智慧財產及商業法院110年度行商訴字第85號｜法律人

智慧財產及商業法院行政判決 110年度行商訴字第85號民國111年5月18日辯論終結原告日商艾世泰股份有限公司代表人吉松徹郎訴訟代理人林志剛律師楊憲祖律師複代理人吳宗樺律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏訴訟代理人李澤艷參加人統一生活事業股份有限公司代表人高秀玲訴訟代理人王乃中律師吳霈栩律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國110年9月29日經訴字第11006308270號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要原告前於民國101年8月31日以「＠cosme store」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3類、第21類、第35類、第42類及第45類之商品/服務，向被告申請註冊，復於104年2月9日申准將之分割為申請第104880045號及第104880046號商標，其中申請第104880045號商標經被告審查，准列為註冊第02018167號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於第3類之「家庭用油污去除劑；清潔用油，去油脂用松節油；洗衣用柔軟劑；洗衣漂白劑；假髮膠黏劑；假睫毛用膠黏劑；洗衣用上漿劑；含海藻膠之洗衣精；擦亮劑；人體用肥皂，非人體用肥皂，洗潔劑；化粧品；香水及香料；假指甲；假睫毛」、第21類之「化粧用具」商品及第35類之「化粧品、人體用肥皂、非人體用肥皂、清潔用品及洗潔劑之零售批發服務」服務。嗣參加人於109年1月8日以系爭商標有商標法第30條第1項第10款及第11款規定之情形，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，以110年5月12日中台異字第1090008號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以110年9月29日經訴字第11006308270號訴願決定駁回後（下稱訴願決定）遂向本院提起本件訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、原告起訴主張及聲明㈠主張要旨： ⒈被告前於107年5月間，對參加人申請之第107880003、000000 000、107880133號「COSMED」、「COSMED及圖」商標註冊申請案以不足以證明業經廣泛行銷使用而為相關消費者所熟悉為由而作出核駁處分。由此可知，據爭註冊第00085378號「COSMED」及第00109913、01431390號「COSMED及圖」商標（此三商標下合稱據爭COSMED商標，如附圖2至4所示）至少於107年前，尚未達「相關公眾」或「一般公眾」所普遍認知之程度。又據爭COSMED商標與據爭註冊第01169894號「康是美COSMED及圖」（下稱據爭康是美COSMED商標，如附圖5所示，此四商標下合稱據爭商標），為不同商標，也給予消費者不同之印象，在商標使用之判斷上，即應就各該商標之使用證據分別判斷，而參加人提出單獨外文組成之據爭COSMED商標之使用證據極少，報紙及部落格文章則普遍以中文文字「康是美」稱呼參加人所經營之連鎖藥妝店，而記者會活動、獲獎活動及傑出店長照片顯示者亦為外文文字「COSMED」、中文文字「康是美」及鳥設計圖所結合之商標圖樣，參加人於第三人購物網站上所經營之賣場亦係標示中文文字「康是美」或中外文字結合之「康是美COSMED」，是據爭COSMED商標並不著名，遑論有達到一般消費者已普遍認識之高度著名程度。 ⒉系爭商標係由原告所構思，在描述性用語「cosme」之前置放一與化粧品全然無關之網路「＠」符號並與「store」所結合成之獨創商標圖樣，除該等外文使用小寫字母外，給予消費者之整體印象主要係具有「網路位址」、「化粧品」以及「商店」含意等組成之新穎且具識別性商標，與據爭COSMED商標，除有使用外文大寫之不同差異外，因該等外文句尾使用「-ed」或「-med」，給予相關消費者之聯想實為「曾經化粧」或「化粧品以及藥品」之印象，而據爭康是美COSMED商標據並結合有可資區別之符號、中文、圖形。是系爭商標與據爭商標外觀整體組合態樣以及給予消費者之聯想印象已截然不同。又「cosme」既有「化粧品」之含意，一般普遍消費者並不會把「cosme」作為識別來源之依據，且當系爭商標使用其指定之商品或服務，消費者所聯想係與化粧品有關，而不致誤認或聯想到另結合「medicine」字首「med」之據爭商標，不能僅因系爭商標使用「cosme」字樣，即認有與據爭商標產生混淆誤認之虞。 ⒊原告主要經營電子商務服務，而「＠cosme」為原告早在88年1 2月建置之化妝保養情報入口網站所使用之名稱，提供消費者為商品投票評分之資訊，為全球最大的女性美容產品資料庫，為服務臺灣消費者，設有繁體中文網站，根據Google網站流量統計顯示https://tw.cosme.net網站及https://www.urcosme.com網站自106年6月7日起至108年6月30日止來自臺灣的網站瀏覽人數則高達14,498,698人次，足以證明臺灣相關消費者確實已大量接觸且充分知悉系爭商標表彰之來源為原告。又國内蘋果日報、中時電子報、自由電子報、商業週刊等各大報章、雜誌、新聞媒體及其他部落格粉絲團等媒體内已發表許多有關「＠cosme」、「＠cosme store」之新聞記事、網路文章，且以「日本最大的化粧品及保養品網站」、「＠cosme大賞地位可以說是日本美妝界的奥斯卡」等高度評價來形容系爭商標之服務，且尚有發行日期早於系爭商標註冊日之多數書籍或雜誌提及「＠cosme」商標。再考量原告早在88年即設立「＠cosme」化妝品情報網站、於94年間以「＠c osme」作為商標，指定使用於第35類之「市場調查；市場研究分析；化粧品商情之提供；化粧品購物資訊之提供；化粧品零售；網路購物」及第45類之「提供流行資訊」等服務申請註冊，於95年間獲准註冊為第01217981號商標，並持續廣泛行銷推廣「＠cosme」商標商品、服務，截至參加人106年4 月25日申請本件評定止，已達10年以上，期間未見參加人對原告註冊、使用「＠cosme」商標有任何異議，自應尊重二者長期併存之事實。另原告使用「＠cosme store」時均強調其為來自日本的美妝專門店，其主觀上顯然係為表彰自身商品、服務之目的使用系爭商標，並無任何攀附參加人據爭商標之意圖；而參加人曾於102年與原告進行業務合作協商，此舉可證明參加人係知悉原告系爭商標存在，並認同系爭商標之高知名度，且認為在標示據爭商標之藥妝店中販售標示系爭商標之商品並不會造成消費者混淆或有使一般消費者產生聯想之情形。是客觀上消費者得藉由系爭商標圖樣上「＠」符號、外文「store」及據爭商標圖樣上中文「康是美」及「鳥設計圖」等之差異區辨二者之不同，自應認定系爭商標並無使消費者產生混淆誤認之虞，更無使一般消費者發生不當聯想而減損據爭商標識別性之情形。 ⒋自85年11月1日迄今為止有187個商標使用「cosme」作為商標圖樣經獲准註冊並仍為有效，尚有註冊第00094335、00094374號「可賜美コスメCOSME」、「COSME DECORTE」、「COSMEGE N」、「COSMENITY」、「COSMENIENCE」等商標，均遠早於據爭商標之申請日、註冊日；另以「COSMED」為商標圖樣一部者，尚有註冊第01109986、16463228號「花草藥石COSMEDIC及圖」、第01413642號「ALPENCOSMED」商標、第01664716號「ヒノキ肌粧品／COSMEDICS」、第01697132號「ALPENCOSME D阿尔貝絲」、第01733165號「適美得COSMED」等商標，該外文「COSMED」實持續經第三人為廣泛使用或作為商標圖樣之一部分，如不准許系爭商標註冊將有違行政法上平等原則及行政自我拘束原則。又據爭商標圖樣與所實際使用之商品/服務本即有直接關聯性，亦為實際使用商品/服務之相關說明，故在「cosme」原本即廣泛使用於各種商品服務的狀況下，據爭商標保護範圍及排他使用程度本即應為受限而不及於「cosme」，否則即與實際市場狀況相違背，且將造成壟斷此一文字之危險，進而妨礙市場之自由競爭。㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯要旨及聲明㈠主張要旨： ⒈據爭註冊第00085378號「COSMED」及第00109913號「COSMED及圖」商標自84年創用迄今已有20年歷史，為首創使用於連鎖藥妝店之自有品牌，其後規模穩定而快速成長至107年之402家分店。據爭康是美COSMED商標之實體連鎖經營績效，業經天下雜誌評選、亦於97、98年榮獲<管理雜誌>及99年榮獲<遠見雜誌>之肯定；更於94年3月正式將版圖擴展海外，並以藥品、醫材、保健食品、化妝品、保養品、美容器材等日常用品銷售為主之專業連鎖藥粧通路品牌，積極於自有網站、電視、報章雜誌、樂天市場網路通路等廣為宣傳，已為消費大眾所習知，且經被告相關評定案、本院及最高行政法院判決認定，據爭商標於系爭商標101年8月31日申請註冊日前，表彰於提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品之零售服務，及提供健康與美容諮詢等服務之信譽已為相關事業及消費者所普遍知悉，而為高度著名之商標。 ⒉系爭商標係由未經設計之符號「＠」及英文「cosme store」由左至右排列所組成，系爭商標圖樣中之符號「＠」，與「c osme store」並無關聯，而「store」為說明性文字，經整體觀察「cosme」非既有之詞彙而為系爭商標圖樣中主要識別之一部分；據爭商標係由中文「康是美」及外文「COSMED」所組成，其中「康是美」實為「COSMED」之音譯，且該「COSMED」外文亦非既有之詞彙，為獨創性之文字，其識別性較高，得認係主要識別之一部分。基此，兩造商標主要識別之外文部分，僅大小寫、字母「D」及說明性文字「store」之些微差異，故無論外觀或讀音皆極為相近，整體予人之寓目印象甚相彷彿，已構成近似商標，且近似程度高。 ⒊除參加人商標外，國内外廠商以含有外文「COSMED」作為商標圖樣獲准註冊者，僅有第三人註冊第00187332號「Cosmed康士美牙醫診所」商標，可知以外文「C0SMED」作為商標並無第三人廣泛使用於不同商品或服務之情形，則據爭諸商標排他使用之程度較高，並經參加人長期廣泛使用已達著名商標之程度，其識別性程度相當高。 ⒋原告於103年始於我國發行「＠cosme」雜誌中文版，於106年始於我國開始第一間實體店舖；而原告所提註冊第01217981號「＠cosme」商標註冊資料、核駁審定書、「UrCosme＠cosm eTAIWAN」、「tw.cosme.net」及「www.urcosmc.com」網站相關資料、兩造業務合作交涉之往來電子郵件等使用資料，均非系爭商標實際使用事證。又原告授權在臺灣使用「＠cos me」或「UrCosme＠cosmTAIWAN」認證標章貼紙之國内外化粧品相關廠商一覽表、臺灣各大藥妝店中，大量陳列販售貼有「＠cosme」或「UrCosme＠cosmeTAIWAN」認證標章貼紙之商品之照片資料、「我的美麗日記」系列商品獲得「＠cosme」美妝大賞排名之網路新聞報導及分享文及相關頁面等資料，僅係使消費者認知該等行銷之商品係經原告認證之標章，並非屬系爭商標商品/服務在我國行銷事證。而店鋪一覽表、「＠cosme」網路美妝大賞相關網頁資料、知名網路書店以「 cosme」為關鍵字搜尋之結果、2014年9月以前相關消費者在UrCosme網站上貼文分享或討論獲得「＠cosme」網路美妝大賞排名之商品的投稿内容等資料，均為日本地區使用事證。另網路上關於原告「＠cosme」、「＠cosmestore」及「UrCos me＠cosmeTAIWAN」之相關報導、雜誌、新聞媒體、部落格粉絲團等媒體發表有關之新聞記事、網路文章、商業周刊網站關於原告「＠cosme」網站及認證標章貼紙之詳細報導、「＠c osme」與台灣最大的美妝網站UrCosme整合之相關報導、消費者就「＠cosme」與「COSMED康是美」商品之使用心得、tw .cosme.net、www.urcosme.com網站首頁、於Google網站上以「cosme」、「COSMED」為關鍵字進行搜索得到之結果等資料，該日期雖在系爭商標註冊日（108年10月16日）之前，惟其數量有限，且核其内容大多為我國消費者對於系爭商標在日本使用情形之介紹，而非我國具體使用資料，原告亦未提供系爭商標商品/服務於我國之銷售或廣告數額及市場佔有率等資料供參。是依現有證據資料，尚難認系爭商標於註冊時已為我國消費者所熟悉。 ⒌據爭商標於系爭商標申請註冊日前已臻著名，且據參加人前案（中台評字第H00000000、H01060077號商標評定案卷）所提之附件，足認據爭商標持續使用迄至系爭商標註冊時，其知名度仍相當高，於判斷有無混淆誤認之虞時，應給予較大之保護。又參加人自84年起即以「COSMED」作為商標唯一或主要識別部分，並陸續取得多件系列商標，指定使用各類別之服務及商品，應有多角化經營或可能經營之情形。故系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。 ⒍另以「cosme」作為商標圖樣一部分獲准註冊之商標圖樣縱均含有外文「cosme (COSME)」，經核該等案情或論述與本案並不相當，案情尚屬有別，自難比附援引。至原告95年獲准註冊第01217981號「＠cosme」商標，並非系爭商標實際於市場上使用之證據，指定之商品及服務類別亦有不同，自不得作為系爭商標與據爭商標已於市場上併存多年，各為消費者所熟悉之論據。㈡聲明：原告之訴駁回。四、參加人陳述要旨及聲明：㈠陳述要旨： ⒈COSMED系列商標自84年創用至今已有20年歷史，參加人已於商標異議程序中提出大量之證據佐證據爭商標著名程度，而據爭商標之外文「COSMED」及「康是美」皆非既有字彙，且與所使用之提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、超級市場、便利商店、超級商店、清潔沐浴用品等相關商品之零售服務，及提供健康與美容諮詢等服務無直接關聯，「COSMED」及「康是美」皆為獨創性文字而具備先天識別性；再經參加人長期廣泛行銷使用已為著名商標，已具有相當之高度識別性。