智慧財產及商業法院109年度行商訴字第79號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 04 月 01 日

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第79號
原　　　告　百慕達商朱利斯沙曼有限公司
代　表　人　丹尼爾沙曼（法務長）
訴訟代理人　許綾殷律師
郭建中律師
上 一 人
複 代理 人　陳思涵律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　黃壽惠
參　加　人　張淑貞即德麗興業社
訴訟代理人　曾紀穎律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年6 月11日經訴字第10906305030 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文
訴願決定及原處分關於「空氣芳香劑」商品部分均撤銷。
被告應就註冊第1878946 號「HINOKING及圖」商標指定使用於第3 類「空氣芳香劑」商品部分為異議成立撤銷註冊之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人張淑貞即德麗興業社於民國106 年4 月6 日以「HINOKING及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品；香水；芳香水；香膏；皮膚保養用化粧品；香皂；沐浴乳；洗髮乳；人體用肥皂；人體用清潔劑；精油；化粧品用香料；香水香料；香料；香末；動物用化粧品；動物用潔毛劑；空氣芳香劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查，於106 年11月16日核准列為註冊第1878946 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告於107 年1 月29日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，以註冊第0135171 號（下稱據以異議商標1 ，如附圖2 所示）、第01504835號（下稱據以異議商標2 ，如附圖3 所示）對之提起異議。案經被告審查，以108 年12月24日中台異字第G01070062 號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1 項第12款部分，異議不受理」、「主張商標法第30條第1 項第10、11款部分，異議不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服原處分關於異議不成立部分，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟，因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張及聲明：
㈠系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款規定：
⒈朱利斯沙曼（Julius Samann ）先生於西元1952年發明懸掛式空氣香氛產品，並賦予其獨特之樹型造型，依其特徵命名為「Little Trees」。原告之「Little Trees」產品（下稱據以異議商標商品）於世界各地為數眾多之國家（包括台灣）銷售數十億件商品，原告並於世界多國註冊商標，包括但不限於美國、加拿大、柬埔寨、馬來西亞、台灣等國家。又台灣消費者對美國相關事物均十分熟悉，據以異議商標商品為美國香氛第一大品牌，台灣消費者自對其十分熟悉，且自西元1976年即已開始銷售上開產品至台灣，並於97年7 月31日申請註冊據以異議商標1 ，於100 年4 月26日申請註冊據以異議商標2 。自100 年起更由台灣在地之經銷商巴庫斯有限公司（100 年至102 年間經銷商）及台吉化工股份有限公司（下稱台吉公司，102 年迄今經銷商）進口大量據以異議商標商品，進一步擴大在台灣之銷售，並於台吉公司官網、雜誌宣傳販售據以異議商標商品，自103 年至106 年間，於台灣之銷售數量總計已逾200 萬件，由上可證據以異議商標商品於台灣已持續銷售數十年，其銷售量持續成長攀升，台灣消費者於各銷售通路、義賣活動均可接觸據以異議商標產品，且據以異議商標商品常見於熱門電影、影集及談話性節目，故據以異議商標於相關消費者間已為著名。
