智慧財產及商業法院109年度行商訴字第86號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 02 月 18 日

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第86號
原　　　告　大研生醫國際股份有限公司
代　表　人　林東慶
訴訟代理人　陳以蓓　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人　林淑如
參　加　人　瑞典商AAK股份有限公司AAK AB(PUBL.)
代　表　人　法蘭迪克尼爾森
訴訟代理人　桂齊恒　律師　兼送達代收人
複代理人 　林美宏　律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109年6月17日經訴字第10906304880號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 　　文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告於民國107年9月11日以「AKK」商標，指定使用於當時
被告所公告商品及服務分類第5類「人體用藥品、醫療檢驗
用製劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、醫療用膠帶、包紮用紗布、包紮傷口用繃帶、敷藥用材料、醫療用貼布、填牙材料、動物用藥品、動物用洗淨藥劑、已裝藥急救箱、保健貼布」、第29類「酵母乳、調味乳、酸乳酪、凝態發酵乳」及第30類「茶、茶飲料、麵速食調理包、發酵用乳酸菌」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第1983192號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於108年7月
16日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及
第12款規定，對之提起異議。案經被告審查，以109年3月9
日中台異字第1080389號商標異議審定書，為系爭商標指定
使用於第5類「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、礦物質營養
補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱部分商品之註冊應予撤銷」、「其餘指定使用商品，異議不成立」處分。原告對前揭異議成立部分之處分不服，提起訴願，嗣經濟部以109年6月17日經訴字第10906304880號訴願決定駁
回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第109至118頁）。
貳、原告聲明請求原處分關於系爭商標指定使用於第5類「人體
用藥品、醫療檢驗用製劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱」異議成立部分，暨訴願決定均撤銷，並主張略以：
一、兩商標指定使用商品與實際使用上有區隔：
據以異議註冊第01760543號商標（下稱據以異議商標）固以第5類、第29類作為註冊類別項目，然參諸於商標異議理由
階段所提出之證據資料顯示，極高比例係將使用之商品，以生產名為「氫化棕櫚核油」作為使用、其餘部分產出「全素月桂可可脂肪替代物」及「全素特殊油脂」為製造商品，而細究實際生產之內容可發現，據以異議商標原物料多屬於運用在食物油、可可油脂等領域，顯於原告所註冊之營養補充品等領域不同。氫化棕櫚核油並非第5類之營養補充品，亦
與原告於第29類之實際情況使用有別。再者，參加人之商業活動與其使用商標之過程，均僅存在於參加人與國內少許食品廠商間，繼而由國內廠商再行加工製程分配後，轉由銷售予零售商與一般通路使用，至末端相關消費者無法購買製程後產品，致通路商與相關消費者無法明確知悉參加人之據以異議商標，所代表之真正意涵。準此，被告未按審查基準所規範事項，審查兩商標間有無存在混淆誤認之情況發生，僅單就審查基準片面文字所規範內容，直接認定兩者間有同一或高度類似商品，而為撤銷之處分，自當嫌速斷與損及原告權益。
二、系爭商標識別性強：
原告自投入生技生醫技術與保健食品迄今，期間網羅美、日及臺灣地區，各生技領域專精之博士與醫師專家研發保健食品，發展適合之保健食品，為廣大之相關消費者族群所支持與購買使用。原告就當時所屬銷售平台，就系爭商標所搭配使用之益生菌產品於網路平台進行銷售，同時標示商品廣告銷售標語：超纖益生菌★升級版，嚴選300億活菌之纖暢配
方，增加AKK好菌配方，促進代謝能力更適合愛吃醣類或澱
粉類食物之族群。就系爭商標所據以使用之超纖益生菌商品，委請代理商進行盒繪設計及電商平台通路等系列銷售之規劃，除有顯明之商標使用軌跡外，並展現營養補充品領域之商標使用。再者，系爭商標雖於電商銷售平台進行推廣銷售，然歷經本案商標異議、訴願及行政爭訟階段，原告為避免系爭商標使用疑慮，已要求代理商暫時更換系爭商標使用之盒繪包裝。縱暫時更換商品外包裝之形式，系爭商標使用之商品，每月仍有穩定銷售量，以供相關消費者持續進行訂購。反觀參加人未於第5類商品，實際使用據以異議商標，顯
無市場累積之商品類識別度。
三、系爭商標商品有於其他營養補充品進行販售：
原告經營網路銷售平台，有就魚油、靈芝、膠原蛋白、葉黃素、蔓越莓、益生菌、綜合維他命等領域之保健食品，提供消費者進行訂購。部分保健食品以商品之命名，作為商標名稱，並進而提出獲准註冊在案。例如，循易舒黑蒜山楂花葉膠囊、動易動非變性二型膠原、視易適葉黃素、淨密樂蔓越莓甘露糖粉包等商品。
四、兩商標無實際混淆誤認之情事：
