110年度行商訴字第90號｜智財：商標註冊｜裁判日期：111 年 04 月 29 日

智慧財產及商業法院行政判決 110年度行商訴字第90號民國111年4月13日辯論終結原告唐承庭訴訟代理人賴呈瑞律師謝煒勇律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏訴訟代理人黃彥禎上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國110年10月19日經訴字第11006308570號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告前於民國109年9月18日以「花的FLOWER FLOWER」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類表第31 類「植物；草本植物；盆景；蘆薈植物；花卉；鮮花；乾燥花；種子；植物種苗；松毬；球莖；天然花；天然花製的花圈；胡椒植物；植物種子；聖誕樹；裝飾用乾燥植物；藤本植物；裝飾用乾燥花；天然植物」之商品，向被告申請註冊（編為申請第109065780號，如附圖所示，下稱系爭申請商標）。經被告審查，認系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定之適用，應不准註冊，以110年7月22日商標核駁第0416002號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部於同年10月19日以經訴字第11006308570號決定訴願駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告起訴主張略以：㈠、系爭申請商標為經設計之文字，組成類似圖形之寓目印象，具先天識別性：１、系爭申請商標係經由特別設計之中文字體「花的」與英文「F LOWER FLOWER」組成，由中文在上，英文在下，疊成類似方形圖案，雖其文字涵義為花的，但給予消費者之寓目印象應非僅有文字而已，顯現出一定之圖形設計，而跳脫單純文字之展現。若將系爭申請商標視為一整體圖形，則圖形為常見的商標態樣，通常具有識別性。原處分拆解為中文「花的」及英文「FLOWER FLOWER」，未以系爭申請商標整體呈現之圖形意象審酌，已有不當。２、系爭申請商標指定使用於第31類商品，其中之「植物；草本植物；盆景；蘆薈植物；種子；植物種苗；松毬；球莖；胡椒植物；植物種子；聖誕樹；裝飾用乾燥植物；藤本植物；天然植物」等，並非直接與花類相關，倘系爭申請商標減縮指定至上開商品內容，則並非僅表彰其商品與花卉相關，且非為所指定商品之品質、原料或相關特性之說明，系爭申請商標即無說明性商標之疑慮。３、商標有不得註冊情形者，在核駁審定前，應將核駁理由先行以書面通知申請人限期陳述意見。原告於申請階段已提出系爭申請商標之使用證據，被告未再予原告陳述意見提出相關費用單據以為佐證，不符商標註冊申請案件程序審查基準及行政程序法第9條之規定，況依原告所提之證據亦可證明系爭申請商標已取得後天識別性，原處分之程序有誤，其判斷自有違誤。㈡、系爭申請商標縱不具先天識別性，亦因大量使用而具有後天識別性：１、系爭申請商標申請人為原告，授權台灣喜成美的事業有限公司（下稱喜成美的公司）及喜萃國際事業有限公司（下稱喜萃公司）使用系爭申請商標，於108年間起大量使用於各主流媒體，如LINE禮物官方帳號_推播（西元2021年7月27日、同年7月28日）該用戶數有800多萬用戶、LINE禮物_TOPBANNER（西元2021年7月24日至同年8月21日）該用戶數有800多萬用戶、GQ LINE官方帳號_推播（西元2021年1月27日）該用戶數有14萬用戶、VOGUE LINE官方帳號_推播（西元2021 年5月6日)該用戶數有25萬用戶（乙證1卷附件2），顯見接觸之消費者數量眾多。２、GQ網站以玫瑰界的愛馬仕來介紹原告商品（乙證1卷附件4），顯然原告商品之品質高超，所訴求者為挑剔的消費者，購買時有較高之注意程度，對於系爭申請商標亦會施以更高之注意及識別程度。而今電子媒體及網際網路發達，資訊散布快速之時代，系爭申請商標在各網站例如ELLE網站、marieclaire美麗佳人網站、Styletc網站、Women＇s Health網站、MINT明潮網站、Voce網站及其等Facebook曝光（乙證1卷附件5），該等網站均有數萬至數百萬之粉絲數，是以，經由系爭申請商標大量密集使用，可在短期內使相關消費者對系爭申請商標在交易上成為原告商品之識別標識，有一定程度之熟悉度，益證系爭申請商標已成為原告商品之識別標識。３、原告自108年12月起即委由專業之廣告公司「聯樂數位行銷股份有限公司」（下稱聯樂數位行銷）為系爭申請商標作行銷廣告，有該公司向原告授權之喜成美的公司或喜萃公司自108年12月間至111年1月間之帳單、估價單及電子發票證明聯等即甲證7、8為證，該帳單及發票上均可見標註Flower Flower花的之媒體費，足見原告已花費大量之廣告費用行銷，系爭申請商標因此大量曝光而具有後天識別性。