⒉系爭商標之樹型剪影，不但位於整體商標圖樣之中心，且占整體商標圖樣大部分面積，乃系爭商標顯著之主要部分，據以異議商標1 與系爭商標樹形圖樣，皆為獨立完整之單棵樹型概念，該樹型圖樣之枝葉輪廓邊緣均參差不齊，且二商標整體均呈現上窄下寬、枝葉從頂部漸層式增加至樹幹之對稱樹型圖樣，構圖意匠及外觀非常近似，且二商標圖樣予消費者之觀念同為「樹木」，又系爭商標以「綠色及樹形圖」為主要設色，與據以異議商標實際使用於所有產品包裝上之「綠色」設色相同，兩商標應屬高度近似之商標。因系爭商標所含文字並非既有英文文字，又以圓弧狀呈現於最上方，且字體偏小，於主要視覺集中位於中央之樹型剪影時，極易將該等文字視為裝飾性圖案，而無以之區別異同之功效。縱消費者將該等皇冠圖形及文字視為商標圖樣之一部分，因其主要識別之樹型剪影與據以異議商標1 高度近似，消費者亦可能誤認系爭商標之「HINOKING」（日文檜木諧音）產品為據以異議商標之新系列產品之一，自有造成混淆誤認之虞，至其他獲准註冊之商標是否含有樹型設計，與判斷系爭商標與據以異議商標近似程度如何，顯無任何關聯。
⒊系爭商標指定使用之「空氣芳香劑」與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」為完全相同之商品，其產製者、功能、消費族群、販售管道均相同，系爭商標指定使用於完全相同之「空氣芳香劑/ 清新劑」商品上，顯會造成消費者誤以為兩商標係來自相同或有關連之來源，而有混淆誤認之虞。參加人稱系爭商標產品之銷售通路、型態及價格與據以異議商標有明顯差異，故無混淆誤認之虞云云，顯非事實。
㈡系爭商標違反商標法第30條第1 項第11款規定：
⒈承前所述，據以異議商標之相關香氛產品，於台灣相關消費者間具有極高之知名度，並且廣受我國相關消費者之喜愛，據以異議商標商品自103 年至106 年間，在台灣之銷售量更已超過2 百萬件，且原告「樹型」商標已廣為世界各國相關消費者所熟悉，陸續亦有歐盟、義大利、波蘭、拉脫維亞、愛沙尼亞、羅馬尼亞等國法院判決肯認據以異議商標為空氣香氛產品之著名商標，足證據以異議商標確屬商標法第30條第1 項第11款所稱之著名商標，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第11款前段規定。至原證8 銷貨單據，乃原告以國外製造商身份，大批出售予台灣總經銷商之部分銷售記錄，具有交易數量大、交易頻率低之特色，另由原證23台吉公司之進貨記錄及照片，亦可清楚證明台吉公司每次購買據以異議商標商品時，其進貨數量龐大，被告率以原告與其台灣總經銷商間之交易次數，判斷據以異議商標於我國受相關業者及消費者認識之程度不高，並將原告所提出之多項證物割裂觀察，明顯違反論理法則與經驗法則。
⒉據以異議商標之香氛產品，因其獨樹一格之鮮明特徵，已產生強大識別力，因系爭商標與原告著名之據以異議商標高度近似，系爭商標之使用將可能逐漸減弱或分散據以異議商標強烈指示單一來源的特徵及吸引力，並演變成指示二種或二種以上來源的商標，或使據以異議商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，導致據以異議商標之識別性被稀釋或弱化，是系爭商標之註冊顯然違反商標法第30條第1 項第11款後段規定。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠商標法第30條第1 項第10款規定部分：
