智慧財產及商業法院112年度行商訴字第10號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 112 年 11 月 09 日

智慧財產及商業法院行政判決
112年度行商訴字第10號
民國112年10月19日辯論終結
原 告 香港商高寶控股有限公司
代 表 人 郭英銘
訴訟代理人 陳國華律師
連德照律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 廖承威
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 老行家國際燕窩股份有限公司
代 表 人 李成壽
訴訟代理人 馮昌國律師（兼送達代收人）
楊淇皓律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國111年12月28日經訴字第11106310160號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告代表人原為洪淑敏於民國112年3月13日變更為廖承威，並經其於同年5月22日聲明承受訴訟，此有經濟部函文
及聲明承受訴訟狀可稽（本院卷第141至145頁），核無不合，應予准許。
二、本院為使112年10月19日言詞辯論順利進行，於同年8月18日開庭通知提醒兩造應於同年10月5日前提出言詞辯論意旨狀
，並將書狀繕本逕送對造，原告於同年8月21日收受送達(見本院卷第387頁送達證書)，遲至112年10月19日言詞辯論時
當庭提出行政訴訟綜合辯論意旨狀(含甲證6至甲證9)，參加人訴訟代理人以原告意圖延滯訴訟，逾時提出攻擊防禦方法為由，請求本院應不予審酌等語(本件言辯論筆錄第3頁，見本院卷第397頁)，本院審酌原告未適時提出行政訴訟綜合辯論意旨狀，妨礙被告及參加人之防禦及訴訟之終結，就原告行政訴訟綜合辯論意旨狀及甲證6至甲證9之新提出之攻擊防禦方法，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第196條規定予以駁回。
貳、實體事項：
一、事實概要：
原告之前手台灣燕之家有限公司於108年10月22日以「lhk」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第29類「食用燕窩、食用花粉、食用海藻濃縮物、食用乾製花草、食用油、食用油脂、果凍、乾製果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、奶粉、乳酪、豆花、豆花粉、肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品」及第30類「糖、蜜、糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕、麥片、麵粉、穀製粉、酵母、釀麴、種麴、速食麵、麵速食調理包、調味用香料、調味醬」商品，向被告申請註冊，經審查核准列為註冊第2073474號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1所示）。參加人於109年10月16日以系爭商標之註冊有違商標法第30條
第1項第10款、第11款及第12款之規定，檢具註冊第1548206號「LHK」（下稱據以異議商標，圖樣如本判決附圖2所示），對之提起異議。嗣系爭商標權於110年2月23日移轉登記予原告，原告並於同年5月31日聲明承受被異議人之地位。案
經被告審查，認系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規
定，以111年9月29日中台異字第G1090594號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：
原告於109年創立lhk品牌，主要販售法式即食燕窩、蘆薈飲、果醬、軟喉糖、珍珠粉及面膜等產品，官方網站及產品包裝設計均係使用系爭商標，品牌形象以法式清新、溫暖風格呈現。而系爭商標以「1」、「h」、「k」三個外文小寫字
母所組成，並經特殊設計，於特定筆順以雙重線條加重，已完全地圖像化，於字母「1」處末端亦有設計向右彎曲之弧
線，視覺上呈現出柔和、活潑感。據以異議商標係由「L」
、「H」、「K」三個外文大寫英文字母構成，一般常見印刷樣式呈現，兩者存在一望即知之明顯差異，兩商標並不相似。系爭商標指定使用於標示lhk品牌之燕窩、果醬等特定商
品來源，然據以異議商標指定使用之百貨公司及零售批發服務，兩者之性質及功能差異甚大，指定使用之商品或服務非屬類似。且據以異議商標為參加人贈品雜誌刊物之名稱，相關消費者僅憑該刊物，並無法識別、認識該刊物封面上之lhk文字為商標，參加人並無為行銷之目的使用據以異議商標
。甚且，參加人於其官網均僅使用與本案無關之「老行家Taiwan」商標，無法據此證明參加人有使用據以異議商標於任何商品或服務。再者，消費者於燕窩、珍珠粉等商品市場中已知悉據以異議商標，參加人復無舉證消費者對於兩商標實際產生混淆誤認之情事，故系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第10款之規定。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：
本件系爭商標係由雙線條筆劃略經設計之外文「lhk」所構
成，與由單純外文構成之據以異議商標相較，二者外文「lhk」/「LHK」僅大小寫及些微設計之差異，於外觀、讀音、