㈢、綜上，原告主張系爭申請商標具有先天識別性，且亦因大量使用而具有後天識別性，被告未審酌前開情形遽而駁回系爭申請商標之註冊，顯屬無據，爰請求判決：訴願決定及原處分均撤銷；被告應就系爭申請商標為准予註冊之處分（111 年2月25日本院準備程序時更正，本院卷第330頁）。三、被告答辯略以：㈠、系爭申請商標為描述性商標，不具先天識別性：１、系爭申請商標圖樣係僅由中文「花的」與英文「FLOWER FLOW ER」組成，僅表達「與花相關的」或「屬於花的」之意涵，指定使用於第31類「植物等…」之商品，予消費者之印象僅係表彰其商品與花卉或花材相關，為所指定商品之品質、原料或相關特性之說明，消費者容易將之視為商品的說明，而非識別來源之標識，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人商品相區別。系爭申請商標圖樣僅係將中文字、英文字分別上下排列，與圖形化之文字有別，難認單純之文字經上下排列後即予人有圖形之感，而將之視為圖形，進而具有識別性。２、又花卉本身即是植物或草本植物，且是具有觀賞性質之植物，而前述商品多具有觀賞、裝飾用途，或常作為花藝用之花材，或為一般消費者在購買花卉的場所中所常見一併販售的商品，若以「花的FLOWER FLOWER」作為商標，消費者仍可輕易聯想該商標係表彰其商品與花卉或花材相關，故難認系爭申請商標在前述商品上具有識別性。３、又依商標法第31條第3項之規定，指定使用商品或服務之減縮、商標圖樣之非實質變更、註冊申請案之分割及不專用之聲明，應於核駁審定前為之，原告於系爭申請商標核駁審定之前並未申請減縮商品，是原處分之核駁並無違法或不當。被告於110年1月25日以（110）慧商20874字第11090087120號通知書通知原告提供已取得識別性之證據，例如系爭申請商標商品之銷售、廣告數量、廣告業者或傳播業者出具之促銷證明，各國註冊之證明等，然原告於110年3月24日陳述意見，並未提出前述資料，且依其所提資料未能排除不能註冊之事由，被告自無再行通知其檢附資料之必要。㈡、系爭申請商標亦不具有後天識別性：１、原告雖補充提出進貨收據、活動費用收據及營業所得證明等資料，然該等資料所示之使用及行銷期間多集中於109年至110年間。又108年至110年間佳芳園藝有限公司之統一發票及108年11月至110年間喜萃公司之營業銷售額及稅額申報書等資料均未見系爭申請商標，無從認定為系爭申請商標之銷售額。故現有資料無從證明系爭申請商標業經原告長期廣泛行銷使用。２、原告所述其於LINE禮物官方帳號、GQ LINE官方帳號、VOGUE LINE官方帳號等平台推播廣告、ELLE網站、marie claire美麗佳人網站、Styletc網站、Women＇s Health網站、MINT明潮網站、Voce等網站及其等Facebook曝光，該等網站平台有數萬至數百萬之用戶、粉絲乙節，至多僅可證明前述媒體之用戶或粉絲眾多，難認上開資料已證明其等用戶或粉絲皆已熟知系爭申請商標，進而取得後天識別性。３、至於原告補充提出之甲證7、8，或與系爭申請商標無關，或有結合喜成美的公司或喜萃公司之字樣，但無法從中得知其行銷之態樣為何。又其內容可見「FB客戶自操」，而原告之Facebook粉絲專頁貼文按讚數甚少，且不乏按讚數不足10位數之貼文，顯非如原告所述已有相當觸及人數，亦難認系爭申請商標已取得後天識別性。㈢、綜上所述，被告依法予以核駁，並無不合，爰答辯聲明：原告之訴駁回。四、本件爭點（本院卷第332頁、第442頁）：㈠、系爭申請商標是否有商標法第29條第1項第1款之情形而不得註冊？㈡、系爭申請商標是否已取得後天識別性？五、本院之判斷：㈠、本件應適用之法規：按商標註冊申請案之法規基準時，須審究對申請人有利或不利，以決定應適用之法規，若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高行政法院103年度判字第688號、104年度判字第792號判決意旨參照）。查本件系爭申請商標係於109年9月18日申請註冊，被告於110年7月22日作成「應予核駁」之審定，本院於111年4月13日辯論終結。是無論依原告申請註冊時、被告審定時或本院言詞論終結時所應適用之法規，均為105年11月30日修正公布、同年12月15日施行之現行商標法，並無審究何基準時法規對申請人有利或不利之問題，故系爭申請商標申請案應否准許註冊，自應以現行商標法為斷。㈡、系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定不具先天識別性之情形：１、商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合所組成；所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者；又商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，不得註冊，商標法第18條、第29條第1項第1款分別定有明文。