⒈系爭商標係由字母排列為下彎弧形之外文「HINOKING」、三尖頂皇冠圖形、三角形外觀樹圖自上而下組合所構成，整體為綠色設色，而據以異議實際使用商標係同時並用據以異議商標1 、2 ，據以異議商標1 係由外觀輪廓上尖下圓底部連結立檯之墨色樹圖所構成，據以異議商標2 則係由單純外文「Little Trees」所構成。兩造商標相較，外文部分完全不同，無論外觀、觀念或讀音均無相關，圖形部分僅觀念上同具一棵樹之意義，然二者樹形外觀、構圖意匠均相迥異，系爭商標之樹圖與據以異議商標之外文「Little Trees」（小樹之意）亦非觀念上必然相當，是以綜觀兩造商標整體繁簡有別，外觀差異明顯，觀念上亦非相通，縱標示在相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通之注意，會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性極微，應僅屬近似程度極低之商標。
⒉系爭商標指定使用之「空氣芳香劑」部分商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，皆為用來消除異味，或淨化空氣品質，應屬高度類似之商品。系爭商標指定使用之「精油；化粧品用香料；香水香料；香料」部分商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，雖精油、香料等商品或可作為「空氣清新劑」商品之原料，然並非唯一原料，且精油、香料等商品後端產業利用範圍甚廣，不一定只有使用於「空氣清新劑」特定商品，是以二者類似程度較低。系爭商標指定使用之「化粧品；香水；芳香水；香膏；皮膚保養用化粧品；香皂；沐浴乳；洗髮乳；人體用肥皂；人體用清潔劑；香末；動物用化粧品；動物用潔毛劑」部分商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，前者為人體或動物保養、清潔、美容或芳療紓壓、薰香或祭祀用途之相關商品，後者為非人體用之空氣芳香除臭商品，於性質、功能、用途及產製主體有別，依一般社會通念及市場交易情形，尚非屬類似之商品。
⒊據以異議商標1 、2 係由習見外文「Little」、「Trees 」文字組合及沿用自然界習見之樹木外形設計所構成，屬任意性商標，與所使用之商品間無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區辨商品來源之標識，據以異議商標復經原告使用較為相關消費者所熟悉，應具有相當識別性。而系爭商標由不具特定字義之外文「HINOKING」、皇冠圖形及樹圖組合所構成，與所指定使用之商品亦不具關聯性，應認亦具相當之識別性。
⒋經衡酌國內外廠商以樹木設計圖作為商標或商標之一部分，在香水、香料、精油、空氣芳香劑等商品及相關零售批發服務類別獲准註冊者不乏其例，包括註冊第01754394號「錢樹生物科技有限公司標章圖」、第01010423號「松江器材有限公司標章」、第01064830號「綠主張及圖」、第01341206號「B .E .D . 及圖」、第01860050號「OLIVE TREE樹及圖」、第01866844號「Natural 及圖」、第01881116號「HINOKING及圖」、第02031073號「森里SHINRI及圖」等多件商標，與原告據以異議商標1 並存註冊，是以系爭商標與據以異議商標整體圖樣構成近似程度極低，復各具相當識別性，應足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，客觀上判斷尚難認為相關消費者有可能會誤認系爭商標與據以異議商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈡商標法第30條第1項第11款規定部分：
⒈原告所提原證6 、7 之留學、旅遊統計資料並非商標使用資料；原證4 為原告所出具稱2014年至2017年在台銷售逾200
萬件據以異議商標香氛產品之切結書，尚非據以異議商標實際使用事證；原證14、原證15及原證16至原證20為主張據以異議商標商品出現於影視作品之劇照截圖及有關影視作品討論文章、相關資料等，尚難直接觀出據以異議商標為我國相關消費者所認識之具體情形，原證26為國外法院判決資料，亦無法觀出據以異議商標在我國實際使用情形。另審酌原告所提其他證據資料，雖可認定據以異議商標有實際行銷使用之事實，惟據以異議商標之懸掛式空氣香氛紙片產品，雖早於65年即有銷售至我國之事實，然當時行銷情形如何並無佐證，其後至2008年間網路文章出現之前原告並未提出相關資料，自難謂據以異議商標商品在我國自65年即持續行銷販售迄今40餘年，而經銷商台吉公司FB網頁資料不多，其實體門市營業情形亦無相關佐證，另自2008年至2017年3 月將近10年時間，在網站行銷及網路文章介紹據以異議商標商品之資料僅30餘則，數量亦屬稀少。綜上，尚難謂於系爭商標申請註冊時，據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