參加人雖於本案商標異議程序期間，提出銷售於相關物料廠商之發票、產地證明書、製造商證明或是諸如信用狀、裝箱清單等資料，主張兩商標間存有混淆誤認之虞。然無法證明有實際混淆誤認之情事，被告未詳加審查，竟撤銷系爭商標部分申請內容，其處分當有未洽。再者，參加人固檢具其他出售物料廠商等紀錄，作為據以異議商標之使用證據，然僅存在交易原物料廠商與加工廠間，並非社會大眾之相關消費者。反觀原告經營之電商銷售網路平台，除建立與終端消費者之直接互動，使其得直接自網路平台訂購營養補充品，參諸銷售紀錄可知，原告所經營之交易，係以保健、營養補給品為主，使相關消費者知悉系爭商標之商品項目及相關營養補充類別用途。準此，兩商標各有之交易對象與相關消費者，商品類亦有別，不致使相關消費者有混淆誤認之情形。
五、兩商標之相關消費者不同：
參加人雖以發票、銷售證明、裝箱清單、信用狀等資料，據而與○○○○○○○○○○（下稱○○○○）、○○○○○○○○（下稱○○○○）、○○○○○○○○○○○○○（下稱○○○○○）、○○○○○○○○○（下稱○○○○○），主張於2012年以前之銷貨紀錄，可作為據以異議商標之使用紀錄。然據以異議商標自2012年後並未實際使用，縱有特定廠商或消費者知悉據以異議商標之存在，至多僅理解據以異議商標僅使用於食用油之相關品項。反觀系爭商標自經營電商網路平台迄今，每月均有相當之銷售數量產品，並搭配系爭商標使用於保健食品、營養補充品等產品。準此，兩商標之消費者不同，並無混淆誤認之情況。
六、兩商標行銷方式與場所有異：
系爭商標於自有網站平台以電商模式經營，銷售營養補充品、保健食品。相關消費者下單與完成付款，再經宅配到府後，即可取得所訂購之營養補充品。反觀據以異議商標之行銷方式及場所，為原物料進口之廠商生產參加人之油品，廠商再行將完成品銷售至各經銷商、零售業者後，最後端消費者所購買到之製成品，無法知悉據以異議商標之使用情況。準此，兩商標間其行銷方式與場所不同。
七、原告善意申請系爭商標：
系爭商標申請之初，有至被告之商標檢索系統網站，分別搜尋「AKK」、「AK」等字樣作為檢索內容，系統網站未顯示
參加人所有「AAK logo」商標存在，是原告本於善意申請系爭商標。原告就系爭商標申請之原意，係以Accept Keen Keeper，作為代表文字之意涵，消費者得明確知悉系爭商標屬於原告之銷售媒介平台、商品或服務項目之表徵。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、兩商標相近似：
系爭商標由單純橫書外文「AKK」構成，據以異議商標「AAKlogo」由橫書外文「AAK」構成，並於字母「A」、「K」之
交界處結合水滴狀圖形設計。相較兩商標，縱有水滴設計圖有無之差異，然兩者外文字母構成形態均為「A○K」，且排序、字數一致，外觀予人寓目印象極為雷同，讀音亦有相似處，整體觀察兩商標極相彷彿，倘其標示在相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，有可能會誤認兩商標為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
二、兩商標指定使用商品相類似：
系爭商標指定使用於第5類「人體用藥品、醫療檢驗用製劑
、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱」部分商品，相較據以異議商標指定使用於第005類
「醫療用食療食品及膳食補充品；醫療用油脂，醫療用油；營養補充品」商品，可知為醫療用營養品、製造過程所添加之成分、提供特殊營養素或具特定之保健功效，兩商標商品性質相同或相近，其在用途、功能、產製者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應屬構成同一或高度類似之商品。
三、據以異議商標識別性強：
據以異議商標之外文「AAK」並無特定意涵，其結合水滴圖
之設計，整體與其指定使用商品並無關聯性，相關消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具有相當之識別性。準此，本件衡酌兩商標構成近似程度不低，系爭商標指定使用之部分商品與據以異議商標指定使用商品間存在類似關係，據以異議商標並具相當識別性，依存在因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
四、據以異議商標廢止案審查中：
原告雖主張參加人之據以異議商標商品僅為部分使用，其已據此向被告提起聲請廢止據以異議商標在案，據以異議商標有廢止事實存在，不得作為異議系爭商標之事由云云。然原告於109年7月7日就據以異議商標向被告提起廢止申請，現
仍繫屬被告審理中，自難執為本案有利之論據。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並聲明略以：
一、兩商標相近似：
系爭商標由「AKK」字母所組成，而據以異議商標由「AAK」字母所構成，兩商標之組成字母「A」與「K」相同，均就其中一字母加以重覆，極易使人產生聯想，以為出自同一來源。據以異議商標之「A」、「K」字母間雖有狀似水滴形狀之設計，然不影響字母之外形辨識，相關消費者在看見據以異議商標時，可立即辨知為「AAK 」字母之組合，是兩商標相較，均由3 個字母所組成，且起首及末尾字母均為「A 」與「K 」，兩商標之文字組合並無固定涵義可供分辨，且唱呼時均讀作「aek 」，顯然兩商標整體外觀、觀念及讀音均相彷彿，對具有普通知識經驗之相關消費者而言，其於購買時施以普通之注意，極可能會誤認兩商標商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，兩商標構成高度近似。
二、兩商標指定使用商品相類似：