又該款所謂「描述性商標」或「說明性商標」，係指用於直接描述商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明者，因欠缺識別性，原則上不得作為商標，惟如因經長期反覆使用，使消費者對之已經產生商品或服務之聯想，而產生第二層意義具識別性者，則例外承認其具商標屬性，可得申請註冊。至商標是否為說明性、有無識別性，應以商標與指定商品或服務間的關係為中心，依社會一般通念及客觀證據認定之。所謂「商品或服務之說明」，係指依社會一般通念，商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，如為商品或服務本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，亦即該標識為對於商品或服務本身的形狀、品質、功用或其他有關的成分、性質等特性之直接且明顯描述，因消費者容易將之視為商品或服務本身的說明，而不具識別來源之功能，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要（最高行政法院99年度判字第560號、第1163號判決意旨參照）。２、查系爭申請商標圖樣係單純未經設計之橫書中文「花的」與英文「FLOWER FLOWER」組成，其中文「花的」部分，依教育部國語辭典，並無「花的」二字之詞語，雖非既有詞語，但僅為表達「與花相關的」或「屬於花的」之意涵；而英文「FLOWER FLOWER」則是兩個花之名詞組合，以中文「花的」與英文「FLOWER FLOWER」之單純組合，指定使用於第31 類「植物等……」之商品與服務，給予消費者之認知印象，僅係表彰其販售之商品與花卉或花材相關品質、原料或相關特性之說明，消費者容易將之視為商品的描述性說明，而非識別來源之標識，客觀上不足以使相關商品之消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人商品相區別。又系爭申請商標圖樣僅係將單純未經設計感之橫書中文「花的」與英文「FLOWER FLOWER」上下排列，予人主要寓目印象仍為文字，自與圖形化文字有別，實難認單純之文字經上下排列組合後即予人有設計、創意、圖形之感，進而具有識別性。３、次查，花卉本身即是植物或草本植物，為具有觀賞性質之植物，而花卉商品亦多具有觀賞、裝飾用途，或常作為花藝用之花材，或為一般消費者在購買花卉的場所中所常見一併販售之商品，故由原告提出之銷售商品之廣告頁面觀之，其內容亦均與花卉有關，倘若以系爭申請商標之文字「花的FLOWER FLOWER」作為商標使用，消費者仍可輕易聯想系爭申請商標係表彰其所販售之商品與花卉或花材相關，自難認系爭申請商標在前開指定之商品上具有先天識別性。㈢、系爭申請商標未取得後天識別性：１、按有商標法第29條第1項第1款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者；如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示者，得註冊之，商標法第29條第2項定有明文。此即後天識別性之規定，亦即描述性或其他不具先天識別性之標識，如經申請人於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，則該標識取得後天識別性，而得准予註冊。判斷申請商標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料，審查是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實際交易市場的相關事實綜合審查，是否已使我國消費者將商標與商品或服務產生來源之連結（最高行政法院108年度判字第566號判決意旨參照）。２、觀諸原告所提出之LINE禮物官方帳號、GQ LINE官方帳號、VO GUE LINE官方帳號等平台推播廣告、ELLE網站、marie claire美麗佳人網站、Styletc網站、Women＇s Health網站、MIN T明潮網站、Voce網站及其等Facebook（丁證1卷附件2至6）、相關投放廣告頁面（本院卷甲證6），其中部分資料未見系爭申請商標，部分資料雖有系爭申請商標，惟時間集中於西元2021年，況該等網站平台雖有數萬至數百萬之用戶、粉絲，至多僅可證明前述媒體之用戶或粉絲眾多，尚難以上開資料遽認其用戶或粉絲皆已熟知系爭申請商標，而取得後天識別性。