⒉承上所述，於系爭商標註冊時，應堪認定據以異議商標表彰之商譽相較於參加人未檢送使用資料，無法審認其使用情形之系爭商標而言，據以異議商標應較為相關消費者所熟悉。本案依原告檢送之事證，據以異議商標固較為相關消費者熟悉，惟尚難認已達著名商標之程度，與商標法第30條第1 項第11款規定之要件不符，系爭商標之註冊應無該款規定之適用。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張及聲明：
㈠商標法第30條第1項第10款規定部分：
⒈系爭商標係由設色為綠色之下彎弧型外文「HINOKING」、三圓點尖頂皇冠圖形、三角形外觀樹形圖由上而下排列所構成，而據以異議商標1 係由單純樹形圖所構成，據以異議商標2 係由稍經設計之外文「Little Trees」所構成。系爭商標與據以異議商標2 所顯現之外文字樣分別為「HINOKING」、「Little Trees」，兩者相較，外文部分完全不同，且外觀、觀念或讀音均無相關，實難認定屬近似之商標。系爭商標與據以異議商標1 相較，二者雖均有樹形圖，然該二樹形圖之外觀、構圖意象均相迥異，且系爭商標另有皇冠圖型及特別引人注意且易於唱呼之外文「HINOKING」可供相關消費者加以區辨，復考量消費者於實際進行交易選購系爭商標商品時，多會以外文「HINOKING」唱呼，並不會僅以樹形圖作為其識別來源之唯一依據，外觀繁簡有別且差異明顯，應無致使消費者混淆誤認之虞。
⒉系爭商標指定使用之「空氣芳香劑」商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，用途均為改善空氣氣味，應屬高度類似之商品。系爭商標其餘指定使用之「化粧品；香水；芳香水；香膏；皮膚保養用化粧品；香皂；沐浴乳；洗髮乳；人體用肥皂；人體用清潔劑；精油；化粧品用香料；香水香料；香料；香末；動物用化粧品；動物用潔毛劑」商品與前揭據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，雖前者為使用於人體或動物之清潔、美容用途或芳療紓壓、薰香或祭祀用途，後者則為空氣芳香除臭用途，然前者之精油、香料等商品，常會添加於人體或動物之清潔、美容、薰香或祭祀用品及空氣清新劑商品，二者同係利用植物萃取之天然香氣增添於所接觸之日常用品或空間香味之商品，存有類似關係，惟類似程度低。
⒊系爭商標係由參加人沿襲先前於96年6 月8 日所申請註冊第1314132 號「皇檜HINOKING及圖」商標（下稱皇檜商標，如附圖4 所示）而來，參加人係以前開商標之完全相同之「三角形樹及皇冠圖」圖形，除去外框並加以放大而來。皇檜商標既於96年6 月8 日提出申請，早於據以異議商標申請，則系爭商標延續使用與皇檜商標相同之「三角形樹及皇冠圖」圖形，實難認參加人主觀上有惡意可言。
⒋據以異議商標之外文「Little Trees」或樹形圖，尚非其指定使用商品之直接明顯說明，仍具有識別性，系爭商標由無特定字義之外文「HINOKING」搭配皇冠圖形及樹形圖，整體構圖予人鮮明印象，且與其指定使用之商品無關聯，具相當識別性。原告並未提出相關消費者有實際混淆誤認之證據，且據以異議商標係使用於懸掛式空氣香氛紙片產品，與系爭商標多使用於精油、純露、沐浴乳、香氛噴霧、精油膏等等商品，二者難認有此實際混淆誤認之情事存在。
⒌綜上，系爭商標部分指定使用之商品，與據以異議商標指定使用之商品或有高度類似，然其餘部分指定使用之商品，則與據以異議商標指定使用之商品至多屬低度類似，且系爭商標之申請註冊難認為惡意，現有證據資料亦未見有消費者實際混淆誤認情事，經綜合判斷，應認系爭商標之註冊，客觀上無致使相關消費者產生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈡商標法第30條第1項第11款規定部分：
