智慧財產及商業法院109年度行商訴字第99號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 03 月 25 日

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第99號
原　　　告　大創紅國際有限公司

代　表　人　蔡昕妤（董事）

訴訟代理人　謝孟馨律師
複代理人　　黃宗哲律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）

訴訟代理人　彭清波
參　加　人　日商花王股份有限公司

代　表　人　澤田道隆（代表取締役社長）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年7 月30日經訴字第10906306830 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告原起訴聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告就申請第1995183 號商標（下稱系爭商標），應作成核准註冊之審定。」（見本院卷第13頁），嗣於民國109 年10月17日行政更正訴之聲明及陳報狀更正起訴聲明第1 項為：「原處分及訴願決定均撤銷」（即撤回原訴之聲明第2 項，見本院卷第55頁）。原告上開訴之聲明撤回係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，被告無異議（見本院卷第171 頁），故應無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第193 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：
原告於107 年12月10日以「J .KAO GROUP」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所公告商品及服務分類第3 類之「化粧水；化粧用清潔乳液；化粧品；防曬劑；乳液；卸粧品；保養品；保濕液；美白霜；美容用草本萃取精華液；面膜；面霜；香水；防曬乳液；化粧用收斂劑；化粧用油；護膚乳液；卸粧液；保濕水；護膚保養品」商品，向被告申請註冊，嗣變更商標名稱及圖樣為「J .KAO」。經被告准列為註冊第1995183 號商標（即系爭商標，如本判決附圖1 所示）。嗣於108 年9 月23日參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，檢具註冊第388523號「Kao 」商標、第642986號「KAO 」商標、第623793號「KAO 」商標、第1694718 號「Kao White 」商標、第1305339 號「Kao Essential 」商標（下合稱據以異議商標，分別如本判決附圖2 所示），對之提起異議。經被告認系爭商標之註冊違反該條項第10款規定，以109 年4 月17日中台異字第G01080519 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以同年7 月30日經訴字第10906306830 號訴願決定駁回後，向本院提起訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：
㈠兩商標是否近似部分：
⒈系爭商標為一外文「J 」與「KAO 」中間置入句號「．」所組成，設計主要呈現外文慣用縮寫表示姓名「J 」與姓氏「KAO 」之印象，即原告法定代理人藝名「高○○」之外文姓名「JEAN」與外文姓氏「KAO 」所組合，有其特殊意思，系爭商標係英文「J .KAO」所構成，無論「KAO 」或「J .KAO」，其文字中完全沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，為識別性較強的文字商標。反觀參加人雖主張「KAO 」係該公司「花王」之羅馬拼音，惟其中文名字「花王」之羅馬拼音應為「HUA WAN 」，與「KAO 」無關，參加人所主張之「KAO 」、「Kao White 」及「Kao Essential 」與系爭商標「J .KAO」之英文拼法不同，字母之排列組合順序亦不同，一般稍懂英文字母之消費者皆知悉其兩商標為不同之英文字或不同之英文縮寫，根本沒有近似，且一般消費者不會因為商品上有「KAO 」等相似之商標即聯想到其為花王之商品。