系爭商標指定使用於第5 類「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱」商品，相較據以異議商標指定使用「醫療用食療食品及膳食補充品，醫療用油脂，醫療用油；營養補充品」商品，均為人體用藥品或營養補充品，於功能、性質、產製者、消費對象及銷售管道均重疊，屬同一或高度類似之商品無疑，既標示高度近似之商標，自極易使具有普通知識經驗之商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標確有使人發生聯想致生誤認之可能。
三、本件不受據以異議商標之廢止案影響：
據以異議商標廢止申請案，申請日期於109年7月7日，在本
件異議案處分作成日109年3月9日後，是廢止事件之結果，
均不足以否定本案原處分之合法性，本案自應以商標專責機關為異議審定時之事實狀態，為裁判之基礎，無庸審酌據以異議商標是否有申請廢止。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行
政訴訟法第132條準用之。準此，法院於言詞辯論期日，依
據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第175至188頁之109年12月29日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
原告於107年9月11日以「AKK」商標，指定使用於當時被告
所公告商品及服務分類第5類「人體用藥品、醫療檢驗用製
劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、醫療用膠帶、包紮用紗布、包紮傷口用繃帶、敷藥用材料、醫療用貼布、填牙材料、動物用藥品、動物用洗淨藥劑、已裝藥急救箱、保健貼布」、第29類「酵母乳、調味乳、酸乳酪、凝態發酵乳」及第30類「茶、茶飲料、麵速食調理包、發酵用乳酸菌」商品，向被告申請註冊，經被告准列為系爭商標。嗣參加人於108年7月16日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。案經被
告審查，並於109年3月9日為系爭商標指定使用於第5類「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱部分商品之註冊，應予撤銷」、「其餘指定使用商品，異議不成立」處分。原告對前揭異議成立部分之處分不服，提起訴願，嗣經濟部於109年6月17日訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。(二)當事人爭執事項：
本件當事人主要爭點，厥為系爭商標指定使用於「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱」商品，有無違反商標法第30條第1項第10款規定。申言之：1.系爭商標與據以異議商標是
否近似？兩商標近似程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，是否同一或類似？3.據以異議商標與系爭商標識別性之強弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之情事？6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？7.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.原告就系爭商標之申請註冊是否為善意？
二、系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。商標法第30條第1項第10款定
有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政
判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103年度判字第21號、104年度判字第222號、第354號、第435號行政判決）。準此，本
院判斷系爭商標與據以異議商標間，有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項依序探究。
(一)系爭商標與據以異議商標近似程度高：
1.判斷商標圖樣近似之基準：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。原告雖主張兩商標圖樣有異，應不近似云云。惟被告與參加人均抗辯稱，兩商標圖樣近似程度甚高等語。準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。
2.系爭商標與據以異議商標相近似：
⑴兩商標外觀近似：
①有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之相關消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。就整體觀察原則以觀，有涉及商標圖樣主要部分時，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者，較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180號、100年度判字第722
號行政判決）。準此，判斷商標近似與否，固以整體觀察為原則，惟商標圖樣之一部分特別引人注意，因主要部分會影響相關消費者對商標整體印象，自可就主要部分，加以比較觀察，主要部分是整體觀察之結果，而於判斷過程中，關注商標圖樣之主要部分，符合整體觀察原則。
②所謂外觀近似，係指商標或標章圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標由單純橫書外文「AKK」構成，據以異議商標由橫書外文「