故他人僅是稍加攀附、模仿，極有可能引起混淆誤認，而應給予高識別性之據爭商標較高之保護，且本院108年度行商訴字第68、69號判決亦已明確判定據爭商標具有高度之著名性，據爭商標之著名程度已超越相關消費者而臻一般消費者均普遍知悉之程度，而為高度著名商標。 ⒉系爭商標係由「＠」符號結合外文「cosme store」所組成，其中「store」為商店之意，消費者就說明性文字會施以較少之注意，另結合符號「＠」之意義，系爭商標之涵義即為「在cosme商店」，真正引起消費者注意者乃是「cosme」；據爭商標則或由單純外文「COSMED」所構成，或由中文「康是美」及外文「COSMED」所組成，或再另結合一彩色鳥圖形所組成，且該「COSMED」外文亦非既有之獨創性文字，得為主要識別之處；故經比對系爭商標及據爭商標主要識別之外文部分，均有外觀、讀音相仿之外文「cosme」/「COSMED」或與其讀者相近之中文「康是美」，應屬構成近似之商標，且近似度高。 ⒊由丙證4痞客邦-消費者心得分享影本，可證消費者誤以為原告「＠cosme store」為參加人「COSMED/康是美」。又原告所提出電子商務網站之使用證據，其使用之商標為「＠cosme 」而非系爭商標，且使用證據之時間亦晚於系爭商標申請日，無法作為消費者於系爭商標申請時已熟悉該商標之證據。另原告實際刊登廣告上所註明之「日本美妝專門店」給予消費者之意思乃是「販賣日本美妝之商店」，而非「來自於日本國家的美妝商店」，消費者根本無法藉由該文字知道「＠ cosme store」與「COSMED」乃不同之商標，況參加人所經營之「COSMED康是美」亦有販售日本品牌之美妝商品，消費者更是無法辨認二者之差異，顯有混淆誤認之高度可能。 ⒋參加人自84年起，陸續以單純外文「COSMED」，或結合中文「康是美」及一鳥形圖案，或結合不具識別性之外文「Nature Mart」、「Nature Collect」、「Dr.」、「Ms.」等作為商標圖樣，陸續取得註冊多件「COSMED」系列商標，所指定商品、服務種類及範圍多樣，除藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品等商品之零售服務外，另亦指定使用在糖果、食品、飲料、指甲刀、面紙、印刷出版品、文具、皮包、杯碗、餐具、盥洗用具、衣服、襪子等商品，以及超級市場、百貨公司、郵購、網路(電子)購物、食品及飲料零售、美容諮詢顧問、藥劑調配(醫藥諮詢)、醫護協助等服務。另參加人亦有提供與據爭系列商標同名之手機APP軟體程式，堪認參加人有將據爭商標實際使用於多種不同商品或服務，而有多角化經營之情形。 ⒌綜上，系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之情事，而應不准註冊。㈡聲明：原告之訴駁回。五、爭執事項：（本院卷第274頁）系爭商標有無商標法第30條第1項第11款前段規定不得註冊之事由？六、本院之判斷㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標係於101年8月31日申請註冊，並經被告於108年10月16日核准註冊公告，故系爭商標之註冊有無不得註冊之事由，應以105年11月30日修正公布、同年12月15日施行之現行商標法為斷。㈡系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定不得註冊之事由： ⒈據爭商標為一般消費者普遍知悉之高度著名商標 ⑴按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第11款前段定有明文。又商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。 ⑵查據爭商標自84年起首創使用於連鎖藥妝店之自有品牌，迄今已有20年之歷史，並於92年突破第100家藥妝連鎖店規模，於107年已達402家分店；而據爭商標之實體連鎖經營績效，於95年名列天下雜誌統計之「服務業500大」第240名，並於100年更躋身台灣服務業第171名，且於94年3月正式將版圖擴展海外，即康是美中國第一家店於深圳開幕，於96年起擴及廣州市場。自92年起至99年間，據爭商標經參加人經營，已連續八年榮奪「台灣連鎖暨加盟協會」舉辦之「傑出店長選拔」活動以優異成績獲獎，同時更一舉囊括「零售百貨一般店組」第一名，以卓越成績刷新該會紀錄。於97、98年連續榮獲<管理雜誌>消費者理想藥妝通路品牌調查第一名；99年更榮獲<遠見雜誌>第一線服務大調查藥妝店組第一名。