觀念均極相彷彿，屬構成高度近似之商標。復系爭商標指定使用商品，與據以異議商標指定使用於第035類之「食品零
售批發」服務相較，後者服務即包含前者特定商品之銷售，且依參加人官方網站網頁所示，參加人所銷售者亦包含食用燕窩等相關商品，二者在滿足消費者需求、銷售通路、消費群族等具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，兩商標所指定之商品/服務間仍存在類似關係。且據以
異議商標之外文「LHK」，雖為外文字母「L」、「H」、「K」之組合，然與所指定使用之服務並無直接或間接之關聯性，相關消費者會直接將之視為表彰來源之標識，具相當識別性。相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。是以，系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，依法應予
撤銷。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：
系爭商標「lhk」係由雙線條筆劃略經設計之外文字母「lhk」所組成，據以異議商標以大寫呈現「LHK」，為參加人英
文名稱「LO HONG KA」之縮寫特取部分，二商標之字母排列順序完全一致，其外觀寓目印象並無顯著差異，屬高度近似。又兩商標指定使用之商品或服務亦存在高度類似關係，考量據以異議商標識別性強、參加人之事業體及營業範圍已達多角化經營，於市場上實際發生消費者、主管機關對原告與參加人販售之商品無法辨識之事實，難認系爭商標無致消費者混淆誤認之虞，加諸原告無論以消費者身分或是商品同業者身分，皆知道「LHK」為參加人英文名稱特取部分「LO HONG KA」之縮寫，其已知悉據以異議商標之存在，現以同一
或高度近似之商標圖樣文字，又指定在與據以異議商標指定使用服務有高度關聯性之商品，顯有攀附據以異議商標權之意圖，原告惡意使用系爭商標，甚至逾越其原始註冊範圍，將系爭商標使用外溢至非其指定使用之商品（面膜、珍珠粉、冰茶、茶飲料）上，故意於市場上販售與參加人一模一樣之商品，符合混淆誤認判斷之所有要素，被告據此作成撤銷系爭商標註冊許可之原處分，自屬有據。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並
協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
如事實及理由貳、欄一、事實概要所示。
㈡本件爭點：
系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第10款規定?
六、得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第30條第1項第10款本文所規定。所謂「
有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤
認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡商標是否近似及其近似之程度：
⒈按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。經查，系爭註冊商標係由雙線條筆劃略經設計之小寫外文「lhk」所構成；據以異議商標則係由單純未經設計之大寫外文
「LHK」所構成。二者相較，均有予人寓目印象深刻之外文
「lhk」／「LHK」，僅字體及字母大小寫之些微差異，整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，或易產生系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
⒉原告雖主張系爭商標之字母業經圖像化，且字母「l」末端處
有向右彎曲弧線之設計，與據以異議商標之字母存在明顯差異云云。惟查，兩商標於字母線條及筆順弧線等設計固有細節上之差異，然相關消費者客觀上仍可輕易由系爭商標圖樣辨識其字母分別為「l」、「h」及「k」，且其與據以異議
商標外文「LHK」之差異並未予人截然不同之視覺感受，尚
難在消費者印象中發揮明顯區辨之功能，自難據此謂二者不構成近似，是以，原告上開主張不可採。
㈢商品／服務是否類似及其類似之程度：
⒈系爭商標指定使用之「食用燕窩、食用花粉、食用海藻濃縮物、食用乾製花草、食用油、食用油脂、果凍、乾製果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、奶粉、乳酪、豆花、豆花粉、肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品」及「糖、蜜、糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕、麥片、麵粉、穀製粉、酵母、釀麴、種麴、速食麵、麵速食調理包、調味用香料、調味醬」商品，與據以異議商標指定使用之「食品零售批發」服務相較，後者服務即在提供前者商品之零售批發，其於商品或服務之性質、內容、產製者或提供者、行銷管道(如百貨公司)及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬高度類似之商品或服務。