AAK」構成，而於字母「A」、「K」之交界處，結合水滴狀
圖形設計。相較兩商標圖樣可知，雖有水滴設計圖有無之差異，然兩者外文字母構成形態均為「A○K」。是兩商標於外觀上實相彷彿，標示在相同或類似之商品時，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，易產生同一或系列商標之聯想，應屬構成近似，且近似程度不低之商標。準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵兩商標讀音近似：
所謂讀音近似，係指商標或標章所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標係由外文「AKK」組成，而據以異議商標以略經設計之外文「AAK」組成。以英文唱呼兩商標時，兩商標間呈現幾乎相同之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。準此，足徵兩商標讀音有高度近似性。
⑶兩商標觀念近似：
因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103年度裁字第42
1號行政裁定）。所謂觀念近似，係指商標或標章圖樣之實
質意義，有產生混淆誤認之虞者。查系爭商標由單純外文「AKK」組成。而據以異議商標係由略經設計之具有水滴狀圖
形之外文「AAK」排列構成。兩商標相較可知，「AKK」與「AAK」雖有中間「A」、「K」字之差異，然字型設計差異不
大，是兩商標於觀念上實相彷彿，標示在相同或類似之商品時，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，易產生同一或系列商標之聯想，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。準此，兩商標觀念近似程度高。
⑷兩商標整體圖樣構成近似：
綜上所述，兩商標於異時異地隔離整體與主要部分觀察，比較外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。系爭商標與據以異議商標相較，雖於第二字有「A」、
「K」文字之差異。然兩商標為高度相似文字，兩商標差異
部分，僅為字體設計部分之些微差異。準此，相關消費者對兩商標表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
(二)系爭商標與據以異議商標指定使用之部分商品類似：
1.判斷商品或服務類似之基準：
因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告固主張系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，實際使用上應不相類似云云。然被告與參加人均稱兩者構成相同或類似商品，類似程度高等語。準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及其類似之程度？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項2）。
2.相較系爭商標與據以異議商標指定之部分商品：
⑴醫療用品與保健用品：
系爭商標經異議撤銷之部分商品為「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質膳食補充品、含維他命及礦物質營養補充品、營養補充品、醫療用營養品、綜合維他命營養補充品、已裝藥急救箱」。而據以異議商標指定使用於第5類部分「
醫療用食療食品及膳食補充品；醫療用油脂，醫療用油；營養補充品」商品。相較兩商標商品可知，兩者均屬醫療用品與保健用品、製造過程所添加之成分、提供特殊營養素或具特定之保健功效，而於性質、功能、原材料、產製者、行銷管道及消費族群等項目，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認兩商標為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，兩商標指定使用之商品，存有高度之類似關係。
⑵商標指定使用商品以註冊為準：
原告雖主張據以異議商標商品大部分為氫化棕櫚油，其餘多為食用油、可可油脂等領域，而與系爭商標指定使用之營養補充品等商品有所區隔。且系爭商標商品銷售對象以消費者為主，據以異議商標商品銷售對象以事業單位、公司行號為主，行銷管道不同，兩商標指定使用商品非屬類似云云。惟有關商品或服務是否構成同一或類似，應以系爭商標註冊指定使用之商品與據以異議商標註冊指定使用之商品，作為判斷依據，並非以商標實際上使用之商品或實際使用狀況所限定之特殊條件、銷售對象為準。準此，原告上揭主張，不足為憑。
(三)據以異議商標有相當程度識別性：
1.創造性商標有高度識別性：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。所謂創造性或新奇性商標，係指該商標係刻意設計之標章，其為自創品牌，而該商標之文字、圖案或用語均為過去所無，故其識別性最強，係最強勢商標。準此，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。
2.兩商標均為創造性商標：
系爭商標為單純外文「AKK」所組成，為自創字彙，該用語
為過去所無，核非既有文字。據以異議商標由略經設計之外文「AAK」所構成，該等外文非我國既有通常詞彙，核無意
義，為過去所無之字彙。兩商標商品指定使用於醫療用品與保健用品等商品，均與兩商標之外觀、讀音及觀念無關。準此，兩商標均為創造性商標，均具相當識別性。
(四)據以異議商標無多角化經營之情形：