⒈依原告起訴提出之現有證據，據以異議商標使用於懸掛式空氣香氛紙片產品縱行銷於世界各國，但於我國香氛產品眾多，據以異議商標使用之商品之占香氛產品市占率難謂有相當比例，且多於網站或網路行銷、販售，原告所提實體店面販售證據僅有2 家，尚無從認定據以異議商標於系爭商標106
年4 月6 日申請註冊時，已為我國相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，系爭商標之註冊並無商標法第30條第1 項第11款規定適用。
⒉系爭商標與據以異議商標並不近似，業如前述，且係沿襲皇檜商標而來，故兩商標已併存10餘年，而均為消費者所熟悉，並能加以區辨，且原告迄未提出任何相關消費者實際混淆誤認之事證，益證相關消費者已可區辨兩商標圖樣之不同，而無混淆誤認之可能，即無依商標法第30條第1 項第11款前段規定保護據以異議商標之必要。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、本件爭點為系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1 項第10款本文或第30條第1 項第11款規定而不得註冊，本院判斷如下：
㈠關於商標法第30條第1 項第10款規定部分：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。
⒉所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品/
服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。查系爭商標係由綠色之下彎弧形外文「HINOKING」、皇冠圖形、樹型圖由上而下排列所組成。據以異議商標1 係由樹型剪影所構成，據以異議商標2 則係由外文「Little Trees」所構成。其中，系爭商標與據以異議商標2 相較，二者僅於樹木之觀念略有相近，然於讀音及外觀均迥然有別，寓目印象亦有顯著差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，自能加以區辨，而不構成近似商標。惟系爭商標與據以異議商標1 相較，二者均有明顯之枝葉由上往下漸層增加至樹幹之對稱樹型圖，且上開樹型均係實心填滿，系爭商標雖有標示外文「HINOKING」，惟其係日文檜木之諧音，使用於空氣芳香劑商品時，易使人產生該商品係具有檜木氣味商品之聯想，而據以異議商標2 雖為墨色商標，然其實際使用於空氣清新劑商品時均係以綠色作為標識（見本院卷一第113 、167 至181 、293 、298 、313 至321 ），而與系爭商標之設色為綠色相同，且據以異議商標商品本身亦均有標示其氣味，則兩商標予消費者寓目印象，其觀念上均為綠色之樹木，外觀亦非常近似，如使用於空氣芳香劑或空氣清新劑等改善空間氣味商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察時，即有可能誤認商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而屬高度類似商標。原處分及訴願決定雖認為樹型之獨創性不高，故不會以樹型作為其識別來源之依據，且交易時多會以外文「HINOKING」唱呼，故兩商標為低度近似云云。惟查，依參加人網站資料所示，系爭商標實際係使用於檜木精油相關商品（見本院卷三第363 、365 頁），而外文「HINOKING」即係日文檜木之諧音，則消費者於接觸系爭商標之商品時，極有可能將外文「HINOKING」聯想認為係標榜該商品之氣味或原料與檜木相關，而未必以外文「HINOKING」作為主要之來源識別標識。又被告另主張註冊第01754394號「錢樹生物科技有限公司標章圖」、第01010423號「松江器材有限公司標章」、第01064830號「綠主張及圖」、第01341206號「B .E .D . 及圖」、第01860050號「OLIVE TREE樹及圖」、第01866844號「Natural 及圖」、第01881116號「HINOKING及圖」、第02031073號「森里SHINRI及圖」等多件商標（見異議卷第204 至208 頁），與據以異議商標1 均並存註冊，故系爭商標與據以異議商標1 整體圖樣構成近似程度極低云云，然查，第01881116號「HINOKING及圖」之商標圖樣、商標權人及申請日雖與系爭商標均相同，惟其係指定使用於第35類之服務，而與本件指定使用商品有別，至其餘商標雖均有樹型，然其樹型與兩商標並不相同，或係左右不對襯，或係鏤空設計，或有標示其他足資區辨之特徵，且所指定使用之商品亦非「空氣清新劑」商品，尚難因上開商標與據以異議商標1 均併存註冊，即認系爭商標與據以異議商標1 近似程度極低，被告所辯不足採信。
