳旗幟上標示外文「Red Bull group」，與據爭商標2 標示之外文「Red Bull」甚為相似，由整體觀之，系爭商標與據爭商標不論外觀、觀念或讀音，予人之印象十分相彷，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，可能誤認二者為同一系列之商標，應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「剎車油，潤滑油化學添加劑，液壓油，油精製用化學品，石油化學添加劑，引擎清潔劑」等商品，與據爭商標1 指定使用之「工業用油及油脂；潤滑油；羊毛脂」商品及據爭商標2 指定使用之「機動車輛用潤滑油」商品相較，系爭商標商品屬第0103「剎車油；液壓油；省油劑；汽油化學添加劑；重油化學添加劑；潤滑油化學添加劑」組群，據爭商標商品屬第0402「工業用油；潤滑油；機油」組群，二者須相互檢索，且均為汽車或機車潤滑油、汽油或機油化學添加劑等相關製品，是二者在原料、功能、用途、產製者或行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形觀之，應屬高度類似之商品。
㈢商標識別性之強弱：
據爭商標圖樣之雙牛對衝圖形，與其指定使用之工業用油及油脂、潤滑油等商品並無直接關連，以之作為商標，具指示及區辨商品來源之功能；另參加人之「Red Bull」系列商標使用於能量飲料商品所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，參加人復藉由舉辦或贊助國際性賽車活動推廣據爭商標，並在我國舉辦各式機車表演競賽活動，已使據爭商標與汽機車相關產業產生連結，業據本院101 年度行商訴字第112 號、第180 號（參證13，見本院卷第237-260 頁）、107 年度行商訴字第11號、第16號行政判決（即另案二商標爭議案）認定在案，堪認據爭商標經參加人長期廣泛行銷，具有相當之識別性。
㈣原告是否為善意：
⒈原告舜煌公司之負責人宋威騰，同為「冠品汽車材料行」之負責人（參證1 ）。「冠品汽車材料行」於92年先以「鹿圖」作為其商標，指定使用於第4 類商品（註冊第1090991 號）。嗣於94年「冠品汽車材料行」又申請「牛圖」商標註冊（第1 類：註冊第01185152號，第4 類：註冊第01185449號），其後「冠品汽車材料行」將「牛圖」修改為背部更加厚實拱起、肌肉線條明確、近似程度更高之系爭商標，申請註冊，並於100 年間將系爭商標移轉登記予原告。原告嗣於102 年再將中文「加摩仕」去除，申請更近似於系爭商標之另案二商標（註冊第1626627 號及第1624144 號商標）（上開商標圖樣之演變過程，如附圖四所示，商標註冊資料見本院卷第513-523 頁）。原告並於實際使用時，將墨色牛圖改為紅色牛圖，並去除「加摩士」中文，將單牛改為雙牛對衝，甚至加註「Red bull group」字樣等方式，營造原告為參加人「Red bull」集團成員之假象，以攀附參加人之商譽，顯非善意。
⒉原告於其臉書粉絲專頁轉播參加人公司舉辦之相關賽車或極限運動賽事，及分享參加人公司粉絲專業相片，並記載「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油！」（參證5 ，見本院卷第169-171 頁），企圖使相關消費者將原告公司與參加人公司產生連結，參加人之「Red Bull」系列商標已廣為相關消費者所熟知，並擁有知名一級方程式賽車之「紅牛車隊（Red Bull Racing ）」，原告自稱「加摩仕紅牛」，顯有造成相關消費者混淆誤認之意圖，並非善意。
㈤相關消費者實際混淆誤認之情形：
PTT 網路論壇之「biker 」看板討論串，消費者於西元2013年1 月16日提出疑問：「紅牛幾時出機油了…，應該是" 加摩仕機油”」，「我想起來了加摩仕（系爭商標之中文名稱，原誤繕為「家模式」）跟紅牛算是同一個母" 公司" 的油品XD」，「我以為你要加能量飲料進去wwwwww ww 」（見本院卷第173 頁）。另在消費者部落格「小阿魯的家」，於西元2009年10月9 日之「黑仔給她美容做SPA 」一文中，亦有相關消費者於該文下之討論串中回覆：「Jiamose 啊…好懷念，自從下來屏東過後還沒看過加摩仕，都找不到==跟朋友講紅牛，他們都以為是Red bull的那個紅牛，真是囧」（見本院卷第176 頁），可知相關消費者間已有將系爭商標與據爭商標誤認為同一或有關聯之來源，而發生混淆誤認之情形。
㈥本院衡酌系爭商標經原告自行變換或加附記後，與據爭商標均有「雙牛對衝圖形」為其主要識別部分，近似程度高，且指定使用於高度類似之商品，據爭商標具有相當之識別性，原告並非善意，相關消費者已有實際混淆誤認之情形等因素綜合判斷，認為原告將系爭商標變換使用或加附記，已使相關消費者有可能誤認系爭商標與據爭商標之商品係來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標具有商標法第63條第1 項第1 款規定之廢止事由。四、綜上所述，系爭商標有商標法第63條第1 項第1 款「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞」之事由，原處分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　11　　月　　19　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　林欣蓉
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　24　　日書記官　郭宇修