⒉原告雖主張據以異議商標指定使用之百貨公司及零售批發服務，與系爭商標指定商品之性質及功能差異甚大，二者非屬類似之商品／服務云云。惟查，被告係僅以系爭商標指定使用商品與據以異議商標指定使用之「食品零售批發」服務比較，認定二者構成類似之商品／服務，並未認定系爭商標指定使用商品與據以異議商標指定使用之其餘服務構成類似。又「食品零售批發」服務所表彰者固然非銷售通路上所陳列販售之具體商品，而係銷售商品時所提供之服務本身，然其所提供之服務內容即在銷售各類食品商品，包含系爭商標指定使用之食用燕窩、果凍、肉類、糖、餅乾、速食麵等商品在內，而可滿足消費者購買前揭特定商品之需求，相關消費者自會預期二者商品／服務可能來自相同或有關聯之來源，二者商品／服務仍應存在類似之關係。是以，原告上開主張並非可採。
㈣商標識別性之強弱:
據以異議商標之外文「LHK」，雖為外文字母「L」、「H」
、「K」之組合，然與所指定使用之服務並無直接或間接之
關聯，亦未傳達指定服務之相關訊息，相關消費者會直接將之視為表彰來源之標識，應具相當識別性。
㈤至原告主張參加人未使用據以異議商標，消費者對於據以異議商標之熟悉程度低，且參加人未提出兩商標發生實際混淆誤認情事之事證；系爭商標已為相關消費者所熟悉，足以與據以異議商標相區辨云云。惟按兩商標是否有實際混淆誤認之情事發生及相關消費者對各商標熟悉之程度，為判斷混淆誤認之虞之輔助參考因素之一，並非主要或唯一因素，不論兩商標於市場上有無發生實際混淆誤認、兩造商標有無使用及其使用情形如何，系爭商標有無致相關消費者產生混淆誤認之虞，仍需就「商標是否近似及其近似程度」及「商品是否類似及其類似程度」之主要參考因素綜合其他各輔助因素整體考量後認定之。況查，原告及其前手於異議答辯階段所提答證1、4至6之實體店面照片、官網、臉書粉絲專頁及訴
願階段所提附件5、6之官網、商品及營業據點介紹網頁等，多無日期可稽，且部分資料非屬國內之使用事證，原告復未提供系爭商標使用於指定商品之實際銷售量、市場占有率、廣告金額數量等具體資料以供審酌，依現有資料尚難認系爭商標業經原告廣泛行銷或長期大量使用，已為國內相關消費者所熟悉，並足以與據以異議商標相區辨。此外，於異議答證4之臉書粉絲專頁及訴願附件5、6之網頁中，經常可見「LHK Doux Cadeau」、「LHK 燕窩養生賀年糕品」、「LHK 品牌周年慶」、「LHK 門市資訊」等字樣，顯示原告或其前手有使用與據以異議商標相同外文「LHK」之情形，亦難謂其
使用情形無引起相關消費者混淆誤認二者之可能。
㈥承上，本案衡酌兩商標高度近似，指定使用之商品/服務存
在類似關係，據以異議商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之商品為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
㈦原告主張其於香港已獲准註冊及有商標法第36條第2項權利
耗盡之適用云云，然查商標爭議案件必須審酌兩造當事人所提各項主張、理由及證據資料，此於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，關於商標是否近似、商品/服務是否類似、
識別性強弱等判斷因素，本因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，因此案情有別，或屬另案是否妥適問題，本應依個案審查原則進行審理，而不受他案判斷結果之拘束，原告所舉相關案例，自難認須與該等案例為一致性處理，或比附援引執為原告有利之依據。再者，我國商標法原則上採註冊保護原則及屬地原則，須將欲使用的商標在我國申請註冊，於獲准註冊後始取得專屬排他的權利。又商標法第36條第2項之權利耗盡規定，除以商標是
否於我國有先使用之情事為斷外，其僅為不法侵權之抗辯事由，並非是一項權利，亦非屬商標間在產生混淆誤認情事時得排除而併存註冊之事由，是原告上開主張，尚難在本件作為對其有利之依據。
㈧又原告主張據以異議商標因3年未使用遭申請廢止，尚在被告
機關審查中，參加人販售商品中均未使用「LHK」字樣，
均是以「老行家」字樣行銷等語。但查，廢止案如果成立是向後生效，未處分前據以異議商標當然有效。廢止案是在111年12月11日於本件原處分(111年9月29日)後提出，應不影
響本案判斷。況且參加人在廢止案有提出據以異議商標使用證據如丙證6(本院卷第293至309頁)，供被告機關審酌。所
以，原告此部分主張應不影響本件之判斷。
七、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款所
定不准註冊之事由，則被告就系爭商標所為註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果沒有影響，無逐一論述的必要，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依修正前智慧財產案件審理法第1條，第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9　　日
智慧財產第二庭
審判長法 官　彭洪英
法 官　汪漢卿
法 官　曾啓謀
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不
委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　20　　日書記官　丘若瑤