又以藥品、醫材、保健食品、化妝品、保養品、美容器材、清潔沐浴髮類及棉織百貨等日常用品銷售為主之專業連鎖藥粧通路品牌，持續於電視、報章雜誌等媒體積極廣告宣傳，復於樂天市場網路通路行銷多年，已廣為消費大眾所習知，此有被告106年9月28日中台異字第G01040355號、106年9月28日中台異字第G01050059號、108年11月14日中台異字第G01080022號、109年4月27日中台異字第G01080520號商標異議審定書、107年9月25日中台評字第H01060077號、107年10月17日中台評字第H01060076號商標評定書等在卷可參(原處分卷㈠第37至59、170至173頁反面)。再考量據爭商標所提供之營養補充品、化妝保養品之商品及提供健康與美容諮詢服務，均為我國國內一般消費者日常生活經常接觸之商品及服務，且據爭商標宣傳行銷時間及地域範圍之廣泛等情狀，復參諸據爭商標為著名商標之事實，業經本院108年度行商訴字第68、69號行政判決及最高行政法院109年度判字第667、668號判決認定在案（原處分卷㈠第60至105頁、本院卷第243至 254頁)，堪認於系爭商標於101年8月31日申請註冊日時，據爭商標使用於提供藥品、營養補充品、化妝保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品之零售服務，及提供健康與美容諮詢等服務所表彰之信譽及品質，已廣為國內相關事業及消費者所普遍認知，並已臻一般消費者均普遍知悉之程度，而屬高度著名商標。⑶至原告辯稱據爭COSMED商標未達著名商標之程度等語。惟查，參加人申請之第107880003號申請案係註冊使用於藥劑調配等，第107880131號申請案係使用於醫療、藥劑調配等，第107880133號申請案係指定使用於醫療、藥劑調配等(原處分卷㈠第300至307頁)。該等商標申請案指定使用服務與據爭 COSMED商標或據爭商標指定使用之商品或服務不同，且因該等申請案所指定使用之商品/服務與經核准註冊之第00187332號「Cosmed康是美牙醫診所」商標近似，有致相關消費者混淆誤認之虞而予以核駁，並非認定據爭COSMED商標在所有商品/服務類別均為不著名，案情自與本件有異，尚不能以該等商標申請案遭核駁，即執為據爭COSMED商標未臻著名之論據。故原告主張據爭COSMED商標未達著名商標之程度，並非可採。 ⒉商標法第30條第1項第11款前段部分： ⑴次按所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。又商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。 ⑵系爭商標與據爭商標是否有相同或近似暨其近似之程度：系爭商標係由「＠」符號及外文小寫字母「cosme store」由左至右排列組合而成，且「＠」、「cosme store」均為單純未經任何設計之符號、外文小寫字母，其中＠為一般網址常用之at符號，「cosme」則非既有英文單字，「store」則為「店、商店」之意，考量「＠」所佔比例較小，「cosme」非既有詞彙，「store」則屬於說明性文字，消費者應對於「cosme」有較深之寓目印象；而據爭COSMED商標則為外文大寫字母「COSMED」，據爭康是美COSMED商標則由一鳥形圖案、外文大寫字母「COSMED」及中文「康是美」由上至下排列組合而成，且「COSMED」(音譯即中文「康是美」)為參加人所獨創之非既有詞彙，其識別性較高，呈現予消費者之印象，得認係主要識別之一部分。在外觀上，系爭商標與據爭COSMED商標就「cosme」、「COSMED」部分，僅大小寫、有無外文字母「D」之差別，系爭商標雖有分別結合符號「＠」及說明性文字「store」之不同，惟視覺感受並無明顯區別；而據爭康是美COSMED商標則另有中文字「康是美」及鳥形圖案之差異。又二商標之讀音除「cosme」前後結合符號、文字、圖案互異外，均有「cosme」之發音及外觀有「cosme」或「COSMED」之觀念均屬相彷彿。因此，經分別比較二商標所呈現之整體外觀、讀音、概念綜合判斷，雖以整體觀察而言，系爭商標與據爭商標之整體外觀有些微差異，惟共有部分在讀音、概念均為相仿，且共有部分相較於其他結合之符號、文字或圖案係屬識別性更高之部分，故應為商標整體較為顯眼之部分，相關消費者視覺印象最終引導停留於「cosme」、「COSMED」文字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。 ⑶商品或服務是否同一或類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於第3類「家庭用油污去除劑；清潔用油，去油脂用松節油；洗衣用柔軟劑；洗衣漂白劑；假髮膠黏劑；假睫毛用膠黏劑；洗衣用上漿劑；含海藻膠之洗衣精；擦亮劑；人體用肥皂，非人體用肥皂，洗潔劑；化粧品；香水及香料；假指甲；假睫毛。」、第21類「化粧用具。」、第35類「化粧品、人體用肥皂、非人體用肥皂、清潔用品及洗潔劑之零售批發服務。」之商品及服務，與據爭註冊第00109913號「COSMED」及圖商標指定使用於第35類「西藥中藥、化妝品、醫療器材……。」