⒊商品類似及其類似程度：
⑴被告及參加人均自承系爭商標指定使用於「空氣芳香劑」商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，均係用來消除異味或改善空間氣味，而屬高度類似商品（見本院卷二第385 頁、本院卷三第400 頁），然依原證29、30之蝦皮購物網頁資料所示（見本院卷三第229 至259 頁），坊間對於改善空間氣味之商品均係標示空氣清新劑或芳香劑，且併同標示者亦不少，而網路販售據以異議商標商品之網頁資料亦併同標示芳香劑及空氣清新劑等語詞，足證「空氣芳香劑」及「空氣清新劑」產製者、功能、消費族群、販售管道均相同，應係同一商品，而非類似商品。
⑵至系爭商標指定使用之「精油；化粧品用香料；香水香料；香料」部分商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，雖精油、香料亦可做為空氣清新劑之原料，並具有改善空間氣味之功能，然以精油、香料作為原料之商品甚多，且精油及化粧品用香料、香水香料亦可作為塗抹於皮膚或改善身體氣味之用，而與空氣清新劑係應用於空間氣味之改善，有所不同，是其功能、用途及行銷場所未必相同，二者類似程度較低。至系爭商標指定使用之「化粧品；香水；芳香水；香膏；皮膚保養用化粧品；香皂；沐浴乳；洗髮乳；人體用肥皂；人體用清潔劑；香末；動物用化粧品；動物用潔毛劑」部分商品，與據以異議商標指定使用之「空氣清新劑」商品相較，前者為人體或動物保養、清潔、美容或芳療紓壓、薰香或祭祀用途之相關產品，後者為非人體用之空氣芳香除臭產品，於性質、功能、用途及產製主體有別，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應非屬類似之商品。⒋據以異議商標之外文「Little Trees」或樹型圖，均非其指定使用「空氣清新劑」商品之直接描述說明，惟具有暗示可使空間具有樹林清新氣味之意涵，而有相當之識別性。系爭商標之外文「HINOKING」搭配皇冠圖形及樹型圖，其整體觀之，亦非所指定使用之「化粧品；香水；芳香水；香膏；皮膚保養用化粧品；香皂；沐浴乳；洗髮乳；人體用肥皂；人體用清潔劑；精油；化粧品用香料；香水香料；香料；香末；動物用化粧品；動物用潔毛劑；空氣芳香劑」商品之直接描述說明，惟其外文「HINOKING」則易使人產生該商品係具有檜木氣味商品之聯想，已如前述，亦具相當識別性。
⒌參加人於96年6 月8 日即向被告申請註冊如附圖4 所示之皇檜商標（商標權期間係於107 年6 月15日因到期而消滅），惟皇檜商標之圖樣係由略為美術設計之綠色中文「皇檜」置於右側以較大字體顯著標示，左側則以綠色外文「HINOKING」上下置於淺綠色底圓框內緣，再於圓框內由上而下排列黃色之皇冠圖形及淺綠色樹型圖所構成，是參加人主張系爭商標係沿襲皇檜商標之外文及圖形，故其申請註冊系爭商標於主觀上並無仿襲惡意，尚非無據。另因參加人使用系爭商標主要係銷售精油商品（見本院卷三第147 、363 、365 頁），而與據以異議商標所指定使用之空氣清新劑商品類似程度不高，故原告未能提出相關消費者有實際混淆誤認之證據。⒍綜上，經衡酌系爭商標與據以異議商標1 係高度類似，且系爭商標指定使用於「空氣芳香劑」商品與據以異議商標1 指定使用於「空氣清新劑」商品係屬同一商品，原告及參加人復均有於網路販售商品（見本院卷二第363 、365 頁、本院卷三第3 至20頁），故其部分銷售通路重疊，且據以異議商標商品相較於系爭商標商品，於網路行銷資料及消費者討論之篇幅較多，且依原告所提出之單據，據以異議商標之商品已於我國具有相當之銷售數量（詳後述），參加人則未提出任何銷售數量之資料供參，故據以異議商標商品較為消費者所熟悉，雖兩商標各具相當識別性，且參加人申請註冊並非惡意等因素綜合判斷，系爭商標註冊指定使用於「空氣芳香劑」商品部分，相關消費者仍有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之關聯來源，而產生混淆誤認之情事，故違反商標法第30條第10款之規定。