⒉一般消費者對參加人註冊商標之印象均結合「月亮圖形」圖樣，由參加人官網特別聲明在亞洲與日本熟知「KAO 」為姓氏的市場中，商標由中文改為外文時仍配搭不變的「月亮圖形」可知，單純以「KAO 」不足使消費者所識別，必須配搭「月亮圖形」促使消費者知悉。且由於兩商標均有華人習見之姓氏「KAO 」使文字部份識別較弱的情況下，文字組合、整體商標是否足以展現自有之構圖及意匠相對重要，而系爭商標除了結合字首「J ．」之外，構圖意匠相對犀利簡潔之字形與據以異議商標圓潤溫馨字形顯然不同，異時異地，相關消費者會因兩商標整體圖樣不同而凸顯其特別醒目之吸引力，而留下各別不同之深刻印象，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應不致有使相關消費者發生混淆誤認之虞，非屬近似之商標。
㈡商品類似暨其類似之程度：
系爭商標係指定使用於第3 類「化粧水、化粧用清潔乳液等」商品，而據以異議商標第388523號、第642986號、第623793號則分別指定使用於第6 、2 、7 類之商品，二者並非使用於同一類商品。且參加人商品較多元化，其種類與用途皆與原告公司之商品不同，依一般社會通念及市場交易情形，不會使消費者產生其為來自相同之來源之誤認，故兩者商品並不類似。
㈢商品識別性之強弱與相關消費者對各商標之熟悉程度部分：參加人商品雖然在我國有一定之市占率，然其廣告係主打「花王系列商品」，稱呼其公司或其產品為花王公司或花王公司之產品，不知道其公司之日文名字為「KAO KABUSHIK IKAISHA」。且本件係以我國本土一線影星之英文名稱為設計改良、且所販售之商品皆為臺灣製造之商品，原告商品與參加人商品兩者之識別性甚高，一般消費者不至於混淆。
㈣系爭商標之申請人（即原告）實屬善意：
由於原告法定代理人藝名「高○○」個人知名度隨三立八點檔戲劇知名度與日俱增，遂申請第109039841 號「JEAN KAO」、第109039840 號與第109039843 號商標，以確保長期愛用者族群能辨明商標之權益，系爭商標自始使用商標圖樣並結合「JEAN KAO高○○」作為廣告行銷，個人品牌形象鮮明，實屬善意之商標申請，無商標法第30條第1 項12款所述之虞。
㈤參加人於我國為著名公司，然僅知其為「花王」或「花王結合月亮圓型」之著名商標，鮮有人知悉其KAO 之名稱，據以異議商標在臺灣並非著名商標，未廣為相關事業或消費者所普遍認知，且在司法院網站法學檢索系統查詢，亦遍查不到本院曾認定「KAO 」為著名商標之確定判決，又被告亦未將據以異議商標列入「近五年著名商標名錄即案件彙編」，堪認定據以異議商標非為著名商標者。再者，臺灣消費者認明參加人之商標主要源自「花王」老品牌與「月亮圖形」之識別，因此「月亮圖形」不可或缺，單純「KAO 」字樣無法使臺灣消費者聯想為參加人所產製，是以，「未結合月亮圖形之KAO 」或「未設計之KAO 」並非一般消費者所熟知，且由參加人檢送證據資料，商品上皆具有「月亮圖形」為商標圖樣，而且「月亮圖形」係商品角落代表產製公司標章，其商品之主要識別商標係「蜜妮」、「妙而舒」、「Curel 」、「美舒律」、「蕾妮亞」、「Attcak」等商標，尚難定論「未經設計之KAO 」已臻著名。而原告所生產之產品，其生產地為臺灣，依被告（84）台商字第200767號文意旨，系爭商標及其商品乃有標示自己姓名與產地為臺灣，要與參加人有明顯區隔，應符合「附加適當之區別標示」足以為一般消費者藉以區辨商品來源而得以避免引起混淆誤認之虞之標示。三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：
㈠本件相關因素審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由字母「J 」、符號「. 」及外文「KAO 」所組成；至據以異議商標或係由單純外文「Kao 」構成，或由外文「Kao 」結合其他識別性較弱之說明性文字所組成，其中「White 」有潔白等意，「Essential 」有精華等意。兩商標相較，雖系爭商標起首有字母「J 」之些微差異，然二者均有引人注意之外文「KAO 」／「Kao 」，予人寓目印象極為相仿，若標示於同一或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或使相關消費者產生兩造商標係同一系列商標之聯想，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之商品，與據以異議商品相較，二者皆為人體用之洗淨、敷用、塗抹用途之美容化粧清潔保養品，可滿足相關消費者之共同需求，於行銷場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同之來源，應屬構成同一或高度之類似關係。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議商標外文「Kao 」，雖為習見華人姓氏「高」之外文拼音，然考量據以異議商標外文「Kao 」與所指定使用之商品並無任何關聯性，復經參加人廣為使用較為相關消費者所熟悉（詳如後述），是據以異議商標應具有相當之識別性。
⒋相關消費者對各商標之熟悉程度：