附圖1 系爭商標 註冊第2073474 號 申請日：民國108年10月22日 註冊日：民國109年7月16日 註冊公告日：民國109年7月16日 指定使用類別： (第029類) 食用燕窩、食用花粉、食用海藻濃縮物、食用乾製花草、食用油、食用油脂、果凍、乾製果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、奶粉、乳酪、豆花、豆花粉、肉類、肉類製品、非活體水產、非活體水產製品。 (第030類) 糖、蜜、糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕、麥片、麵粉、穀製粉、酵母、釀麴、種麴、速食麵、麵速食調理包、調味用香料、調味醬。 附圖2 據以異議商標 註冊第1548206號 申請日：民國100年1月31日 註冊日：民國101年11月16日 註冊公告日：民國101年11月16日 指定使用類別： (第035類) 廣告企劃、廣告設計、報章廣告設計、雜誌廣告設計、網路廣告設計、各種廣告招牌設計、廣告美術設計、型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別體系設計、廣告模型設計、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務、廣告版面設計、廣告、戶外廣告、電視廣告、電視商業廣告、電台廣告、電台商業廣告、郵購型錄廣告、廣告製作、廣告促銷模型製作、廣告資料更新、各種廣告招牌製作、廣告專欄製作、廣告稿撰寫、廣告代理、傳播媒體廣告時段租賃、廣告宣傳、樣品分發、張貼廣告、廣告宣傳品遞送、為他人促銷產品服務、電腦網路線上廣告、商品現場示範、廣告宣傳本出版、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、商店櫥窗裝飾、商店擺設設計、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價、代理國內外廠商各種產品之投標、代理國內外廠商各種產品之經銷、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、為其他企業採購商品及服務、協助企業對外採購服務、開發票服務、商情提供、成本價格分析、提供各種產品之價格比較及評估、價格比較服務、林木估價、羊毛估價、羊毛分級評定、貨物公證、打字、文字處理、抄寫、速記、文件複製、影印、建立電腦資訊系統資料庫、電腦資料庫資訊編輯、電腦檔案管理、電腦資料庫管理、電腦文字處理、為他人提供電腦資料庫檢索、辦理會計業務、審計、會計簽證、帳務稽核、財務報告之查核簽證、稅務簽證、代客記帳服務、財務報表製作、簿記、薪資帳冊製作、統計服務、統計資料彙編、辦理會計制度之設計修訂、稅務代理、稅務文件準備、企業評價、企業資訊、企業查詢、企業管理和組織諮詢、旅館經營管理、企業研究、企業管理顧問、企業組織諮詢、企業管理諮詢、表演藝術家事業管理、專業企業諮詢、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、行銷顧問、存貨庫存管理、企業營業點評估、為他人授權之商品及服務提供商業管理、提供商業資訊、企業效率專業諮詢、演藝經紀服務、人事管理顧問、人事管理諮詢、職員選擇之心理測驗、人力資源管理顧問、市場研究及分析、市場研究、經濟預測、企業調查、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、企業經營協助、企業管理協助、新聞剪報服務、秘書服務、電話代接服務、為無法接聽電話用戶提供電話答覆、安排報紙訂閱、公關、公關顧問、協尋贊助廠商、職業介紹、人力仲介、人員招募、拍賣、古董拍賣、珠寶拍賣、藝術品拍賣、網路拍賣、市場調查、市場調查顧問、民意調查、輿論調查、意見調查、電視收視率調查、電視牆租賃、廣告牆租賃、電子廣告看板租賃、網路廣告看板租賃、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、辦公機器租賃、影印機租賃、辦公設備租賃、收銀機租賃、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備博覽會服務、籌備商業性或廣告目的性的展示會、籌備商業性或廣告目的性的展銷會、展覽會場佈置、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、百貨商店、農產品零售批發、飲料零售批發、成衣零售批發、衣服零售批發、家具零售批發、五金零售批發、家庭日常用品零售批發、清潔用品零售批發、化學製品零售批發、化學原料及其製品零售批發、化學原料零售批發、藥物零售批發、西藥零售批發、中藥零售批發、營養補充品零售批發、醫療器材及醫療用材料零售批發、文教用品零售批發、鐘錶零售批發、眼鏡零售批發、建材零售批發、電器用品零售批發、電子材料零售批發、電信器材零售批發、首飾零售批發、貴重金屬零售批發、攝影器材零售批發、畜產品零售批發、水產品零售批發、化粧品零售批發、運動用品及器材零售批發、育樂用品零售批發、機械器具零售批發、自行車零售批發、自行車零件配備零售批發、燃料零售批發、喪葬用品零售批發、宗教用品零售批發、食品零售批發、布疋零售批發、服飾配件零售批發、靴鞋零售批發、皮件零售批發、皮包零售批發、手提袋零售批發、皮箱零售批發、室內裝設品零售批發、寢具零售批發、美容用具零售批發、嬰兒用品零售批發、婦嬰用品零售批發、衛浴設備零售批發、電腦軟硬體及其周邊配備零售批發、寵物及其用品零售批發、菸酒零售批發、廚房設備零售批發、精密儀器零售批發、度量衡器零售批發、交通標誌器材零售批發、消防安全設備零售批發、手工藝品零售批發。