至於系爭商標指定使用於「空氣芳香劑」以外之其他商品部分，因與據以異議商標2 不近似，雖與據以異議商標1 近似，惟商品類似程度低或不類似，尚難認為相關消費者有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之情事，故未違反商標法第30條第10款之規定。
㈡關於商標法第30條第1 項第11款規定部分：
⒈按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1 項第11款定有明文。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。
⒉商標法第30條第2 項規定：「前項第9 款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」查系爭商標係於106 年4 月6 日申請，是據以異議商標是否為著名商標，應以106 年4 月6 日為判斷基準時點，茲就原告於異議階段（申證1 至10）、訴願階段（訴證1 至14）及行政訴訟中所提出之使用證據（原證1 至28，證據編號比對表詳如本院卷三第311 至354 頁所示，以下以行政訴訟中所提出之證據編號為準）說明如下：
⑴原證4 之切結書雖記載據以異議商標商品於103 年至106 年在我國販售雖超過200 萬件（見本院卷一第309 至310 頁），惟上開切結書係個人基於主觀意見所為書面陳述。至原證1 為西元2008年至2017年3 月消費者發表關於「Little Trees小樹香片」之網路文章（見本院卷一第101 至304 頁）共18則、原證1 之1 為2009年6 月6 日至同年月12日消費者在ihergo愛合購討論標題「小樹香片最喜歡什麼味道呢？」共13則之留言內容（見本院卷三第15至39頁）、原證2 為西元1976年銷售據以異議商標商品至我國之單據（見本院卷一第305 頁）、原證3 為西元2013年7 月15日有關台吉公司引進美國第一大品牌小樹香片之經濟日報A20 版報導（見本院卷一第307 頁）、原證5 為列印日期西元2016年12月15日之「香氛森林」官網網頁，其內容有據以異議商標商品之廣告說明（見本院卷一第311 至324 頁）、原證6 為西元2009年至2019年我國學生赴美留學簽證人數統計資料（見本院卷一第325 至326 頁）、原證7 為西元2015年至2017年國人旅遊狀況調查（見本院卷一第327 至332 頁）、原證8 為據以異議商標商品自西元2011年至2017年9 月銷貨至台灣之銷貨單據共19張（見本院卷一第333 至474 頁）、原證9 係台吉公司Facebook網頁於西元2013年7 月至2015年11月發布之資訊（見本院卷一第475 至476 頁）、原證10為台吉汽車生活網銷售據以異議商標商品之網頁於2015年8 月3 日列印資料（見本院卷一第489 至490 頁）、原證11及12為台吉公司總經理宣誓自2013年即開始行銷據以異議商標商品及其廣告內容（見本院卷一第491 至513 頁）、原證13係台吉公司Facebook網頁於西元2013年12月至2016年12月發布之資訊，並顯示曾於2016年台北車展行銷據以異議商標商品（見本院卷一第515 至538 頁）、原證14係發表於2011年9 月21日討論電影/
影集出現據以異議商標商品之網路文章及2018年11月23日於每日頭條網站所發表介紹據以異議商標商品之文章（見本院卷一第539 至560 頁）、原證21為西元2009年至2017年3 月在露天拍賣網站等販售據以異議商標商品資料共19則及消費者於部落格發表之文章（見本院卷二第3 至153 頁）、原證22為台吉公司Facebook網頁於2016年2 月3 日發表之資料（見本院卷二第155 頁）、原證23為台吉公司Facebook網頁於2013年10月16日至2017年12月1 日發布之進貨記錄及照片（見本院卷二第157 至165 