據參加人檢送證據資料以觀，參加人公司集團之經營範圍，有美粧用品、肌膚／美髮用品、健康護理用品、家居清潔用品及化學製品等均包含在內（證2 、6 號），在參加人旗下所販售之「蜜妮」、「妙而舒」、「Curel 」、「美舒律」、「蕾妮亞」、「Attack」等商標商品，均有同時標示據以異議「Kao 」商標（證7 、8 號），西元2011年至今亦有諸多網友於痞客邦、日本藥粧研究室等網站發表據以異議商標卸妝蜜、護手霜、洗髮精、化妝水等商品之日本旅遊戰利品及使用心得。準此，堪認據以異議商標於系爭商標註冊日前已為相關消費者所熟悉。反觀系爭商標之使用情形，所檢附原告公司執行長之Facebook網頁（答證1 ），僅為標有系爭「J .K AO 」商標之外盒照片，除資料列印時間晚於系爭商標註冊日外，亦無法由外盒看出商品內容為何；104 人力銀行之徵才廣告及其公司網頁（答證2 、3 ），雖可見系爭「J .KAO」商標使用於面膜、裸顏霜、防曬噴霧商品，惟網頁印製日期皆晚於系爭商標註冊日；答辯㈡書附件係系爭「J
.KAO」商標商品及其包裝、禮盒、化妝包、提袋等照片，以及「J .K AO GROUP 」之Facebook粉絲專頁、藝人明星之Facebook貼文，惟核其使用證據資料有限，或商品照片無時間日期標示，或Facebook貼文晚於系爭商標註冊日，依該等證據資料，尚難遽認系爭商標之註冊已為國內相關消費者所熟悉，而能與據以異議商標相區辨。是以，據以異議商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。
㈡綜上，本案兩商標近似程度不低，且指定使用商品構成同一或高度類似，又據以異議商標有相當識別性，係消費者較為熟悉之商標，應給予較大之保護等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而本件系爭商標之註冊，揆諸前開說明，應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件爭點為：
系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款之適用？
六、得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，不得註冊，為商標法第30條第1 項第10款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品/ 服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標為同一來源之系列商標，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡商標是否近似及其近似之程度：
⒈系爭商標係由外文字母及符號「J . 」與外文「KAO 」前後排列所組成。而據以異議商標，或由單純外文「Kao 」所構成，或由外文「Kao 」結合識別性較弱之說明性文字「White 」（潔白）或「Essential 」（精華）所構成，其中「White 」有潔白等意，「Essential 」有精華等意。兩造商標相較，主要識別部分均為外文「KAO 」／「Kao 」，若標示於同一或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，可能會誤認二者來自同一來源或使相關消費者產生兩造商標係同一系列商標之聯想，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⒉原告訴稱系爭商標係取自原告公司執行長之中、英文藝名「高○○」、「Jean Kao」，有其特殊意思；系爭商標實際使用態樣均結合公司標章，相較於關係人實際使用態樣結合「月亮圖形」，予人印象迥異等語。惟查，所謂創意構思乃商標設計者內心主觀意思，並非消費者由商標圖樣即可得知悉，故判斷商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計人主觀上之創意等個人心理因素。而審究註冊商標與他人先註冊商標是否構成近似，應以其註冊商標圖樣為準，與商標實際使用態樣無涉，本件兩造註冊商標構成近似，已如前述，則其實際使用態樣如何，對於兩造商標構成近似之判斷，即不生影響，是以，原告所述不可採。
㈢商品是否類似及其類似之程度：