、註冊第01431390號「COSMED 及圖」商標指定使用於第3類「化粧品、化粧水、香皂、沐浴乳、洗髮精、洗衣粉、衣物清潔劑……。」、註冊第011698 94號商標指定使用於第35類「超級市場、便利商店、超級商店、購物中心……」等商品相較，二者性質、功能、用途或為化妝、清潔、美容等相關商品，或為提供該等商品之零售服務，且常見於相同場所陳列販售及提供相關服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應具有相當程度之關連性，屬同一或類似之商品。 ⑷系爭商標與據爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞： ①以商標識別性之強弱而言：系爭商標係由「＠」符號及外文小寫字母「cosme store」由左至右排列組合而成，其中「cosme」非既有英文單字，且與指定使用商品、服務間無直接關聯性，予人不同之視覺感受，應具有相當識別性；另據爭商標係由單純英文大小字母「COSMED」或結合中文「康是美」、鳥形圖案組合而成，其中「COSMED」或其中文音譯「康是美」均非既有詞彙，且國内外廠商以「單純」僅含有「COSMED」作為商標圖樣，獲准註冊於各類商品或服務者，除參加人外，僅有訴外人註冊第00187332號「Cosmed康士美牙醫診所」商標(原處分卷㈠第23 2至233頁反面)，可知以「C0SMED」作為商標並無第三人廣泛使用於不同商品或服務之情形，則據爭商標排他使用之程度較高，並經參加人長期廣泛使用已達著名商標之程度，其識別性程度極高。 ②以商標是否近似暨其近似之程度及商品、服務是否類似暨其類似之程度而言：系爭商標與據爭商標應屬構成高度近似之商標，且所指定使用之商品或服務具關聯性，均已如前述。 ③以相關消費者對各商標熟悉之程度而言：本件依原告所提出之證據資料（見原處分卷㈡證物袋），其中答證2之「cosme」於Fashion Guide華人時尚評鑑網站之搜尋結果第1頁、答證12之「2017年6月8日之日美妝網龍頭併購台UrCosme」-中時電子報，可知原告103年始於我國發行「＠cosme」雜誌中文版，並於106年始於我國開始第一間實體店舖。又答證4之註冊第01217981號「＠cosme」商標註冊資料、答證5之核駁第T0000000、T0000000、T0388739號核駁審定書、答證13之「UrCosme」網站自93年起到整合成為「UrCosme＠cosmeTAIWAN」網站至今之評鑑產品數、會員數及心得投稿數年度統計一覽表、答證15之於「UrCosme＠co smeTAIWAN」網站上搜尋「COSMED」或「康是美C0SMED」商品資訊之結果、答證19之「tw.cosme.net網站」流量統計表、答證20之「www.urcosmc.com網站」流量統計表、答證27 之101年至102年間原告與參加人及統一超商就業務合作交涉之往來電子郵件摘要内容等資料，均非系爭商標實際使用事證；而答證23之取得原告授權在台灣使用「＠cosme」或「Ur Cosme＠cosmTAIWAN」認證標章貼紙之國内外化粧品相關廠商一覽表、答證24之包含參加人所開設之康是美藥妝店在内之台灣各大藥妝店中，大量陳列販售貼有「＠cosme」或「UrCo sme＠cosmeTAIWAN」認證標章貼紙之商品之照片資料、答證2 5之參加人集團企業所生產之「我的美麗日記」系列商品獲得「＠cosme」美妝大賞排名之網路新聞報導及分享文、答證 26之「我的美麗日記」FB相關頁面等資料，給予相關消費者之認知係該等行銷之商品係經過原告使用之「＠ cosme」或「UrCosme＠cosmTAIWAN」認證獲得大賞之標章，亦非屬系爭商標之使用證據。再答證6之店鋪一覽表、答證9之原告「＠c osme」網路美妝大賞相關網頁資料、答證11之知名網路書店以「cosme」為關鍵字搜尋之結果、答證14之103年9月以前相關消費者在「UrCosme網站」上貼文分享或討論獲得「＠co sme」網路美妝大賞排名之商品的投稿内容等資料，均為在日本之使用事證，無法證明系爭商標已為我國消費者所熟知。另答證7、22之網路上關於原告「＠cosme」、「＠cosmesto re」及「UrCosme＠cosmeTAIWAN」之相關報導、答證8之台灣具影響力的報章、雜誌、新聞媒體、部落格粉絲團等媒體發表有關「＠cosme」之新聞記事、網路文章、答證10之商業周刊網站關於原告「＠cosme」網站及認證標章貼紙之詳細報導、答證12之原告「＠cosmme」與台灣最大的美妝網站UrCosme 整合之相關報導、答證16之消費者就「＠cosme」與「C0SMED 康是美」商品之使用心得、答證17之「tw.cosme.net網站首頁」、答證18「www.urcosme.com網站首頁」、答證21之於Google網站上以「cosme」、「COSMED」為關鍵字進行搜索得到之結果，則屬105年至108年間之相關報導或消費者文章，該日期雖在系爭商標註冊日（108年10月16日）之前，惟其數量有限，且核其内容大多侷限於對於美妝、保養有興趣之相關消費者。