頁）、原證24為台吉公司Facebook網頁於2013年8 月1 日發布三立主播為據以異議商標商品愛用者之資訊、原證25為台吉公司Facebook網頁於2013年11月5 日發布之出貨資訊及照片影本（見本院卷二第171 頁）、原證27為台吉公司Facebook網頁於2012年3 月至10月發布資訊，其內容記載衛視中文台「麻辣天后宮」節目有介紹據以異議商標商品及影片擷圖及2014年網路發布之中天新聞報導據以異議商標之擷圖（見本院卷二第209 至221 頁）、原證28係業者於蝦皮購物網站行銷據以異議商標商品，並提醒消費者辨明正版之網頁內容（見本院卷二第223 至228 頁），由上開資料，固足佐證據以異議商標商品最早於65年間即曾銷售至我國，於2008年至2017間陸續有消費者曾在網路討論消費或購買據以異議商標商品，且台吉公司於102 年進口銷售據以異議商標商品時曾獲媒體報導，並自102 年起於Facebook及公司網站行銷據以異議商標商品，且有一定之銷售數量，然上開消費者討論及媒體報導之數量不多，且多係原告之經銷商台吉公司在Facebook網頁發布之資訊，然其網頁內容按讚人數不多，顯示瀏覽人數亦不多，至新聞或綜藝節目縱曾報導據以異議商標商品，然新聞或綜藝節目所報導商品種類繁多，消費者未必均能留下深刻印象，原告亦未舉證消費者因上開報導而大量購買據以異議商標商品，尚難僅因上述報導即謂據以異議商標於系爭商標申請日（106 年4 月6
日）前，已為我國相關事業及消費者所普遍認知，而為著名商標。
⑵原證15係外國電影、影集或談話性節目出現據以異議商標商品之畫面擷圖（見本院卷一第561 至571 頁）、原證16至20係上開外國電影或影集之票房收入、放映紀錄及消費者討論資訊（見本院卷一第573 至733 頁），惟觀看電影或影集者多半較為注意戲劇之情節及人物，而對於在背景出現的景物未必加以關注，亦難憑此佐證據以異議商標商品於系爭商標申請日前已為我國相關事業及消費者所普遍認知。
⑶原告另主張依原證26之歐盟、義大利、波蘭、拉脫維亞、愛沙尼亞、羅馬尼亞等國判決（見本院卷二第173 至351 頁），足證據以異議商標為著名商標，惟據以異議商標商品於各國行銷之方式及銷售之數量未必相同，而各國消費者對各式香氛產品之喜好程度及消費意願亦有差別，是據以異議商標縱於上開國家已為著名商標，然亦難憑此即謂據以異議商標已為我國相關事業及消費者所普遍認知，而為著名商標。
⒊綜上，依現有資料雖可認定於2008年至2017間經消費者在網路討論消費或購買據以異議商標商品，且台吉公司於102 年即代理進口據以異議商標商品，並利用各媒體行銷據以異議商標商品，迄今已有一定之銷售數量，然尚難認在系爭商標申請註冊日（106 年4 月6 日），據以異議諸商標已為我國相關消費者所普遍認識而達著名商標之程度，則據以異議商標既非屬著名商標，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1
項第11款規定之適用。
六、綜上，系爭商標指定使用於「空氣芳香劑」商品之註冊部分違反商標法第30條第1 項第10款之規定，是原處分就此部分為異議不成立之處分，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷該部分原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至系爭商標指定使用於「空氣芳香劑」以外商品之註冊，並未違反商標法第30條第1 項第10款或第11款規定，是原處分就此部分為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷該部分原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第104 條準用民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　1 　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 汪漢卿
法　官　曾啓謀
法　官　林欣蓉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　9　　 日書記官　鄭郁萱