⒈系爭商標指定使用之「化粧水；化粧用清潔乳液；化粧品；防曬劑；乳液；卸粧品；保養品；保濕液；美白霜；美容用草本萃取精華液；面膜；面霜；香水；防曬乳液；化粧用收斂劑；化粧用油；護膚乳液；卸粧液；保濕水；護膚保養品」商品，與據以異議註冊第388523號商標指定使用之「化粧品」商品、第642986商標指定使用之「染髮劑、染髮定色劑、髮用染白劑、毛髮脫色劑」商品、第623793號商標指定使用之「香皂、洗面皂、洗面霜、洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、浴鹽、洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮乳、洗髮粉、潤髮乳、潤髮精」商品、第1694718 號商標指定使用之「人體用清潔劑，人體用肥皂，香皂，護膚品」商品及第1305339 號商標指定使用之「洗髮精；潤髮乳；護髮劑；頭髮保養品；頭髮造型劑；染髮劑；人體用香皂；洗面乳；皮膚保養品；皮膚淨白膏；卸妝品；美容面膜；化妝粉底；口紅；蜜粉；身體美膚霜；人體用皮膚美白霜；浴鹽（非醫用）」商品相較，均屬人體用之洗淨、敷用、塗抹用途之美容化粧清潔保養品，可滿足相關消費者之共同需求，於行銷場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，於原料、功能、用途、產製者、行銷管道、消費族群及銷售場所等因素上均具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形判斷，易使相關消費者誤認其為來自相同之來源，應屬同一或高度類似之商品。
⒉原告主張系爭商標係指定使用於第3 類商品，而據以異議第388523號、第642986號及第623793號等商標則指定使用於第6 、2 、7 類商品，二者非屬同類，並不類似等語。然按，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，仍應依社會一般通念及市場交易情形判斷，並不受該分類之限制，此觀諸商標法第19條第6 項「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」之規定自明。查本件兩造商標所指定使用之商品均屬化粧保養品或人體清潔用品等相關商品，應屬構成類似已如前述。是以，原告之主張核無足採。
㈣商標識別性之強弱：
據以異議諸商標之外文「Kao 」，雖為習見華人姓氏「高」之外文拼音，但與其指定使用之商品無直接關聯，復經參加人廣為使用較為相關消費者所熟悉（詳如後述），消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性。
㈤相關消費者對二造商標熟悉之程度：
依參加人於異議階段所提出之證據資料觀之，參加人公司集團之經營範圍，有美粧用品、肌膚／美髮用品、健康護理用品、家居清潔用品及化學製品等均包含在內（異議證2 、6
號），其所販售之「　Biore 」洗面乳、「Curel 」卸妝凝露等商標商品，均同時標示有據以異議「Kao 」商標（異議證7 、8 號），且自西元2011年起有消費者於各網路部落格發表據以異議商標之卸妝蜜、護手霜、洗髮精、化妝水、香皂等商品之使用心得（異議證4 號），堪認參加人於系爭商標註冊日前已有廣泛使用據以異議「Kao 」、「Kaowhite」等商標於指定之商品。反觀系爭商標之使用情形，原告於異議答辯階段所提出之原告公司執行長（藝名高○○）之Facebook網頁、該公司於104 人力銀行之徵才廣告及公司網頁（答證1 、2 、3 ）等之下載列印日期皆晚於系爭商標註冊日；而答辯㈡書附件資料，其中系爭商標之商品、包裝盒（袋）、提袋等照片及相關廣告列印頁面並無日期標示，「J .
KAO GROUP」Facebook粉絲專頁及貼文之日期均晚於系爭商
標註冊日；另訴願補充理由書所附新聞報導及消費者分享文（訴願附件二、三），或無系爭商標之揭示，或其日期晚於系爭商標註冊日，且數量有限。因此，依現有證據資料，堪認據以異議諸商標較系爭商標為我國相關消費者所熟悉。
㈥原告雖訴稱系爭商標之商品產地為臺灣，而參加人之商品產地應為日本，系爭商標商品有標示姓名與產地，應符合「附加適當之區別標示」，消費者不會產生混淆誤認之虞乙節。但查，商品之產地並非判斷二商標有無「混淆誤認之虞」之參考因素，原告所稱「附加適當之區別標示」核屬商標法第36條第1 項第3 款關於善意使用規定之範疇，與系爭商標之註冊涉及商標法第30條第1 項第10款規定之適用無關，原告上開主張應屬誤解所致。
㈦原告雖聲請本院將本件送交財團法人中華工商研究，就以下事項：「⒈系爭商標與據以異議商標是否近似暨其近似之程度？⒉兩者之商品類似或其類似之程度？⒊系爭商標與據以異議商標之識別性之強弱？⒋相關消費者對兩造商標熟悉之程度？」為鑑定，惟查，上開事項事證明確，且均屬本院合議庭依職權就專業上所能判斷之事項，不需要委由第三人代行判斷，故原告之聲請不應准許。
七、綜上所述，依卷內事證足認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，應屬妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　25　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　曾啓謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日書記官　丘若瑤