另原告提出之FF廣告自操（FB後台數據）（丁證1 卷附件7），其工作內容為「FB客戶自操」，而原告之Facebook粉絲專頁貼文按讚數甚少，且不乏不足10位數之貼文，與原告所稱有相當觸及人數等情有別，另觀諸原告出具之喜成美的公司及喜萃公司出具之統一發票、喜萃公司營業人銷售額與稅額申報書（丁證1卷附件8至9、附件10.1至10.3），其中統一發票部分，僅有少數備註欄有顯示系爭申請商標，多數並無系爭申請商標之記載，且無從由前開統一發票得知其行銷之態樣為何，而喜萃公司營業人銷售額與稅額申報書則未見系爭申請商標，是以原告提出之前開資料均不能證明系爭申請商標業經其使用後，在交易上已成為原告商品或服務之識別標識而取得後天識別性。３、原告補充提出委由聯樂數位行銷投放廣告之客戶媒體帳單、電子發票證明聯等資料（即甲證7、8），然該等資料所示之使用及行銷期間多集中於109年至110年間，時間非長，且僅有少數單據記載系爭申請商標，數量甚微，另原告復於本院審理時提出甲證9，並當庭展示甲證9之證據資料，然其中部分未顯示系爭申請商標中文部分即「花的」使用情形，其中部分英文「FLOWER FLOWER」則非如系爭申請商標以上下排列方式而為使用，其圖樣與系爭申請商標有別，是以依原告所提出之現有證據資料均無從證明系爭申請商標業經原告長期廣泛行銷使用而取得後天識別性，另原告雖聲請傳喚證人即聯樂數位行銷人員呂敏綺以證明系爭申請商標有投放廣告乙節，然此部分業經原告補充提出甲證7、8即該公司之客戶媒體帳單、電子發票證明聯等證據資料供本院審酌，則證人呂敏綺已無傳喚之必要，附此敘明。４、至於原告主張其已於申復階段提出實際使用資料與廣告文宣，倘被告尚有疑義應再命原告補正，並非逕予駁回，而認被告有違商標註冊申請案件程序審查基準及行政程序法第9條之規定乙節，惟查，系爭申請商標於審查階段，被告於110 年1月25日以（110）慧商20874字第11090087120號通知書通知原告，請原告提供已取得識別性之證據（例如該商標商品之銷售、廣告數量、廣告業者或傳播業者出具之促銷證明，各國註冊之證明等）（乙證1卷第3頁），原告雖於110年3月24日以書面向被告陳述意見，然僅敘明系爭申請商標具有識別性，並檢附有媒體報導、藝人宣傳影片及社交平台之使用資料（乙證1卷第12至46頁），並未檢送其他行銷使用於指定商品之實際銷售量、營業額、廣告量、廣告行銷費用等相關證據資料，被告依原告所提之前開證據資料，認無從證明相關消費者對於系爭申請商標使用於所指定之商品已相當熟悉而有後天識別性而予以核駁，並無不當。況依商標法第31條第3項規定，指定使用商品或服務之減縮、商標圖樣之非實質變更、註冊申請案之分割及不專用之聲明，應於核駁審定前為之。本件原告於系爭申請商標核駁審定之前既未申請減縮商品，且被告依原告所提前開補充資料亦未能排除不能註冊之事由而予以核駁，被告即無再行通知其檢附資料之必要，是原告此部分之主張亦非可採。 5、是以，依原告所提之證據資料綜合觀之，尚難證明系爭申請商標業經原告長期反覆廣泛使用，在交易上已成為原告商品或服務之識別標識，使商標文字於原本意義外，另產生表彰商品或服務來源之意義而具有後天識別性，從而，系爭申請商標未取得後天識別性而無商標法第29條第2項規定之適用。六、綜上，系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定之不得註冊情形，亦未取得後天識別性之情事，依商標法第31條第1項規定應不准註冊，從而，原處分所為系爭申請商標不得註冊，應予核駁之處分，依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭申請商標應為核准註冊之審定，並無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日智慧財產第三庭審判長法　官　彭洪英法　官　林怡伸法　官　林惠君以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│一符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│二非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合一、二之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出二所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日書記官　張玫玲附圖：系爭申請商標（申請第109065780號）申請日期：109年9月18日核駁公告日期：110年8月16日商標名稱：「花的FLOWER FLOWER」申請商標權人：唐承庭商品類別：第031類商品或服務名稱：植物；草本植物；盆景；蘆薈植物；花卉；鮮花；乾燥花；種子；植物種苗；松毬；球莖；天然花；天然花製的花圈；胡椒植物；植物種子；聖誕樹；裝飾用乾燥植物；藤本植物；裝飾用乾燥花；天然植物。

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