所謂多角化經營，係指將其商標、標章使用或註冊，在多類商品或服務者。在考量與商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量（參照本院整理當事人爭執事項4）。查參加人未就其
是否為多角化經營之事實，舉證以實其說。準此，本院無從就據以異議商標是否有多角化經營部分，進行審酌。
(五)兩商標尚無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標或標章之商品或服務，為源自先權利人之情形。本院應審究據以異議商標與系爭商標間，有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5）。查參加人迄今
均未提出事證，證明兩者有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩者是否有實際混淆誤認之情事。
(六)相關消費者未必較熟悉系爭商標：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對據以異議商標與系爭商標之熟悉程度為何（參照本院整理當事人爭執事項6）。
1.原告主張相關消費者較熟悉系爭商標之事證：
原告主張其行銷系爭商標於藥品類用品，已具高知名度，足使相關消費者熟悉系爭商標云云。並提出如後事證為憑：⑴原告網站截圖資料影本；⑵原告所有產品之產品外觀盒繪資料；⑶現行商品包裝示意圖；⑷原告商品銷售量統計表影本；⑸原告所有網路銷售平台熱門商品之銷售頁面影本（見異議卷第247至254頁；本院卷第239至258頁）。
2.原告所提證據無法證明相關消費者較熟悉系爭商標：
本院勾稽前揭事證內容，至多僅可證原告有使用系爭商標於其商品，銷售量統計販售數並非大量，不足使相關消費者所周知，無從據以認定系爭商標於註冊時已為相關消費者所熟悉。參諸原告所提證據未凸顯系爭商標字樣，較側重「大研生醫」部分，並非本件關鍵「AKK」部分。準此，本院勾稽
相關事證可知，相關消費者未必較熟悉系爭商標。
(七)行銷方式與行銷場所重疊性低：
就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項7）。查系爭商標與據以
異議商標指定之商品範圍，雖均有指定使用醫療用品與保健用品，然就營業主體、相關消費族群、商品目的及場所交易現況以觀，系爭商標指定商品之行銷方式，係以電商、網路為主；而據以異議商標指定商品之行銷方式，以事業單位、公司行號為主。準此，兩商標之行銷管道或提供場所有差異性，相關消費者同時接觸之機會較小。
(八)原告註冊系爭商標非善意：
1.判斷申請商標善意之基準：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。原告雖主張其註冊系爭商標時，已善盡查證義務云云。準此，本院應審究系爭商標之註冊申請，是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。
2.原告知悉據以異議商標之存在：
⑴據以異議商標先於系爭商標註冊：
系爭商標與據以異議商標指定使用商品相類似，且兩商標構圖成立近似。系爭商標於107年9月11日申請註冊，據以異議商標前於105年3月15日註冊公告。原告與據以異議商標權人屬競爭同業，且商標權採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，申請商標註冊應盡相當注意義務，避免侵害他人之註冊商標或先使用商標之權利，此為現代企業經營所應面臨之風險。準此，衡諸交易常情與商標公告制度，原告得知悉據以異議商標之存在，原告以近似據以異議商標之系爭商標，指定使用於同一或類似商品，故原告註冊系爭商標時，並非善意。
⑵申請他案廢止不得執為本案論據：
原告雖主張參加人之據以異議商標商品僅為部分使用，其已據此向被告提起聲請廢止據以異議商標在案，據以異議商標有廢止事實存在云云。然我國商標採註冊保護主義，據以異議商標現仍屬具商標權效力之商標，原告固於109年7月7日
就據以異議商標向被告提起廢止申請在案，現繫屬被告審辦中，然不能逕為論斷其已遭廢止。況商標實際有無使用，係屬商標法第63條第1項第2款所規定，商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年，而應廢止其註冊之情形
，其屬另案問題，自不得於本案中執為有利論據。
(九)綜合判斷混淆誤認之虞因素：
基上所論，本院審酌前揭情形，據以異議商標之商標權人雖未多角化經營、兩商標在臺灣地區尚無實際混淆誤認之情事、兩商標行銷方式與行銷場所重疊性不高。然系爭商標與據以異議商標相近似、兩商標指定使用之商標同一或類似、據以異議商標識別性強、相關消費者未必較熟悉系爭商標、原告註冊系爭商標非善意等因素。準此，可徵系爭商標致相關消費者有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款規定。
三、本判決結論：
綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認定兩商標相近似、指定使用商品同一或類似、據以異議商標為高度識別性之商標、系爭商標之註冊非善意等因素，足證系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定。準此，系爭商標之
註冊違反商標法第30條第1項第10款規定，原告訴請撤銷原
處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、本件無庸審酌部分說明：
本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　18　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　18　　日書記官　蔡文揚