是依現有證據資料，足見原告在國內所主要經營者及較為國內相關事業或消費者所知悉者僅為美妝、保養類別。然如前所述，據爭商標於系爭商標申請註冊日前已臻著名，且據參加人前案（中台評字第H00000000、H01060077號商標評定案卷）所提出附件1之公司簡介及維基百科内容可知，迄至107年已達402家分店，足認據爭商標仍有持續使用之事實，迄至系爭商標註冊時，其知名度仍相當高；參以，據爭商標所廣為消費者知悉者，不僅限於美妝、保養類別，甚且包含一般日常生活用品、營養補充品等在內，其知名程度顯較系爭商標更為相關消費者所熟知，故於判斷有無混淆誤認之虞時，應給予較大之保護。 ④以先權利人多角化經營之情形而言：參加人自84年起即以「COSMED」作為商標唯一或主要識別部分，陸續取得註冊第00085378、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、01676054號等多件商標，並指定使用於超級市場、百貨公司、西藥中藥、化妝品、醫療器材、服飾、成衣、鞋類、廚具衛浴設備之零售、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物(電子購物）、食品及飲料零售、美容諮詢顧問、藥劑調配（醫藥諮詢）、醫護協助、化粧品、化粧水、乳液、護膚保養品、化粧棉、卸妝液、香皂、沐浴乳、洗髮精、洗衣粉、衣物清潔劑、香精油、漱口水、牙膏杯、碗、咖啡杯、馬克杯、冰塊盒、牙刷、牙線、免洗杯、免洗筷子、肥皂盒、漱口杯、香精台、陶瓷製裝飾品、玻璃製擺飾品、梳子、玻璃瓶、化妝用具、保溫瓶、冰桶、食物保溫容器、西藥品等服務及商品，其使用之商品類別甚廣，除美妝、保養商品外，亦有日常生活用品、藥品等，且零售銷售據點除實體店鋪外，亦擴及百貨公司、超級市場、便利商店及網路購物，應有多角化經營或可能經營之情形，此有「COSMED」系列商標註冊資料在卷可參（原處分卷㈠第106至127頁反面)，堪認參加人就據爭商標有多角化經營之情形。 ⑤以系爭商標之申請人是否善意而言：原告於95年7月1日在我國註冊第01217981號「＠cosme」商標，並持續提供化妝、保養商品情報之服務，且依原告所提出答證6、9、11、14之使用證據（見原處分卷㈡證物袋），可知原告在日本即以「＠cosme」美妝大賞提供消費者相關商品情報，並以系爭商標設立美妝藥妝店，再考量原告在使用系爭商標時標明其為來自日本的美妝專門店，尚難謂其主觀上有仿襲據爭商標之意圖，或有使相關消費者混淆誤認來源之故意，堪認系爭商標申請註冊時應非出於惡意。 ⑸衡酌系爭商標與據爭商標為高度近似之商標，據爭商標為著名商標，且所指定使用之商品為相同或類似之商品，消費市場有重疊之處，系爭商標具相當識別性、據爭商標之識別性極高、參加人在國內有多角化經營或可能經營之情形、原告申請註冊系爭商標時非出於惡意，但因系爭商標於103年間始於我國發行「＠cosme」雜誌中文版，嗣於106年間始於我國設立第一間實體店舖，時間尚短，且無系爭商標商品或服務在我國之銷售數量、金額及市場占有率等事證可供審酌，為消費者所知悉之程度顯較據爭商標為低等相關因素綜合判斷，系爭商標所指定使用於第3、21、35類之商品及服務，以具有普通知識經驗之相關消費者，就兩商標以異時異地隔離觀察，並於購買時施以普通之注意，相關消費者有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之情事，自有商標法第30條第1項第11款前段規定不得註冊之事由。 ⑹至原告雖主張其早於95年即獲准註冊第01217981號「＠cosme 」商標，期間已超過10年以上，應尊重此二商標長期併存之事實等語。惟原告獲准註冊第01217981號「＠cosme」商標所指定使用之服務為第35類「市場調查；市場研究分析；化妝品商情之提供；化妝品購物資訊之提供；化妝品零售；網路購物」及第45類「提供流行資訊」（原處分卷㈡答證4)，與系爭商標指定使用之第3類「家庭用油污去除劑；清潔用油，去油脂用松節油；洗衣用柔軟劑；洗衣漂白劑；假髮膠黏劑；假睫毛用膠黏劑；洗衣用上漿劑；含海藻膠之洗衣精；擦亮劑；人體用肥皂，非人體用肥皂，洗潔劑；化粧品；香水及香料；假指甲；假睫毛。」、第21類「化粧用具。」及第35類「化粧品、人體用肥皂、非人體用肥皂、清潔用品及洗潔劑之零售批發服務。」之商品及服務仍有不同，且此為註冊第01217981號「＠cosme」之註冊資料，非系爭商標實際於市場上使用之證據，自不得作為系爭商標與據爭商標已於市場上併存多年，各為消費者所熟悉之事證。 ⑺另原告再主張外文「COSMED」實持續經第三人為廣泛使用或作為商標圖樣之一部分，如不准許系爭商標註冊將有違行政法上平等原則及行政自我拘束原則，且禁止他人使用「cosme」字樣，過分保護據爭商標，破壞市場公平競爭等語。惟行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596號解釋意旨）。而商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及原告使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之，並正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束；是個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同。而原告所舉上開使用「cosme 」或「COSMED」作為商標圖樣之一部分而獲准註冊者（本院卷第87至140頁），均僅為一個外文文字中之一部分或另同時結合其他文字或圖樣，並非商標圖樣之主要部分，自均與系爭商標係以「cosme」予人為主要寓目印象之情形有別，尚無違反行政自我拘束原則與平等原則之情事。又「cosme 」或「COSMED」僅作為一個外文文字中之一部分或另同時結合其他文字或圖樣，並非作為商標圖樣之主要部分時，仍可獲准註冊之情形，業如上述，並無原告所指參加人將獨佔「cosme」或「COSMED」而有破壞市場公平競爭之情事。七、綜上，本件系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定不得註冊之事由，從而，原處分所為異議成立，系爭商標註冊應予撤銷之處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日智慧財產第三庭審判長法官　彭洪英法官　王碧瑩法官　林怡伸以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　16　　日書記官　鄭楚君附圖附圖一：系爭商標註冊號：00000000(分割前：000000000) 商標名稱：＠cosme store 申請日：101年8月31日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱：第3類：家庭用油污去除劑；清潔用油，去油脂用松節油；洗衣用柔軟劑；洗衣漂白劑；假髮膠黏劑；假睫毛用膠黏劑；洗衣用上漿劑；含海藻膠之洗衣精；擦亮劑；人體用肥皂，非人體用肥皂，洗潔劑；化粧品；香水及香料；假指甲；假睫毛。第21類：化粧用具。第35類：化粧品、人體用肥皂、非人體用肥皂、清潔用品及洗潔劑之零售批發服務。附圖二：據爭商標註冊號：00000000 商標名稱：COSMED 申請日：84年7月3日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱：第42類：超級巿場、百貨公司。附圖三：據爭商標註冊號：00000000 商標名稱：「COSMED」及圖申請日：81年2月25日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱：第35類：西藥中藥、化妝品、醫療器材、服飾、成衣、鞋類、廚具衛浴設備之零售。附圖四：據爭商標註冊號：00000000 商標名稱：COSMED 及圖申請日：98年10月26日商標圖樣顏色：彩色指定使用類別及名稱：第3類：化粧品、化粧水、乳液、護膚保養品、化粧棉、卸妝液、香皂、沐浴乳、洗髮精、洗衣粉、衣物清潔劑、香精油、漱口水、牙膏。第5類：西藥品、魚肝油、人蔘精、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素、抗氧化營養補充劑、營養補充劑、魚油膠囊、卵磷脂粉、避孕藥、驗孕試劑、繃帶、棉花、醫療用紗布、衛生口罩、衛生棉、衛生棉條。第32類：纖維飲料、果蔬纖維飲料、水果飲料、加味水、水（飲料）、無酒精飲料、果酸飲料、非碳酸飲料、果膠飲料、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、七葉膽茶、綜合植物茶、植物萃取飲料、人蔘茶粉、青草茶、靈芝茶、製飲料配料。附圖五：據爭商標註冊號：00000000 商標名稱：康是美 COSMED 及圖申請日：93年7月12日商標圖樣顏色：彩色指定使用類別及名稱：第35類：超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）；食品及飲料零售。第44類：減肥塑身、美容諮詢顧問、藥劑調配（醫藥諮詢）、物理治療、醫護協助。

智慧財產及商業法院110年度行商訴字第85號

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